臺灣士林地方法院民事判決 96年度簡上字第170號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 廖大鵬律師被上訴人 甲○○
7樓訴訟代理人 鄭世脩律師複代理人 乙○○上列當事人間返還房屋等事件，上訴人對於中華民國96年5 月31日本院士林簡易庭95年度士簡字第966 號第一審判決提起上訴，本院於98年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾壹萬陸仟元及自民國九十五年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）合夥事業啟根托兒所，由代表人丙○○○代表，於民國89年間與伊簽訂系爭房屋租賃契約（下稱系爭租約），向伊承租坐落臺北縣○○鎮○○街○ 號1 至3 樓及地下樓建物（下稱系爭建物），作為啟根托兒所之營業所，並由上訴人擔任啟根托兒所之連帶保證人。上訴人之配偶即原審共同被告吳淑玲（以下逕稱其姓名），則擔任實際經營啟根托兒所之園長。系爭租約簽訂之初，自始即約定租期自89年6 月1 日起至95年5 月31日止，系爭租約第2 條原記載至「92」年，直接更改為「95」年（下稱系爭租期更改），以及第3 條租金每月個新臺幣（下同）8 萬元，下方加註「（第1 、2 年）」，最後並以手寫加註「第3 、4 年租金每月新臺幣玖萬元正（90年）第5 、6 年租金每月新臺幣壹拾萬元正（91年）」有關調整租金之內容（下合稱系爭租金加註記載），均係訂約時所為，並非事後始更改及加註。由於伊亦為啟根托兒所之合夥人之一，啟根托兒所向由吳淑玲實際經營，其間伊並未詳究租金給付之情形。詎料，經伊清查結果，啟根托兒所於91年6 月並未依約給付伊租金，91年7 月份至95年2 月份之租金，則短少給付，95年3 至5 月份，復未依約給付租金，迄95年5 月31日租期屆滿時，積欠伊租金如附表第7 欄所示（原審主張積欠租金總額為307 萬2,000 元，上訴後更正此部分主張及陳述）。
（二）啟根托兒所已於系爭租約租期屆滿之日返還系爭建物，惟並未給付上述積欠之租金。上訴人與吳淑玲雖謂兩造均為啟根托兒所合夥人，伊應負擔盈虧，欠租應與合夥關係一併會算解決，且伊應分擔5 分之1 云云，然系爭租約之租賃關係與合夥關係係屬二事，且啟根托兒所之合夥關係尚待釐清財產、費用等問題，迄未進行結算，上訴人自不得於本件主張扣抵伊之分擔額。至於上訴人抗辯︰系爭租約自92年6 月起調降租金為6 萬4,000 元部分，伊僅暫時容許啟根托兒所緩付，並未同意調降租金，仍應以系爭租約之約定為準。
（三）上訴人為系爭租約之連帶保證人，吳淑玲則為實際經營者，就啟根托兒所積欠之上述租金，應負連帶清償責任。爰依系爭租約、連帶保證之法律關係提起本訴，請求上訴人及吳淑玲連帶給付積欠之租金307 萬2,000 元暨自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（原審駁回關於吳淑玲之請求部分，未據被上訴人提起上訴，已確定）。
二、上訴人則以：
（一）伊因啟根托兒所委聘伊配偶吳淑玲擔任園長，在半推半就之情形下，始應允被上訴人與丙○○○之請求，擔任系爭租約之連帶保證人。惟系爭租約原租期係89年6 月1 日起至92年5 月31日止，伊擔任連帶保證人之期間僅至92年5月31日止。其後丙○○○與被上訴人自行為系爭租期更改及系爭租金加註記載之行為，並未經伊同意，已逾伊保證責任範圍。被上訴人主張租期塗改有經伊同意云云，應負舉證責任。依系爭租約最後頁記載，系爭租約僅有2 份，分別由立約人即被上訴人與代表啟根托兒所之丙○○○各存執1 份，並未給予伊存執。乃被上訴人起訴後，吳淑玲始於任職之啟根托兒所內找出系爭契約之影本。吳淑玲於系爭租約簽訂後，事隔多年始取得之系爭租約影本，雖與被上訴人持有之系爭租約內容雷同，惟不足認定伊有同意系爭租期更改之事實。再者，依系爭租金加註記載內容，自91年6 月起即應每月給付租金9 萬元，然至92年5 月，啟根托兒所每月支付之租金均為8 萬元，可見上訴人及吳淑玲均不知系爭租約加註記載之條件。而證人丙○○○亦未能清楚證述伊有無同意系爭租期更改之情，依舉證責任分配原則，應認伊負保證期間僅至92年5 月31日止。
（二）又系爭租約之租金，每月原為8 萬元，自92年6 月起，已經被上訴人同意調降為每月6 萬4,000 元計算。被上訴人擔任啟根托兒所之監察人及負責會計記帳，啟根托兒所在臺北縣淡水信用合作社所開立第0000-00-0000000 號支票存款帳戶（下稱淡信支票）之印章及支票簿，均由其保管，啟根托兒所各種支出均由其簽發淡信支票以因應支付，系爭租約之租金之支付方式亦同。倘被上訴人未同意調降租金為每月6 萬4,000 元，何有簽發此面額之淡信支票以支付租金，並同意核銷該項支出，按月兌付之可能，其大可簽發所謂9 萬元或10萬元面額之支票自行收執。且被上訴人提出之收支記錄影本，係合夥人開會提出之帳目明細資料，其上亦明白記載「調降薪租」之文字，顯見被上訴人確有同意調降租金之事實。被上訴人主張啟根托兒所積欠租金之月份、金額均有諸多不實之處。而啟根托兒所就其應支付之租金，多已給付完畢，如附表第4 欄所示。至於伊尚未能查得支付記錄之月份，因啟根托兒所之帳冊資料、存摺、支票簿存根等均由被上訴人持有中，其拒絕提出帳冊資料等以供查核，如要求伊提出已給付之證明，顯失公平。
（三）啟根托兒所係由伊、吳淑玲、被上訴人與其配偶，以及丙○○○夫妻等人，共同合夥經營，伊與吳淑玲、被上訴人與其配偶出資比例各為5分之1，丙○○○與其配偶各10分之1 。倘啟根托兒所確尚有積欠租金之情，系爭租約之租金債務亦應由合夥事業共同負擔，每一合夥人均需依出資比例負擔，不應全數歸由伊負責，最終應依合夥關係論斷，單就租金關係為判決，將造成循環求償，無法解決合夥之糾紛，是應與合夥關係一併結算處理。目前啟根托兒所已結束營業，僅餘本件租金債務，並無其他待清算事務，是被上訴人應依出資比例分擔5 分之1 之債務，並得於本件逕予扣抵等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決其部分勝訴，命上訴人給付被上訴人307 萬2,000 元及自95年8 月10日（即起訴狀繕本送達上訴人翌日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴（即請求吳淑玲連帶給付部分），並就被上訴人勝訴部分依職權為假執行之宣告。上訴人就其受不利益判決部分聲明不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明求為判決駁回上訴（原審判決吳淑玲勝訴部分，未據被上訴人上訴，已確定）。
四、本件兩造不爭執事項（參見本院98年5 月21日準備程序筆錄，本院並依論述需要，簡化文字或變更其順序）
（一）啟根托兒所由登記之代表人丙○○○代表，於89年間與被上訴人簽訂系爭租約，向被上訴人承租系爭建物作為營業所，並由上訴人擔任啟根托兒所之連帶保證人（擔任連帶保證人之期間兩造有爭執）。上訴人之配偶吳淑玲則擔任啟根托兒所之園長。
（二）現有系爭租約之內容，第2 條關於租賃期限，原記載自89年6 月1 日起至92年5 月31日止，其上「92」年處直接更改為「95」年（即系爭租期更改）。第3 條關於租金部分，則記載為每個月8 萬元，其下方加註「（第1 、2 年）」，條文之末並以手寫加註記載「第3 、4 年租金每月新臺幣9 萬元正（90年）、第5 、6 年租金每月新臺幣10萬元正（91年）」之文字（即系爭租金加註記載）。
（三）依查訪時間為92年11月28日「財政部臺灣省北區國稅局92年度幼稚園、托兒所業務狀況調查記錄表」之內容，啟根托兒所承租系爭建物每月租金欄，以打字方式記載「8,00
0 」，另以手寫記載「92.6降為64,000元」。（參見原審卷第51至54頁），創辦人意見欄蓋有托兒所及園長吳淑玲之印文。同上單位93年度幼稚園、托兒所業務狀況調查記錄表，每月租金欄則以手寫則記載「64,000」，創辦人意見欄則蓋有代表人丙○○○之印文。
（四）啟根托兒所已於95年5 月31日將系爭建物遷讓返還被上訴人。
（五）啟根托兒所自91年4 月至95年5 月間，實際支付租金的月份及金額如附表第4 欄所示。
（六）系爭租約之押租金30萬元尚未返還，如啟根托兒所尚積欠被上訴人租金未完全清償，得予以扣抵。
五、爭點之論述：本件經本院於98年5 月21日準備程序時，與兩造整理並協議簡化之爭點為：（一）上訴人就系爭租約負連帶保證人責任之期間應至92年5 月31日或95年5 月31日？（系爭租期更改及系爭租金加註記載係何時所為？是否經上訴人同意？）（二）前項期間如應至95年5月31日，92年6月1日起之租金金額應為若干？如現有系爭租約記載內容，或合意調降為6萬4千元？（三）啟根托兒所是否尚積欠被上訴人租金未清償？如是，金額若干？上訴人是否應負連帶清償責任？（四）上訴人如應負連帶清償責任，被上訴人部分是否應分擔租金的5分之1，而得予以扣除？茲分別論述如下：
（一）上訴人就系爭租約應負連帶保證人之期間應至95年5 月31日止︰
被上訴人主張：系爭租約之租期自始即約定至95年5 月31日止，系爭租期更改及系爭租金加註記載，均係訂約時所為等情。上訴人則抗辯：系爭租期更改及系爭租金加註記載，乃被上訴人與丙○○○事後所為，未經伊同意云云。經查：
1、啟根托兒所係由上訴人與吳淑玲夫妻、被上訴人與其配偶，以及丙○○○與其配偶等人共同合夥經營，出資比例，除丙○○○與其配偶各為10分之1外，其餘合夥人均為5分之1 乙情，為兩造所不爭執。且吳淑玲並擔任執行業務之園長職務，被上訴人則參與財務事項（另參後述），顯然三方面之合夥人，對於啟根托兒所合夥事務之執行，均有一定程度之參與。系爭租約雖由丙○○○代表啟根托兒所與被上訴人簽訂，惟關於租賃期間、租金金額等條件之磋商，乃攸關合夥重大利益問題，按諸常情，上訴人及吳淑玲當無未參與之可能。
2、系爭租約第2條關於租賃期限，及第3條關於租金條件，有系爭租期更改及系爭租金加註記載之情形，業如上述，固屬事實。而關於系爭租期更改及系爭租金加註記載之時間，代表啟根托兒所簽訂系爭租約之丙○○○，就兩造於原審各自提出內容雷同之2 份系爭租約影本，是否為同時簽訂？以及簽訂系爭租約之次數？等問題，丙○○○雖無法明確記憶。然由其證述：「…啟根托兒所實際上是吳淑玲在經營，我是出資兼掛名的負責人，簽約的時候我會到場。」、「（當初你簽約租房時，係租幾年？）一開始要簽約時，應該就有談到，如果要租好幾年，租金要調整。」、「（簽約時，租賃契約上的租期是92年5 月31日，或已經改為95年5 月31日？）我只記得當時房東有要求租金要增加，但是細節我忘記了。」、「（總共簽約幾次？）因為吳淑玲常常都不開董事會，所以有些事情，我都亂掉了。到底簽幾次，我不確定，只記得投資裝潢下去，租期不能太短，租金要調整。因為合夥的關係，丁○○有在場。」、「（你簽約的時候，丁○○是否均有到場？）應該是。」等語以觀，即可得知，簽訂系爭租約之時，身為合夥人之丁○○均應在場，且簽訂系爭租約之初，合夥人間即已商談租期數年及調整租金等條件。衡情，當於簽訂系爭租約之時，即已磋商並談妥該等租賃條件始屬常態。
3、再者，以一般租賃通常之交易習慣，倘係原租期屆滿後，始約定延長租期者，多係直接記載延長租期之內容，鮮有直接於原租期處更改年度之方式。而系爭租期更改之方式，係於「92」年處，直接更改為「95」年，與通常租期屆滿後，記載延長租期旨意之方式亦屬不同。又啟根托兒所自91年6月間以後實際支付租金之金額，如附表編號4所示，為兩造所不爭執，實際上並未依系爭租金加註記載之條件給付。證人丙○○○則證稱：伊知道某次會議中曾論及啟根托兒所一直虧損，房租、薪水繳不起等情。而按諸系爭租金加註記載之條件，92年6月份之租金理應為9萬元，然自92年6月1日以後，啟根托兒所每月實際支付之租金僅為6萬4,000元。倘系爭租期更改及系爭租金加註記載，係原租期92年5 月31日屆滿後始由丙○○○代表啟根托兒所與被上訴人自行而為，以當時啟根托兒所經營狀況無力支應全額租金，僅繳納6 萬4,000 元之狀況而言，實無再行合意調高租金而為系爭租金加註記載之可能。
4、綜合上述各情以解，堪認簽訂系爭租約之時，合夥人間即已共同磋商，最後談妥租賃條件，乃於當時即為系爭租期更改及系爭租金加註記載，並非事後始由被上訴人與丙○○○自行而為。被上訴人主張系爭租約之租期自始即約定至95年5 月31日乙情，應堪信為真實。準此，上訴人就系爭租約應負連帶保證人之期間，即應至系爭租約自始約定之期限95年5 月31日止，自不待言。
（二）系爭租約之租金，實質上並未依原有系爭租金加註記載之條件予以調整，且自92年6 月1 日起合意調降為每月6 萬4,000元︰
被上訴人主張：經伊清查，啟根托兒所部分月份未付租金、部分短少給付租金，尚積欠租金如附表第7 欄所示等語。上訴人則抗辯：系爭租約之租金原為每月8 萬元，自92年6 月1 日起調降為每月6 萬4,000 元，啟根托兒所應未積欠租金，被上訴人應提出帳冊以明等語。被上訴人雖否認同意調降租金，並主張僅係暫時容許緩付云云。然查：
1、啟根托兒所於91年4 月起，多以簽發淡信支票支付系爭租約之租金，此觀諸兩造不爭執之附表第5 欄內容可得明瞭。參酌證人丙○○○證述︰「（甲○○有無負責何事務？）所有的內帳都是吳淑玲在做，做好之後再交給甲○○，甲○○負責開支票付款，支票好像要蓋3 個章，甲○○也要蓋章…」、「…吳淑玲平常開會提出來的資料，甲○○有保留起來。」、「（支票簿目前在何人手上？）甲○○。」等語。被上訴人本人於原審95年12月14日言詞辯論時，亦提出淡信支票之支票簿，並自陳：係吳淑玲提出帳單，由伊簽發支票等語（參見原審卷第90頁）。足見啟根托兒所擬簽發淡信支票以支付包含租金、薪資、費用等款項之程序，均須由被上訴人經手蓋章無訛，則啟根托兒所實際支付租金金額若干，被上訴人顯然知之甚明。
2、參以被上訴人所提出合夥帳務之收支記錄影本（參見原審卷第94頁），92年6 月份備註欄即註明「調降薪租」之文字。另其中91年7 月、91年11月、92年4 月、92年10月、92年11月、93年4 月、93年5 月、93年7 月、93年11月、94年1 月等月份之備註欄，均加註「註一」，亦即房租、薪資未付之附註，核與附表第4 欄實際租金支付金額為「
0 」之月份，僅91年6 月部分不符。實則91年7 月份之租金業已支付，為兩造所不爭執，有爭執者乃91年6 月份之租金，上述收支記錄關於91年7 月份備註欄註一之記載，當係91年6 月份之月差為是。準此，以上述收支記錄表與附表兩相比對，即可得知該收支記錄表之內容，應足供相當之參考。而如附表第4 欄所示，啟根托兒所自92年6 月份以後，曾經支付租金之月份，實際支付金額均為6 萬4,
000 元，核與上述收支記錄表備註欄記載「調降薪租」之時間兩相吻合。佐以啟根托兒所確有處於長期虧損、租金、薪資負擔窘困之情，亦經證人丙○○○證述在卷。則以被上訴人與其配偶均為啟根托兒所之合夥人，占合夥出資比例5 分之2 （即同為分擔債務比例），對於啟根托兒所之債務顯有高度之利害攸關。衡情，應無繼續要求支付高額租金，擴大虧損，影響合夥事業存續之理。再者，按諸常理，由合夥人相互配合協調，各自調降租金、減少薪資，以共同減縮支出節流之方法，維持合夥事業之存續，當屬事理之常，應無獨由單一合夥人減少薪資承擔損失之可能。由此以觀，上述「調降薪租」之記載，顯然應為包含被上訴人、吳淑玲等合夥人間之共識無訛。
3、況且，再觀之附表第4 、5 、6 欄所示，91年7 月至92年
5 月，長達將近1 年期間（11個月），除91年11月、92年
4 月無付款金額外，其餘每月實際支付租金金額均為8 萬元，自92年6 月起至95年2 月，長達將近3 年期間（33個月），除92年10月、92年11月、93年7 月、93年11月、91年1 月無付款金額外，其餘每月實際支付租金金額均為6萬4,000 元。可見系爭租約雙方實際上並未依原有系爭租金加註記載之條件予以調高。又被上訴人倘未同意自92年
6 月1 日調降租金為6 萬4,000 元，按諸交易常情，亦無長期由其自身經手簽發淡信支票，任由啟根托兒所以此金額給付租金之可能。復觀以94年8 月以前之租金，均係逐月簽發支票各自給付租金。惟自94年9 月至95年2 月，共計6 個月之租金，則係以票號AB0000000 號同紙支票合併給付，並於95年3 月8 日兌付，顯然係事後合併計算同次一起給付。以其合計金額38萬4,000 元，折算每月即為6萬4,000 元，可知雙方係以單月6 萬4,000 元為計算之基準。倘非已合意調降每月租金為6 萬4,000 元，亦無可能以此金額為計算之基準。縱認被上訴人未明確承諾或同意調降租金之事，然依此客觀事實，亦足認被上訴人有承諾同意調降租金之意思實現，系爭租約之租金亦已發生合意自92年6 月起調降為每月6 萬4,000 元之法律效果，殆無疑義。
4、至於證人丙○○○雖另證稱︰「（甲○○有沒有與啟根托兒所約定降低租金？）沒有，她是說先給一部分，其他的緩付款，不是不用付款…。」等語。惟丙○○○另質疑吳淑玲涉有侵占才藝班收入之情，並已提出刑事告訴，現由臺灣士林地方法院檢察署98年度偵續字第74號案件偵查中，為兩造所不爭執，其立場非無偏頗之虞，所為證詞自不足逕予採信。再考量前揭啟根托兒所淡信支票係由被上訴人經手簽發，其對於實際租金支付金額知之甚明之情，佐以合夥人間各自配合調降租金、減少支薪始屬常態之正理，收支記錄表之備註欄明確記載「調降薪租」之文字，可知合夥人間已有共識，復參酌被上訴人將近3 年期間，長期親自經手簽發每月6 萬4,000 元之淡信支票以給付自身之租金債權，其有同意調降租金之意思甚顯，業堪認定系爭租約之租金確有合意調降之事實無訛。證人丙○○○此部份證詞核與事實不符，自無足憑採，併予敘明。
（三）啟根托兒所積欠被上訴人之租金，以被上訴人尚未返還之押租金30萬元扣抵後，計51萬6,000 元，上訴人應負連帶清償責任︰
1、承前所述，系爭租約雙方實質上並未依原有系爭租金加註記載之條件調整租金，原仍按原有每月8 萬元計收租金，且自92年6 月1 日起並合意調降為每月6 萬4,000 元。準此，自91年6 月1 日起至92年5 月31日期間，每月租金仍應按原定8 萬元計之，自92年6 月1 日起迄95年5 月31日租期屆滿期間，即應按調降後每月6 萬4,000 元計之，應先敘明。而就被上訴人主張啟根托兒所完全未付及短少期間，啟根托兒所實際支付租金金額如附表第4 欄所示，為兩造所不爭執，業已析述如上。經予比對結果，除91年6月、91年11月、92年4 月、92年10月、92年11月、93年4月、93年7 月、93年11月、94年1 月，以及95年3 至5 月（共12個月份）以外，其餘被上訴人主張積欠租金之月份，應付之租金，啟根托兒所均已如數給付，並無積欠之情事。至於上述爭議之12個月份，上訴人雖抗辯：啟根托兒所之帳冊資料、存摺、支票簿存根等均由被上訴人持有中，其拒絕提出帳冊資料等以供查核，如要求伊提出已給付之證明，顯失公平云云。然而，被上訴人於原審即曾提出帳冊資料5 本，此觀諸原審95年12月14日言詞辯論筆錄即明（參見原審卷第90頁）。嗣於本院訴訟程序進行中，被上訴人亦曾提供帳冊資料、淡信支票存根會同上訴人自行進行對帳程序，嗣兩造因細故致未能完全對帳完畢等節，業經上訴人陳報在卷（參見本院卷第107 頁調查證據聲請狀所述）。實則上訴人非無閱覽帳冊等資料之機會。況上訴人自陳啟根托兒所均係簽發淡信支票以支付租金等情，本院亦依其聲請，函請臺北縣淡水信用合作社以97年7 月29日097 淡信昌字第0498號函檢送淡信支票帳戶歷年所有交易明細（即對帳單）存卷足參。並函囑臺北縣淡水信用合作社配合准由上訴人閱覽及影印淡信支票帳戶開戶後所有經提示之存檔支票。而由上訴人核閱查證上述證據資料後，所提出被上訴人亦不爭執之附表，關於薪資未付之月份，核與上訴人所提出收支記錄影本備註欄附註房屋、薪資未付之時日亦大致吻合（僅91年7 月與6 月月份之差異，總日數相合）。綜此以解，尚不足認定上訴人確有無從舉證，依其情形顯失公平之情事，自不應轉換其就清償抗辯應負之舉證責任。而上訴人就上述有爭議共計12個月份部分，既未能舉出啟根托兒所業已給付租金之證據以明，即無從認定此部分租金債務業已消滅。則依前述租金計收之標準，啟根托兒所尚未給付，積欠被上訴人之租金共計應為81萬6,000 元（積欠之月份、當月金額詳如附表第8欄所所示）。
2、又系爭租約之押租金30萬元，被上訴人尚未返還，倘啟根托兒所尚積欠被上訴人租金未完全清償，得予以扣抵，為兩造所不爭執，業如上述（參見兩造不爭執事項之㈥）。則上述積欠金額，以押租金30萬元扣抵後，計為51萬6,00
0 元（816,000-300,000=516,000） 。又上訴人就系爭租約應負連帶保證責任之期間應至95年5 月31日止，亦已析述如上，則就上開積欠之租金51萬6,000 元全額，上訴人均應負連帶清償責任。
（四）啟根托兒所之合夥人間尚未進行結算，就上訴人上述連帶給付租金之債務，上訴人尚不得主張被上訴人應依合夥比例分擔5分之1而逕予扣除︰
上訴人雖另抗辯：系爭租約之租金債務應由合夥共同負擔，每一合夥人應依出資比例負擔，啟根托兒所已結束營業，僅餘本件租金債務，被上訴人應依出資比例分擔5分之1之債務，並得於本件逕予扣抵云云。被上訴人則主張：合夥人丙○○○已對上訴人及其配偶提出侵占罪嫌之告訴，啟根托兒所尚待財產清冊及相關費用始能結算等語。姑不論啟根托兒所之合夥是否已經解散，縱認確已解散，依民法第694 規定，應由合夥人全體或其所選任之清算人進行清算事宜，而非由個別之合夥人間相互結算扣抵。且合夥之清算，應清理合夥財產，先清償合夥之債務，如有賸餘財產，再按出資比例返還各合夥人。此觀之民法第697 條規定可明。而所謂清理合夥財產，自包含清理現有財產及追索應歸屬合夥之財產。而啟根托兒所並未進行清算事宜，業經合夥人丙○○○證述在卷。況合夥人間就帳務事宜迄未釐清，合夥人間另涉有刑事侵占案件之爭訟，仍於偵查中，業如上述。自不足認定啟根托兒所之合夥事業，確已無其他債權債務關係，上訴人此部分主張即不足憑認為真實。則上訴人抗辯本件租金債務，被上訴人應分擔5 分之1 而得逕予扣除云云，即無足憑採。至上訴人負擔本件連帶給付租金之債務後，得於主債務人啟根托兒所合夥清算時，請求清償合夥債務，自無庸贅言。
六、從而，被上訴人本於系爭租約之連帶保證法律關係，請求上訴人給付51萬6,000 元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日、即95年8 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就超過上開51萬6,000 元暨利息請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰判決如主文第1 項、第2 項所示。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 林尚諭法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
本件當事人須以本判決適用法規顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀，（按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書記官 于耀文