臺灣士林地方法院民事判決 96年度簡上字第24號上 訴 人即被上訴人 譚一川即譚一川建築師事務所訴訟代理人 李明洲律師複代理人 陳詩經律師被上訴人即上訴人 臺北市士林區公所法定代理人 張義芳訴訟代理人 張世興律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於民國95年11月30日本院士林簡易庭95年度士簡字第45號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命臺北市士林區公所給付逾新臺幣壹拾肆萬柒仟叁佰柒拾伍元，及自民國九十五年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告，併訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，譚一川即譚一川建築師事務所在第一審簡易之訴駁回。
譚一川即譚一川建築師事務所之上訴及臺北市士林區公所其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由臺北市士林區公所負擔三分之一，餘由譚一川即譚一川建築師事務所負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即上訴人臺北市士林區公所（下稱士林區公所）提起上訴人時，其法定代理人原為林菁，嗣於民國96年10月2 日變更為張義芳，有士林區公所所提出人事佈達訊息資料在卷可參。士林區公所由新任法定代理人張義芳於97年11月26日具狀聲明承受訴訟，自屬合法，應予敘明。
二、本件上訴人即被上訴人譚一川即譚一川建築師事務（下稱譚一川事務所）起訴主張：
㈠92年間士林區公所進行「92年度士林公民會館整建修繕工程
」（下稱系爭工程），工程監造部分由譚一川聯合建築師事務所（下稱聯合事務所）標得，並於92年8 月15日簽訂系爭工程委託監造服務契約（下稱系爭監造契約），約定總報酬新臺幣（下同）29萬5,000 元；施工部分則由佳安營造有限公司（下稱佳安公司）於92年8 月22日標得，雙方簽訂工程採購契約（下稱系爭工程契約）在案。詎系爭工程於92年9月4 日開工後，聯合事務所及施工單位佳安公司發覺，如依設計單位提出之工程圖說施工，恐有安全疑慮，乃經報請士林區公所共同會勘後，初步認定有結構安全顧慮，士林區公所即同意自92年10月2 日起辦理停工。而系爭監造契約之當事人，嗣亦經雙方同意由聯合事務所變更為譚一川建築師事務所（代表人即譚一川，下稱譚一川事務所）。系爭工程停工期間士林區公所仍指示譚一川事務所應於每日查核，並填寫監工日報表，譚一川事務所乃依指示續行查核，並陸續送請士林區公所同意備查在案。嗣因辦理變更設計衍生增加工程費之議價爭議，譚一川事務所亦多次依士林區公所指示參與現場會勘及相關協調會議，並應士林區公所要求編制相關工程書類，譚一川事務所之監造工作並未因施工單位佳安公司停工而隨同中止，迨至94年7 月28日士林區公所始通知譚一川事務所終止系爭監造契約。
㈡於士林區公所通知終止系爭監造契約前，譚一川事務所業已
提供相當勞務，依系爭監造契約約定，自簽約日起至92年11月30日原系爭工程完工結算完成止，履約期間共107 天，按上述約定報酬計算，平均每日應得之服務報酬約為2,757 元。譚一川事務所應得之報酬包含：①自92年8 月15日簽約日起，迄同年10月2 日停工執行監造期間共48天，及參與士林區公所或其上級單位召集之相關會議9 次，共57天，依上述每日平均報酬計算，共計15萬7,149 元；②92年10月3 日至93年8 月18日，依士林區公所指示查核、製作監工日報表，共321 天，依上述每日平均報酬計算，共計88萬4,997 元，譚一川事務所願僅請求3 分之1 即29萬4,999 元；③製作工程結算書部分，包含測量、照相、勘查等等事項，費時逾1週以上始完成編制，服務勞務費用應以3 萬元計算。以上譚一川事務所應得之報酬共計48萬2,148 元。惟士林區公所於終止契約後，僅給付4 萬4,250 元，拒不給付其餘報酬43萬7,898 元。另譚一川事務所前曾交付履約保證金2 萬2,000元，而系爭工程之停工及嗣後衍生變更設計後之工程費議價爭議，均非可歸責於譚一川事務所所致，系爭監造契約既已終止，上述履約保證金亦應全數返還。
㈢為此，依不當得利或依系爭監造契約情事變更、債務不履行
等法律關係提起本訴，聲明求為判決命士林區公所給付45萬9,898 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、士林區公所則以：㈠兩造所簽訂系監造爭契約已約定報酬總金額為29萬5,000 元
，因系爭工程停工而終止系爭監造契約，士林區公所依比例計算譚一川事務所應得之報酬僅6 萬6,263 元，扣除已給付之報酬4 萬4,250 元，以及因譚一川事務所監督不週履約瑕疵，減少報酬金額2,232 元，計算後士林區公所僅應再給付報酬1 萬9,781 元。另譚一川事務所履行系爭監造契約有瑕疵，士林區公所乃依系爭監造契約之約定沒收2 分之1 之履約保證金，亦即僅需退還履約保證金1 萬1,000 元。總計士林區公所應給付譚一川事務所之款項應為3 萬781 元，因譚一川事務所拒絕受領，士林區公所已依法提存而消滅債務，譚一川事務所本件請求並無理由。
㈡系爭監工契約就監造人之勞務報酬，已明文約定係總價承包
，且依各期履約條件之成就而分期給付之。基於契約自由原則，自應遵照契約履行，不得隨意假藉理由毀棄原有契約內容。依士林區公所與佳安公司間系爭工程契約第40條、第41條，已明文何種情形下系爭工程需為停工及停工時之後續處理，譚一川事務所為監造系爭工程，對於該工程契約之內容，自當事前即已知悉，以整體評估其監工勞務，進而與士林區公所議價。且按經驗法則，工程進行中本即可能因天災、意外或其他不可歸責於當事人之事由而停工或無法進行，譚一川事務所具有工程專業，且從事設計、監造工作多年，對於前開情形當甚為明瞭，對於系爭工程因故而為停工，難謂非當時所得預料。本件並無情事變更之情況，故譚一川事務所主張改依每日平均報酬方式計算及請求，顯與系爭監造契約約定不符。
㈢又譚一川事務所主張履約期間為107 日，與系爭監造契約約
定亦不符。依系爭監造契約第7 條第1 項約定，所謂履約期限係至工程完工結算完成止，而非工程完工止。括弧內註記本工程預計於92年11月30日完工，係指所監造工程之預計完工期限，而非監造勞務完成之期限。譚一川事務所之監造勞務，除須系爭工程完工外，尚須辦理驗收結算等事宜至結算完成為止。因此譚一川事務所計算履約期間僅算至系爭工程預計完工日，未計入驗收結算時程，短估工期致每日平均報酬增加，與系爭監造契約約定及實際工作進程情況不符，自不足採。依系爭監造契約約定，並參酌臺北市所屬各機關工程施工驗收作業程序相關規定，完工後譚一川事務所應提供竣工圖、結算總表、詳細表等辦理驗收結算時程，至少約需時125 日，始能完成系爭監造契約工作內容。是故系爭監造契約之履約期限，在未停工之正常情況下，至少應為23 2日，以總價39萬5,000 估算，每日平均報酬應為1,271 元。
再者，系爭工程實際於92年9 月18日即停工，停工期間譚一川事務所並未每日派員前往系爭工地現場監工，每日監工日報表係一段期間一次提供，亦非每日製作，且士林區公所曾多次催促提送及糾正，譚一川事務所既未每日提供監工勞務，自無按日請求報酬之理。又譚一川事務所履行期間之監造工作，確有多項履約瑕疵等語，資為抗辯。
三、原審判決結果及兩造上訴聲明：㈠原審就譚一川之請求，判決部分勝訴，命士林區公所應給付
25萬5,096 元及自95年1 月17日起至清償止，按年息百分之
5 計算之利息，並依職權為假執行宣告，及依士林區公所之聲明為免假執行之宣告。
㈡兩造分別就各自敗訴部分聲明不服，提起上訴。
1.就譚一川事務所上訴部分：譚一川事務所聲明求為判決：⑴原判決不利於譚一川事務所部分廢棄，⑵上開廢棄部分，士林區公所應再給付譚一川事務所20萬4,802 元及95年1 月17日起至清償止，按年息百分之5 計算之利息。士林區公所則求為駁回譚一川事務所之上訴。
2.就士林區公所上訴部分：士林區公所聲明求為判決：⑴原判決不利於士林區公所部分廢棄，⑵上開廢棄部分，譚一川事務所在原審之訴駁回。譚一川事務所則求為駁回士林區公所之上訴。
四、經查：㈠士林區公所前於92年間計畫進行「92年度士林公民會館整建
修繕工程」（即系爭工程），工程監造工作由聯合事務所標得，並於92年8 月15日簽訂系爭監造契約，聯合事務所並交付履約保證金2 萬2,000 元予士林區公所；施工部分則由佳安公司於92年8 月22日標得，雙方並簽訂系爭工程契約在案。
㈡系爭監造契約重要條款內容如下：
1.第2 條履約標的：「…㈢監造工作內容：監造業務及相關行政工作、因應工程需求之變更設計並修正圖說、工程相關證照申請及辦理竣工結算圖說製作。」
2.第3 條契約約價金之給付：「本契約價金共新臺幣貳拾玖萬伍仟元整，契約價金結算方式採總包價法。」
3.第5 條契約價金之之給付條件：「一、契約依下列規定辦理付款，於議約議價後依契約價金按比例分期支付：第一期：於契約簽訂及監造計畫書送甲方備查後，撥付契約價金百分之15，計新臺幣肆萬肆仟貳佰伍拾元。
第二期：工程完工結算後經甲方審核通過，並完成驗收後撥付契約價金百分之85，計新臺幣貳拾伍萬柒佰伍拾元整。…」
4.第7 條履約期限：「一、履約期限：本案監造工作自簽約日起至完工結算完成止（本工程預計於92年11月30日完工）。
㈠工作成果包括：變更設計圖說（因應實際工程需要）、竣
工圖說、監工日報及監工計畫。㈡…」
5.第11條驗收：「…三、驗收內容包括：…㈠圖說：完成相關權責單位審查之竣工圖說、變更設計圖說（依實際工程需求）㈡監造工作：工程品質、進度之掌握、監工日報表、工程驗收結算。」㈢系爭工程於92年9 月4 日開工，原定完工日期為92年11月30
日，惟於92年9 月18日佳安公司即因安全疑慮停止施作，翌日即9 月19日兩造及佳安公司共同會勘，初步認定有結構安全顧慮。佳安公司旋於同年9 月20日函士林區公所報請停工，待完成結構變更設計安全無虞，再報開工。
㈣嗣92年9 月25日士林區公司召開會勘會議，由臺北市民政局
、士林區公所各單位、譚一川事務所、佳安公司共同參加，會議主要結論：「一、請原結構鑑定師再至現場作結構安全鑑定，如有安全疑慮應予以補強。…」。
㈤92年10月2 日士林區公所再次召開會勘會議，由臺北市民政
局、士林區公所各單位、黃昭琳結構鑑定師、呂欽文建築師事務所、譚一川事務所及佳安公司等共同參與。結論：「一、本區公民會館整修工程施工後，監造單位及承包商發現，房屋隱蔽結構體似有不符安全常態，且屋齡老舊，安全性有疑慮，建議宜再加以鑑定。二、經研商結果：由士林區公所向相關公會申請房屋結構鑑定及提供補強建議，原規劃設計單位同意依建議提出改善方案草案經監造單位認可並辦理變更設計後，送區公所辦理後續事宜。」㈥士林區公司於92年10月16日函知譚一川事務所：「…三、有
關實際停工日期，請貴所依實際監工狀況審核並填寫於監工日報，報本所備查。」㈦士林區公司於92年10月29日函知譚一川事務所，就其建議同
意自92年10月2 日起至辦理變更設計完成前同意承商（即佳安公司）辦理停工乙案，同意備查。
㈧士林區公司於92年10月29日函知呂欽文建築師事務所：「…
二、本區公民會館係由臺北市政府民政局委託貴所規劃設計，結構鑑定亦在合約之中，…如貴所認為結構體有補強之必要，請於92年11月10日前捕提結構加強方案（函施工預算書及有關資料）函送本所，由監造單位辦理變更設計後辦理後續事宜。…」㈨92年11月5 日臺北市政府民政局召開協調會議，由士林區公
所、呂欽文建築師事務所、譚一川事務所、佳安公司、黃昭琳結構土木技師事務所、民政局第二科人員等共同參與。會議結論：「1.原規劃單位（呂欽文建築師事務所）同意依臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序第16條規定研提因應方案送監造單位譚一川事務所）複核通過後送區公所辦理變更設計。2.…」㈩黃昭琳結構土木技師事務所於92年11月10日函覆臺北市民政
局及士林區公所：「所有牆面…於耐震能力詳細評估時均已納入分析，不可任意拆除，以維整體結構安全…可見本鑑定報告書已善盡注意及告知責任，惟現場會勘時發現部分承重磚牆已遭破壞拆除，危害標的結構安全甚鉅。…」士林區公所於92年11月20日函復譚一川建築師事務所就系爭工程92年9 月4 日至11月10日修正後監工日報表同意備查。
士林區公所於93年1 月6 日函轉呂欽文建築師事務所有關系
爭工程之設計圖予譚一川事務所，並請該所依所轉函文說明內容，於設計規劃時審慎評估。
士林區公所於93年1 月29日與佳安公司辦理變更設計議價未成而廢標。
93年2 月12日士林區公所召開系爭工程補強計畫現場會勘，
由臺北市政府民政局、譚一川事務所、佳安公司等共同參加，會勘結論：經現場會勘，因結構安全考量，變更設計新增項目無法減項，請監造單位儘速再提送變更設計後預算書、圖至本所，俾利辦理後續事宜。
93年2 月23日臺北市政府民政局辦理系爭工程相關事宜現場
會勘，由兩造、呂文欽建築師事務所、黃昭琳結構土木技師事務所等共同出席，會勘結論：「㈠請監造單位…通知承商
7 日內進場於電梯底板位置試挖…試挖時通知本局及士林區公所現地勘查…。㈡視試挖後現場地質狀況決定施工方式cc
p 或其他工法）。㈢因變更設計新增工種之單價請監造單位依原合約單價重新計算增減金額。」譚一川事務所於93年2 月25日致函士林區公所，考量現地安
全問題，建議不要開挖，除非現場安全措施足夠方進行後續工作，以免發生工安問題；士林區公所於93年3 月3 日函覆原則同意。
93年3 月16日臺北市政府民政局召開協調會議，由兩造、佳
安公司、呂欽文建築師事務所、黃昭琳結構土木技師事務所等出席，結論：1.有關室內裝修執照部分，本局將洽詢建管處，有關本案變更設計增加補強設施部分，在不涉及原結構變更的原則下，依類似案例，得於竣工報核一併提送建管單位核備之適用。2.有關變更設計內容涉及原物料價格波動部分，依本府之最新規範，得以依目前市價行情酌予調整，以反映營建施工成本。請監造單位（…）儘速辦理。
譚一川事務所於93年5 月8 日函送系爭工程變更設計預算書
予士林區公所；士林區公所於同年5 月17日函復審核意見，並請於3 日內提送修正之預算書。嗣譚一川事務所於同年5月21日第二次提送修正預算書，士林區公所於同年6 月4 日再函復審核意見，及請於3 日內再提送修正之預算書。
士林區公所於93年6 月17日函復譚一川建築師事務所，就系爭工程92年9 月4 日至93年5 月26日監工日報表同意備查。
93年7 月5 日士林區公所辦理系爭工程復工案現場會勘，僅
譚一川事務所及士林區公所單位人員出席，佳安公司未派員出席，結論：「㈠本案本所已於93.6.14 函監造單位請承商於93.6.21 前依約復工在案，經現場會勘，承商並無進場施作。㈡請監造單位依約督促承商進場施工，並提送監工日報表。㈢承商如執意不進場施作，致工程延宕，本所將依工程契約第40條（可歸責乙方之中止契約或解除）辦理終止契約及損害賠償等相關事宜。」嗣佳安公司並未復工，士林區公所於93年8 月18日函知佳安公司，終止雙方之系爭工程契約。
士林區公所於93年8 月27日函復譚一川建築師事務所就系爭工程93年5 月27日至93年7 月6 日監工日報表同意備查。
士林區公所於93年9 月22日函復譚一川事務所，仍應依系爭監造契約補送監工日報表至93年8 月18日止。
士林區公所於93年10月21日函知譚一川事務所，系爭工程已
與承商終止契約，請該所儘速辦理工程結算，俾利後續驗收事宜。
士林區公所於93年11月10日函復譚一川建築師事務所，就系爭工程93年7 月7 日至8 月18日監工日報表同意備查。
士林區公所於93年12月10日函覆譚一川事務所，就該所93年
11月30日函提送之工程結算書提出修正意見，並請該所於10日內修正後函覆。
94年4 月7 日士林區公所召開系爭工程疑義結構鑑定後原監
造契約相關爭議事宜協調會，由臺北市政府民政局、譚一川事務所、士林區公所科室人員出席，會議結論：「…本工程將依鑑定結果辦理重新修正部分書圖、結構補強及簽證等工作後繼續推動，惟後續相關監造工作內容已與原契約內容有所差異，依原契約續行或變動契約，恐有困難，監造單位表示如雙方終止契約對後續工程推動有所助益願意配合，本所將依採購法及契約等相關規定評估以終止契約方式處理可行性。」佳安公司於94年4 月13日同意譚一川事務所於94年1 月12日
所提結算明細表所列金額153 萬6,921 元結案。94年5 月20日士林區公所就系爭工程契約已施作完成部分辦
理驗收結算作業會議，結論：「㈠本次工程驗收結算，因爭議項目、數量…已由監造單位算出，應於結算中扣除該費用，承商未能於會中決定是否同意依此辦理。另鋁門窗等相關出廠證明、檢驗文件亦未備妥。故未能進行驗收。…」94年6 月1 日士林區公所再次辦理驗收結算作業會議。嗣於94年6 月15日完成驗收。
94年7 月28日士林區公所函知譚一川事務所依94年4 月7 日協調會議結論終止系爭監造契約。
士林區公所於94年9 月26日通知譚一川事務所有關監造費用
結算，實際應再撥付金額計1 萬9,781 元（扣除已給付第一期款4 萬4,250 元之餘額），履約保證金沒入2 分之1 為損害賠償，其餘1 萬1,000 元可予以返還（共計3 萬781 元），並請檢具發票辦理請款等事宜。嗣譚一川事務所未辦理請款，士林區公所即於95年1 月13日將上述款項辦理清償提存（臺北地方法院95年度存字第293 號）。
以上各項，分別有佳安公司、士林區公所函文暨歷次會勘記錄、譚一川事務所函文、提存書、監工日報表、等影本在卷可稽（參見原審卷第66頁至第136 頁、第139 頁、第238 頁至第244 頁、第381 頁至第406 頁）均堪認定。
五、爭點之論述本件之爭點應在於：㈠譚一川事務所得否依系爭監造契約請求服務報酬？㈡本件服務報酬應如何計算？有無情事變更原則之適用？㈢譚一川事務所是否有監督不週等履約瑕疵？得否請求返還履約保證金？茲論述如下：
㈠系爭監造契約經兩造合意終止，終止前譚一川事務所依系爭監造契約提供之服務，士林區公所仍應依約給付報酬：
1.按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。民法第528 條、第
529 條定有明文。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第
490 條第1 項規定甚明。而承攬與委任兩者之區別主要乃在於當事人是否約定，提供勞務者，有完成一定工作之義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件。有該約定者，原則上為承攬；無約定者，為委任。正因承攬重視一定工作之完成，而委任僅以事務之處理為必要，故於報酬之給付亦有所不同。亦即，委任著重服勞務，其標的在乎勞務之本身，而承攬則在乎一定工作之完成，其標的著重於服勞務之結果，而非單純勞務之本身，勞務乃為達到工作完成目的之手段。因此，委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬；而承攬倘未完成工作而無結果時，原則上則不得請求報酬。
2.本件系爭監造契約，依前揭第2 條約定內容可知，監造人應負責之工作包含：監造業務及相關行政工作、因應工程需求之變更設計並修正圖說、工程相關證照申請及辦理竣工結算圖書製作，而監造工作並涵蓋工程品質及進度之掌握、監工日報表之製作、工程驗收結算等內容，此參諸系爭監造契約第7 條、第11條之約定亦可明瞭。再觀諸系爭監造契約第5條有關報酬給付之條件，係分兩期，第一期於簽約及監造計畫書送甲方備查後，撥付百分之15之報酬，其餘百分之85則於工程完成驗收後撥付，可知系爭監造契約主要雖著重於整體監造工作之結果，然另方面，其工作內容實際上涵蓋不同階段之不同項目，○○○區○○○○○段或項目而言，付出勞務完成該階段或項目者，即屬完成目的，是以系爭監造契約主要性質應為繼續性之承攬，並亦兼具一般委任之性質。
3.按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。考以承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。本件系爭工程承商佳安公司停工後，經多次現場會勘、變更設計，嗣士林區公所與佳安公司議價不成，佳安公司未依士林區公所之要求復工，士林區公所於93年8 月18日函知佳安公司終止雙方系爭工程契約，譚一川事務所亦已無從按原系爭監造契約完成工作，經士林區公所於94年4 月7 日召開協調會，會議結論認依原契約續行或變動契約恐有困難，譚一川事務所表示如終止契約對後續工程推動有所助益願意配合，士林區公所嗣於94年7 月28日函知譚一川事務所，依上述會議結論終止系爭監造契約等情，已如上述，可見系爭監造契約係經兩造合意終止，揆諸前揭說明，系爭監造契約係自終止之時起始失其效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。是終止前，譚一川事務所依系爭監造契約提供之服務，士林區公所仍應依約給付報酬。
㈡本件服務報酬之計算
1.本件應無情事變更原則之適用︰⑴依系爭監造契約第3 條約定，監造人之服務報酬係採取總價
承包之方式。而關於譚一川事務所於系爭監造契約終止前所提供服務，應如何計算報酬之爭點，譚一川事務所援引情事變更原則，主張改依每日平均應得報酬按日計算之方式為原則，另佐以工程結算書單項計算報酬為補充；士林區公所則抗辯本件並無情事變更原則之適用。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。現行民法第227 條之2 第1 項定有明文。又88年4 月21日增訂之上述規定，乃按修正前民事訴訟法第397 條立法體例而增訂，此亦有最高法院94年度台上字第2367號裁定可資參酌。次按（修正前）民事訴訟法第397 條第1 項所謂因情事變更，法院應為增減給付或變更其他原有效果之判決者，以因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平為要件。如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，對於應如何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之適用（最高法院86年台上字第1364號判決參考）。再者，情事變更原則，亦須依契約原有效果給付，有顯失公平之情事者，始有適用之餘地。
⑵依系爭監造契約第2 條、第5 條、第7 條、第11條等規定，
提供監造計畫書、監造業務及相關行政工作、因應工程需求之變更設計並修正圖說、工程相關證照申請、製作結算書，掌握工程品質及進度、製作監工日報表、工程驗收結算等，均為監造人之工作內容，業如上述。而系爭監造契約終止前，譚一川事務所於92年9 月18日佳安公司停止施作前，實際執行監造工作，佳安公司停止施作後，譚一川事務所於翌日、迄系爭監造契約終止前，先後參與上開四之㈢～㈤、㈨、
、、、、、、之會勘或協調會、驗收會議，曾與士林區公所間如上開四之㈥、㈦、、、之公文往返，如上開四之㈥、、、、、所述，製作、修正監工日報表送士林區公所同意備查，以及如上開四之所述提送變更設計預算書暨依士林區公所指示提送修正預算書、如上開四之所示提送工程結算書等各項，均為履行系爭監造契約所約定監造人本有工作內容之一部，此部分履約基礎並無變動。再者，有關服務報酬之調整、履約期限之延期等，系爭監造契約第4 條、第7 條第3 項均有明文規定。其中包含發生不可抗力之事故、因辦理契約變更或增加履約標的數量、其他非可歸責於乙方（監造人）之情形等，均為履約期限延期之可能原因。又系爭監造契約監造之標的為系爭工程，而士林區公所與佳安公司間系爭工程契約第40條及第41條亦分別明文規定可歸責或不可歸責於承攬人之契約終止或解除之權利義務事項，其中並涵蓋未能開工、延期開工或無法繼續施工等各種情形之後續處理，有系爭工程契約影本存卷可參。而有關不動產工程之施作，於工程進行中本即有因天災、意外等不可抗力或其他不可歸責於當事人之事由致停工，必須延期或無法進行之可能，此為眾所週知之事實，譚一川事務所係從事工程設計、監造之專業人士，就此情形自當甚為清楚，本為其參與系爭監造契約標案前可得整體評估參與投標條件之因素，況果有合於系爭監造契約第4 條調整報酬約款或第14條契約變更約款之情形者，亦非無調整報酬或變更報酬之可能。綜酌上情，系爭工程因故停止施作、期限延長，監造人必須繼續進行相關行政工作，包含參與會勘、協調會、驗收會議，製作變更設計圖說、結算書、監工日報表、工程驗收結算等等，均非系爭監造契約締約當時完全無法預料，已難符合上述情事變更之要件。況且，果如譚一川事務所所主張改依每日平均應得報酬2,757 元、按日計算之方式，系爭監造契約自92年8 月15日開工迄93年8 月18日終止之日止，共計370 日，總報酬高達102 萬90元，為原完成全部監造工作應得約定承包總價將近3.5 倍之多，顯不相當，即便就92年9 月19日停工後至終止期間，按每日平均報酬3 分之1 比例計算結果，總報酬亦達40萬4,360 元，亦為原承包總價1.3 倍以上，亦非合理。而衡諸譚一川事務所於系爭監造契約終止前，依約提供上述各項服務，按系爭監造契約約定分期給付方式及提供服務比例計算結果（詳參後述），亦難認有顯失公平之情事，亦無適用情事變更原則變更原有給付方式而增加給付之餘地。
⑶至於原審囑託臺北市建築師公會就譚一川事務所請求之報酬
費用是否合理？及本件報酬及費用合理之計算為何？予以鑑定，該會鑑定結果雖認譚一川事務所主張①平均每日監造報酬2,757 元，②自92年8 月15日至92年10月2 日計48天，以上述平均每日報酬計算共13萬2,336 元，及③92年10月3 日至93年8 月18日計321 天，以上述平均每日報酬3 分之1 計算，共29萬4,999 元等部分，均屬合理，有該會95年8 月10日(95)鑑字第643 號鑑定報告書可憑。惟此鑑定意見係以譚一川事務所變更系爭監造契約原有給付方式之主張為基礎而為，本件既無情事變更原則之適用，此鑑定意見自亦無足參考憑採，附此敘明。
2.譚一川事務所於系爭監造契約終止前所提供服務之報酬，扣除已士林區公所給付4 萬4,250 元部分，尚得請求12萬5,37
5 元︰⑴依系爭監造契約第5 條約定分期給付之條件，第一期於簽約
及監造計畫書送士林區公所備查後，給付百分之15計4 萬4,
250 元，此部分款項也已給付，為兩造所不爭執。此部分報酬乃依完成監造計畫書之階段而為給付條件，監造人既已完成此部分工作，本即可得請求此部分之報酬，要無爭議。而關於第二期即其餘百分之85比例之服務報酬，給付條件為系爭工程完工結算經士林區公所審核通過，完成驗收後給付。此部分，由於系爭工程嗣因變更設計與佳安公司議價不成，佳安公司未依士林區公所要求復工，經士林區公所終止而無法全部完成，致未能完成系爭工程全部完工之結算，然而，就佳安公司已進行施作部分，佳安公司於94年4 月13日同意按譚一川事務所所提結算明細表所列金額結案，三方並經94年5 月20日、94年6 月1 日辦理驗收結算作業會議，嗣於94年6 月15日完成驗收等情，亦已析述如上（見四之～）。之後94年7 月間兩造始依94年4 月7 日協調會議結論終止系爭監造契約。實質上，就94年6 月1 日完成部分工程結算驗收後，亦已合於第二期款之給付條件。茲有爭議者，僅為譚一川事務所得請求此部分報酬數額之問題。
⑵考以系爭監造契約除整體監造工作之結果外，其工作內容實
際上涵蓋不同階段之不同項目，就某階段或項目而言，付出勞務完成該階段或項目者，即屬完成目的，是以衡酌譚一川事務所所得請求第二期報酬之數額，即應視其已進行或完成監造工作之內容而定，始屬公允。而如上述，依系爭監造契約第2 條、第5 條、第7 條、第11條等規定可知，監造人應負責之工作包含：監造業務及相關行政工作、因應工程需求之變更設計並修正圖說、工程相關證照申請及辦理竣工結算書製作，監造工作並涵蓋工程品質及進度之掌握、監工日報表之製作、工程驗收結算等內容。而譚一川事務所除已完成第一期之監造計畫書外，於92年9 月18日佳安公司停止施作前，實際執行現場監造35日，佳安公司停止施作後，譚一川事務所於翌日、迄系爭監造契約終止前，先後參與上開四之㈢～㈤、㈨、、、、、、、之會勘或協調會、驗收會議，與士林區公所間如上開四之㈥、㈦、、、之公文往返，如上開四之㈥、、、、、所述，製作、修正監工日報表送士林區公所同意備查，以及如上開四之所述提送變更設計預算書暨依士林區公所指示提送修正預算書、如上開四之所示提送工程結算書等各項，顯已履行完成監造工作之一部甚明。本院審酌譚一川事務所已完成工作部分，認相當即約佔第二期預定完成工作2 分之1 之比例，此部分可請求報酬計12萬5,375 元⑶承上所述，譚一川事務所第二期可得請求之報酬12萬5,375
元，連同士林區公所已給付第一期報酬4 萬4,250 元，共計16萬9,625 元。至逾此範圍之報酬，即難認譚一川事務所確有其他勞務服務之付出及工作之完成，自難准許此部分報酬之請求。而上述報酬，扣除士林區公所已給付部分，譚一川事務所本件尚得請求之報酬金額應為12萬5,375 元。
㈢譚一川事務所並無監造監督不週之履約瑕疵，士林區公所應
返還全額之履約保證金2 萬2,000 元︰查譚一川事務所因系爭監造契約，曾交付士林區公所履約保證金2 萬2,000 元乙節，為士林區公所所不爭執；系爭監造契約既已終止，依約士林區公所應返還履約保證金。士林區公所雖抗辯譚一川事務所履行期間之監造工作，監督不週等多項履約瑕疵，其依約沒收2 分之1 ，僅應返還1 萬1, 000 元 ，並已清償提存云云；然為譚一川事務所否認。查，士林區公所抗辯譚一川事務所履約瑕疵，主要係以承商佳安公司未依圖施工致牆面拆除現況與設計牆面不符，譚一川事務所未阻止或預防，且變更設計浮編預算未盡監造之責云云。經核：
1.就拆除工程監督不週方面，系爭工程經士林區公所委請臺北市結構工程工業技師公會鑑定，依該會94年3 月14日鑑定報告書提出之鑑定結果，牆面拆除現況與設計牆面拆除範圍，雖有不符合之情形，惟鑑定意見關於責任歸屬之研判，就此部分，針對施工單位方面，亦表示：「不管是施工過程難以避免磚牆掉落，還是拆除不當，或留設施工走道，於工程慣例，施工單位仍應負責回砌磚牆或回築RC牆之後續工作。」（見原審卷第49頁）可見施工過程中發現拆除現況與設計牆面不符可能的原因甚多，並非必然係拆除不當所致。本件並非施工完成後發現拆除現況與設計牆面不符，尚難執以認定施工單位確有拆除不當之責任。且經原審就上述鑑定報告相關事項再函詢臺市結構工程工業技師公會，該會95年6 月2日（95）北結師卿（八）字第0950374 號函復補充說明，亦敘明：「有關監造單位責任研判，…尚未發現足以認定監造單位歸責問題」、「…『牆面拆除現況』與『設計牆面拆除範圍』不符之記載，…該事項為施工過程，而非施工完成狀況，尚不致有監造單位歸責問題。」等語，有該補充說明存卷可佐（見原審卷第209 至第210 頁）。自不足認定監造單位即譚一川事務所就此部分確有監督不週之履約瑕疵。
2.關於士林區公所所指譚一川事務所變更設計浮編預算乙節，查，譚一川事務所係依士林區公所指示辦理變更設計提送預算書，且包括砌1.5B磚牆，亦係變更設計後新增之工程項目，經臺北市政府民政局、兩造等相關單位93年2 月12日共同會勘後，確認因結構安全考量，變更設計新增項目無法減項（見原審卷第94、95頁），經士林區公所審核後通過，而辦理議價程序；士林區公所就預算書各項目及金額等，亦為實質審核，並指示譚一川事務所依修正意見提出修正預算書，此綜觀士林區公所93年1 月28日北市士民字第09330231400號及93年2 月5 日北市士民字第09330282000 號函、士林區公所譚一川事務所93年5 月8 日（93）師川字第0501號函、士林區公所93年5 月17日北市士民字第09331415700 號及93年6 月4 日北市士民字第09331542600 號函文（見原審卷第
103 頁、104 頁、第106 頁、第335 頁、第336 頁）即得明瞭；難認確有何浮報不實之程序。而電梯坑道開挖採CCP 擋土樁之施作部分，於93年2 月23日臺北市民政局辦理現場會勘時，設計規劃單位即呂欽文建築師、結構安全鑑定單位即黃昭琳結構土木技師，均在場提供專業意見，並無任何人提出以CCP 擋土樁之工法有何問題之意見（見原審卷第97頁、第339 頁），難認該工法確非合理之設計。而士林區公所所指擋土樁報價高於合理市價2 倍預算顯不合理乙節，僅以其95年7 月27日走訪市價金額為據，然並未提出確切之證據以明。至其主張經其94年12月30日重新發包，僅編列1 萬5,80
0 元臨時擋土牆設施，且已施作完成，可見並無施作CCP 擋土樁之必要乙節，惟該臨時擋土牆設施與CCP 擋土樁之工法顯非同一，自難以此費用憑認譚一川事務所就CCP 擋土樁工法確有浮編預算之事實。又工程之施作本有各種不同工法之選擇性，其優劣亦難論斷，縱士林區公所事後以他種工法完成施作，亦無足推翻93年2 月23日會勘時所認可CCP 擋土樁為合理工法之結果。是士林區公所主張並無採取CCP 擋土樁工法之必要云云，尚非可採。況譚一川事務所提出之變更設計預算書均經士林區公所審核，並依指示修正認可後始進行議價，士林區公所審核時已無異議，事後始謂浮編預算云云，亦非合理有據。尤有甚者，縱認確有譚一川事務所所為變更設計預算書，果有士林區公所所主張不應列入變更設計或浮編預算金額之情，士林區公所亦未舉證證明其因此受有何等具體之損害，自無執為應予扣除履約保證金之理由。
3.綜上以解，本件尚無確切之證據足認譚一川事務所履行監造工作確有疏失，士林區公所亦未舉證證明其因此有何具體之損害，其片面主張沒收履約保證金2 分之1 為損害賠償云云，自非可採。譚一川事務所請求全額返還，當屬有據。
㈣綜上所述，本件譚一川事務所可得請求士林區公所給付之服
務報酬及返還之履約保證金共計14萬7,375 元（125,375+22,000=147,375）。至於士林區公所另抗辯已於95年1 月13日以臺北地方法院95年度存字第293 號提存事件為譚一川事務所清償提存3 萬781 元乙節，按債務人無為一部清償之權利；依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。民法第318 條第1 項本文、第309 條第1 項分別定有明文。次按非依債務本旨所為之清償提存，其債之關係不消滅，亦為提存法第22條所明定。本件士林區公所通知譚一川事務所受領之金額與上述得請求之金額相差懸殊，其並非依債之本旨提出，譚一川事務所自得拒絕受領，士林區公所逕予提存，自不生清償之效力，仍應按上述金額14萬7,375 元全額給付譚一川事務所。又譚一川事務所就本件請求，另主張不當得利法律關係部分，按兩造間既存有系爭監造契約關係，且系爭監造契約雖經終止，亦僅譚一川事務所本於自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響，譚一川事務所依約提供監造服務，士林區公所自無無法律上原因受有不當得利之問題存在，譚一川事務所此部分法律關係之主張，自屬無據，要非可採，併予敘明。
六、從而，譚一川事務所本於系爭監造契約以及終止等法律關係，請求士林區公所給付服務報酬及返還履約保證金共14萬7,
375 元，及自起訴狀繕本送達士林區公所翌日即95年1 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。又上開准許部分，係就民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易程序所為士林區公所敗訴之判決，應依職權宣告假執行。原審就超過上開准許部分，為士林區公所敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未合。士林區公所上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審判命士林區公所給付，並依職權為假執行宣告，以及上開不應准許部分，原審判命駁回譚一川事務所之請求，均無違誤，兩造各自上訴意旨分別就此指摘原判決不當，求予廢棄，均無理由，應各自駁回渠等之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件譚一川事務所上訴為無理由，士林區公所上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 王本源
法 官 孫萍萍法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 吳昀蔚