臺灣士林地方法院民事判決 96年度簡上字第211號上 訴 人 丙○○
2樓被上訴人 庚○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8 月20日本院士林簡易庭96年度士簡字第217 號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於97年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於後開第二項部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾貳萬伍仟伍佰叁拾玖元，及自民國九十六年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴（除減縮部分外）駁回。
第一、二審訴訟費用之負擔如附表四所示。
事實及理由
一、按當事人於第二審訴訟程序中，為訴之變更或追加者，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第446 條第1 項，及同法第255 條第1 項第2 款之規定甚明。查本件上訴人原起訴請求被上訴人賠償：㈠、⑴修復上訴人因漏水而剝落之牆壁、天花板，所支出之新台幣（下同）
3 萬元，磁磚及其修理費6 萬元；⑵上訴人1 年未能出租其所有之臺北市○○路○ 段○○○ 號「圓山大廈」2 樓之1 之房屋（下稱系爭房屋），計有18萬元之租金損失；⑶1 年大樓管理費8,500 元；⑷1 年水電瓦斯費4,000 元；⑸修繕時間耗費及雜項成本3 萬元，⑴~ ⑸共計342,624 元；㈡修復下述管路間費用65,000元，㈠加㈡合計為377,500 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之遲延利息等語，上訴人於第二審上訴時，請求如第二段所述，經核其所為上開訴之變更，應屬單純減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定及說明，自無不合，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人係系爭房屋之所有權人，被上訴人則係同號7 樓之1 及其屋頂平台違建物之住戶，該平台違建係被上訴人之前手所建，1 號管路間（下稱系爭管路間）位在違建內，被上訴人將違建出租他人使用，民國94年11月30日該違建發生火災，屋頂及牆垣均燒毀，各樓層漏水不止，95年
2 月底上訴人之房客即因而退租，同年5 月被上訴人雇工清除違建殘餘建物後，漏水情形更為嚴重，上訴人修復漏水而剝落之牆壁、天花板，支出新台幣（下同）3 萬元，磁磚及其修理費6 萬元，1 年未能出租，每月損失1 萬5 千元，計損失18萬元，大樓管理費原本由承租人負擔，亦改由上訴人支付，計1 年管理費為8,500 元，水電瓦斯費自95年3 月起至9 月止亦由上訴人支付，計4,000 元，修繕時間耗費及雜項成本則為3 萬元，共計損失342,624 元，均應由被上訴人賠償。又屋頂平台修復費用為170,520 元，因屋頂為區分所有權人7 人所共有，故上訴人尚得請求被上訴人賠償24,360元（170,520 ÷7 ＝24,360）之屋頂修繕費用，以上全部合計366,984 元，爰本於侵權行為之法律關係請求等語；並聲明：被上訴人應給付上訴人366,984 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：被上訴人於88年間購買上述7 樓及頂樓所增建之建物，承購時即為失火前之狀況，頂樓失火燒燬後大樓管委會要求被上訴人拆除頂樓違建已燒燬之部分，方便大樓整修已遭失火毀損之公共設施及管路間，被上訴人始雇工拆除已燒燬部分之建物，惟上訴人所指之系爭管路間不在被上訴人違建房屋內，伊僅拆除自己之屋，並未命工人拆除上訴人所述之系爭管路間，且事後被上訴人已將屋頂平台交還管委會，被上訴人並無修復屋頂平台之義務云云，資為抗辯。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，請准為如上述之聲明；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、兩造不爭執點如下：
㈠、上訴人與被上訴人係居住同一大樓之住戶，系爭管路間係貫穿該大樓之抽氣塔（即浴廁管路間）。
㈡、被上訴人於88年間向前手購買系爭建物時，系爭違建即已存在，被上訴人一併買受，取得系爭違建之事實上處分權。
㈢、系爭違建於94年11月30日失火燒燬，消防隊灌救投入之水源，於頂樓形成30公分之積水，積水從樓梯間與系爭管路間傾洩而下，造成包括被上訴人7 樓住宅在內之各樓層之淹水，嗣因下雨，亦造成7 樓住宅各樓層之滲漏水。
㈣、被上訴人之系爭違建因失火燒燬後，被上訴人於95年5 月雇工將燒燬之違建殘垣、廢墟等清除。
㈤、被上訴人於95年6 月承諾，待系爭違建之殘垣、廢墟清除後，將頂樓平台空間返還予全體區分所有權人所共有。
㈥、圓山大樓Ａ棟於95年7 月21日召開住戶大會，決議7 樓之1之屋主將系爭違建之殘垣自行拆清後，其後續防水工程事宜，由大樓管委會處理（原審卷34頁）。
㈦、頂樓系爭管路間之重建工程，目前已完成，上訴人之房屋已自行修好，現在已經不漏水了。
六、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款之規定整理並簡化爭點，兩造同意協議簡化後之爭點如下，並就上訴人請求應否准許，述明之：
㈠、系爭管路間原本是否即位於系爭違建內？
１、上訴人主張：從建築圖及63頁下面照片可以看出管路間在系爭違建內云云；被上訴人則以：伊購屋時未見到系爭管路間，系爭管路間不在被上訴人之違建內等語為辯。
２、查依被上訴人所提出之火災後系爭違建拆除前之照片所示，違建內有3 個房間，其中地面有舖設瓷磚者，有舖設木製夾板者（119 至124 頁），雖未見系爭管路間，但其所提之照片，並不完整，不能作為其有利之證據。且依本院卷第63頁上照片所示，遺留之磚牆範圍內有雜亂之磚塊、剝落之粉牆等廢棄物，並有以浪板遮蓋之部分；63頁下照片，係清除現場後之狀況，位於原浪板遮蓋處，則為一長方形較附近頂樓平台為低，且未舖設瓷磚之凹陷區，並有一圓形洞口。而證人即系爭大樓區分所有權人乙○○之父李石通證稱：63頁上面照片浪板遮蓋之部分係管路間等語（14 1頁、142 頁），暨證人即另一住戶丁○○亦證稱：「（問：第63頁上面的照片有浪板蓋的地方是否管路間？）應該是，看起來是違建裡面。」等語，且7 樓之前屋主壬○○及其夫辛○○復證稱：
管路間在8 樓違建內等情（本院卷第119 至124 頁），系爭管路間之位置應係在本院卷63頁上下照片所示之處，係位於系爭違建內，當可認定。
㈡、系爭管路間究為何人所拆除？
１、上訴人主張：系爭違建失火後，系爭管路間為被上訴人雇工清除殘餘違建時所拆除等語；被上訴人則以：伊未曾看過系爭管路間，當初購屋時完全不知管路間是在浴室，前屋主未告訴伊；嗣管委會請伊拆除違建，伊僅命工人拆除屋頂、牆壁，並未命其拆除地板及系爭管間等語為辯。
２、查證人即為被上訴人拆除違建之己○○證稱：被上訴人7 樓之房屋係伊所裝潢，伊裝潢時系爭違建就已蓋好；火災後，伊至現場處理，該未舖設瓷磚之地方（指63頁下之照片所示長方形之部分），原係舖設夾板，伊並未拆除管路間等語（
113 頁）。惟證人辛○○證稱：「... 管路間用鐵皮包起來，管路間是在浴室裡面，管路間的管子沒有異動，... （提示本院卷第119 至124 頁問：這些照片和你房子頂樓增建的原貌是否相同？）第122 頁下面照片的地板是我原來磁磚的地板，我原來大門打開是陽台，與第119 頁下面的照片不符，003 號、004 號照片與我原來的屋況不同，第121 頁006號照片的牆壁與我原來木頭的牆壁不符，與我原來的屋況完全不同，原來的管路間應該在003 號照片的走道附近。我搬走後，有一次遇到6 樓住戶，6 樓向我抱怨6 樓的牆壁有7樓的糞便水流下來，6 樓抱怨7 樓隔成套房，我們出售前自己住7 樓，頂樓加蓋租給別人。」等語；證人壬○○證稱：
建蓋違建時，並未拆除管路間，是將其包住，故廁所不是四邊形等語（362 頁），再觀上訴人所提訴外人戊○○等人所照之95年5 月至8 月間照片所示，長方形凹陷區之邊緣地上，猶黏留色澤尚紅之殘破磚塊（本院卷352~353 頁），由此益證系爭管路間非前屋主夫妻所拆除，證人己○○所證未拆除管路間云云，容非實情，被上訴人抗辯亦非可採。是系爭管路間係火災後由被上訴人雇工所拆除之事實，應堪認定。
㈢、系爭違建失火後，系爭管路間拆除後所遺留之坑洞，是否為「圓山大廈」建物滲漏情形發生或持續擴大之原因？
１、上訴人主張：被上訴人拆除系爭管路間遺留巨大坑洞，遇下雨時，雨水即沿該管路間之巨大坑洞向下滲漏至樓下上訴人所有之房屋，上訴人因此受有上述損害云云；被上訴人則以：伊並未拆除系爭管路間等語為辯。
２、系爭違建於94年11月30日失火燒燬，樓下含上訴人在內住戶之屋內即發生漏水情事，為兩造所不爭執。本院至現場履勘時鑑定人張威稱：未舖設瓷磚之凹陷區（指本院卷63頁照片所示凹陷區）未做防水層，不論救火或下雨均較會積水，並會沿著管路間流到2 樓等語（本院卷182 頁）；且鑑定報告亦指出：「㈢... 除非頂樓違建物內進水或淹水，不會造成底下樓層滲漏水，所以拆除後所遺留之坑洞及違建物內地坪較屋頂平台低凹，容易積水灌入系爭管路間孔洞內，是為圓山大廈建物滲漏情形持續或擴大之原因。... 。」等語有鑑定報告（259 頁）可參。足證被上訴人雇工將系爭管路間拆除與系爭房屋滲漏有相當因果關係，上訴人請求被上訴人賠償因此而受有之損害，即屬有據。
㈣、被上訴人有無修復系爭違建所在之屋頂平台之義務？修復之範圍為何？
１、上訴人主張：被上訴人應修復系爭違建所在之屋頂平台，修理費用應由被上訴人支付等語；被上訴人則以：伊於雇工拆除殘餘違建後，即已交還屋頂平台予管委會，自無庸支付修繕費用等語置辯。
２、證人即管委會主委之子戊○○證稱：被上訴人雇工拆除殘垣後，即為63頁下面照片（與186 頁第5 號照片相同）之情況，但伊認為該狀況不能做防水工程，必須拆到混凝土之素面，後來由管委會將加舖面拆除，直至95年9 月始可做防水層等語（182 頁）；再依台北市建築師公會鑑定：「... ㈣被上訴人於頂樓違建遭火災燒毀屋頂、外牆後，應儘速拆除已燒毀之違建物及清除違建殘餘建物，並儘速復原系爭管路間作好屋頂防水設施。... 」等情（259 頁），可知被上訴人有修復系爭管路間之義務，至系爭違建原所占用屋頂平台之範圍，扣除系爭管路間之其餘部分地面，僅外加磁磚或地板，並無證據證明原來該部分屋頂地面舖設物有遭拆除之情事，是被上訴人修復之範圍應僅限於系爭管路間，其餘部分應不在被上訴人應負責修復之範圍，應可認定，鑑定單位就此部分之鑑定意見，容有誤會，尚難足取，被上訴人所辯全部屋頂平台均無修復之義務云云，亦非可採。
㈤、上訴人之各項請求應否准許？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。分別為民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項所明定。本件被上訴人並未舉證證明有民法第188 條第1 項但書之情事，其所雇之工人拆除系爭管路間造成系爭房屋漏水，被上訴人自應與其共負侵權行為之損害賠償責任。茲就上訴人請求被上訴人賠償之項目及金額，應否准許析述如下：
⑴、系爭房屋之修繕費9 萬元部分（上訴人主張修復剝落之牆壁、天花板，支出30,000元，貼磁磚及其修理費60,000元）：
①、上訴人主張支出前述屋內之修繕費，固據提出估價單及收據
為證（士簡卷13、36頁），但查本院委請台北市建築師公會鑑定系爭房屋室內漏水之修繕費，經鑑定應修復之項目如附表一所示（288 頁），金額為49,620元，即應以該會之鑑定作為修復費用計算之依據方屬合理，上訴人主張修復費用為
9 萬元，尚屬過高。
②、按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減
少之價額；而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，且債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第196 條、第213 條第1 項、第3 項分別定有明文。又按物被毀損時，被害人除得依民法第196 條請求賠償外，並不排除民法第
213 條至第215 條之適用，惟民法第196 條之規定即係第21
3 條之法律另有規定，請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（如修理材料以新品換舊品，應予折舊）（最高法院77年5 月17日民事庭總會決議可資參照）。次按固定資產在採取平均法計算折舊時，有殘價可以預計者，應先從成本中減除殘價，以其餘額為計算基礎。採用平均法預留殘價者，其最後一年度之未折減餘額，以等於殘價為合度。所得稅法第54條第1 項、第2 項分別定有明文。是依上開所得稅法之規定，按平均法計算折舊時應扣除殘值後再為計算，再依86年12月30日行政院臺（86）財字第52053 號函及87年5 月14日行政院臺（87）會授
2 字第03454 號函所分別核定之固定資產耐用年數表及財物標準分類最低使用年限表所列之耐用年數，按平均法計算其於受侵害時之剩餘價值。系爭房屋66年10月14日核發使用執照並為建物所有權第一次登記（223 、312 頁），至94年11月30日發生火災時止，巳28.08 年，依鑑定報告所載上訴人屋內修復項目如附表一所示，又依固定資產耐用年數表所示木材加工設備耐用年數7 年，塗料6 年，水、電管線10年，至鑑定報告所載之「水泥砂漿粉刷」、「其他」項目，該表並無相對應或相類似者，只能類推適用房屋附屬設備之其他設備之使用年限10年，是附表一編號3~8 使用年限如附表二所示。又資產年數已超過耐用年限時，其價值依營利事業所得稅查核準則第95條第7 、9 款之規定以：【「固定資產之實際成本」除以「耐用年數表規定之耐用年數＋1 」＝「殘值」，「原留殘值」除以「估計尚可使用之年數＋1 」＝「重行估列之殘值」】計算，至估計尚可使用之年數，以與其原使用年數相同，猶可接受，故依此計算各材料之重行估列殘值如附表二所示，合計被上訴人應賠償上訴人之屋內漏水之修復費用為35,055元（計算式如附表三所示）。
⑵、房租損失180,000 元部分：
上訴人主張系爭房屋原出租他人，但因漏水，房客於95年2月底退租，致其96年3 月13日始再出租予第三人，損失租金每月15000 元，1 年180,00元之事實，業據提出租賃契約（士簡卷99頁、本院卷354 頁）為證，應堪認為真實，上訴人請求被上訴人賠償180,00元租金損失，應屬有據。
⑶、1 年大樓管理費8,500 元部分：
上訴人主張系爭房屋原出租他人，管理費原由承租人繳納，因房客退租，而1 年無法出租，致上訴人多負擔1 年之大樓管理費8,500 元之事實，亦有收據為憑（士簡卷100 頁），亦足認為真實，上訴人此部分請求，核屬有據。
⑷、系爭房屋自95年3 月起至9 月止之水費、電費、瓦斯費4000
0 元部分：被上訴人主張房客退租，致其支出系爭房屋自95年3 月起至
9 月止之水費、電費、瓦斯費4,000 元之事實，雖據提出各該收據為佐，惟查水費2 個月之基本費用為167 元（士簡卷
101 頁），7 個月之基本費應為585 元（167 ×3） ＋（16
7 ÷2） ＝585） ；電費2 個月之基本費為89元（士簡卷10
2 頁），7 個月之基本費應為312 元（89×3） ＋（89÷2）＝312） ；瓦斯費2 個月之基本費為188 元（士簡卷103頁），7 個月之基本費應為658 元（188 ×3） ＋（188 ÷2） ＝658） ，以上水費、電費、瓦斯費合計1,555 元，上訴人請求於此範圍內，方屬有據。
⑸、修繕時間及雜項成本30,000元部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。為民事訴訟法第277 條本文所明定。上訴人主張被上訴人應賠償其修繕時間及雜項成本30,000元之損失，然未據證以實其說，其此部分請求，則非有據。
⑹、屋頂平台修繕費用24,360元部分：
①、上訴人主張屋頂修繕費用為170,520 元，因屋頂為區分所有
權人7 人所共有，故上訴人尚得請求被上訴人賠償24,360元之屋頂修繕費用等語；被上訴人則為前揭之抗辯。
②、查上訴人所主張之修繕費170,520 元，係系爭房屋屋頂平台
之修繕費，而系爭管路間之修復工資與材料分別為3,000 元，有補充鑑定報告（298 頁）可稽，被上訴人既僅就系爭管路間有修復之責，其賠償範圍亦應僅止於系爭管路間。
③、按「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用
收益之權。」、「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」、「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。」，為民法第818 條、第820 條第1 項、公寓大廈管理條例第10條第2 項前段所明定。查系爭管路間為磚造，依固定資產耐用年數表所示房屋建築磚造之耐用年數為25年，故修繕費應為附表四所示3,004 元。又圓山大廈為數棟7 樓大廈組合而成，為兩造所不爭執，上訴人所有之系爭房屋係其中一棟
7 樓大樓之第2 層，該屋之屋頂屬該棟1 至7 樓區分所有權人所共有，系爭管路間之修繕費用，依前開規定，自應由該棟7 戶區分所有權人按比例分擔，是被上訴人應賠償上訴人系爭管路間之修繕費費為429 元（3004 ÷7 ＝429） 。
七、從而，上訴人本於侵權行為，請求被上訴人賠償，於225,53
9 元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即96年2 月7 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息範圍內，核屬有據，應予准許，逾此部分者，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。另其餘不應准許部分，原審予以駁回，核無不當，上訴人請求廢棄改判，非有理由，應予駁回。另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。為民事訴訟法第87條第1 項所明。爰確定本件訴訟費用之金額如附表四所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 第1 項、第450 條、第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 蕭錫証法 官 劉逸成以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
書記官 陳鳳嬌附表二上訴人屋內漏水修復部分：金額新台幣（以下同，元以下四捨五入）
材料 使用年限 折舊後材料 工資
殘值／重行估列之殘值牆面水泥砂漿 000 00 00／ 5652
粉刷 （即844/11）
「7 」（77/11）平頂水泥砂漿 0000 00 000／ 9285
粉刷 （即1387/11）
「11」（126/11）油漆 0000 0 000 0000
（即1865/7）
「38」（266/7）天花板 0000 0 000 0000
（即1500/8）
「24」（ 188/8）水電修復 0000 00 00 0000
（即1000/11）
「8」（91/11）其他 000 00 00 0000
（即660/11）
「5 」（60/11）稅捐及管理費 0000 0000附表三附表二金額之合計：
【（7 ＋5652）＋（11＋9285）＋38＋4795）＋（24＋3500）8＋2000）＋（60＋3260）＋（5 ＋3260）＋1088＋5382）】＝35055附表四系爭管路間修復部分：
材料 使用年限 折舊後材料 工資
殘值／重行估列之殘值水泥、磚 25（磚造）
3000 ／ 3000
（即3000/26）
「4 」（115/26）工料合計：3004附表四一審裁判費 4,080（上訴人已繳）二審裁判費 6,120（上訴人已繳）二審鑑定費 50,000（上訴人已繳）二審證人旅費 2120 （上訴人已繳）合計 62,320兩造負擔之金額：
被上訴人負擔61/100：38,015元上訴人負擔39/100 ：24,305元