臺灣士林地方法院民事判決 96年度簡上字第241號上 訴 人 庚○
己○○丁○○戊○○上4 人共同訴訟代理人 李永裕律師複 代理人 陳力揚律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 徐松龍律師複 代理人 乙○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年8 月15日本院95年度士簡字第806 號第一審判決提起上訴，本院於97年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟伍佰叁拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 款定有明文。又性質上必須合一確定之共同訴訟，依法一人有上訴者，應視與全體所為之上訴同（最高法院20年上字第1520號判例要旨參照）。查被上訴人請求上訴人將坐落臺北縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地（以下簡稱系爭土地）上之門牌號碼臺北縣淡水鎮埤島里埤島57-1號房屋（以下簡稱系爭房屋）如原判決附圖所示甲、乙部分拆除，而系爭房屋為上訴人公同共有，訴訟標的對於上訴人必須合一確定，上訴人庚○、己○○、丁○○提起上訴，揆諸前揭說明，上訴之效力自應及於未提起上訴之共同訴訟人戊○○，應並列戊○○為上訴人。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落臺北縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地（以下簡稱系爭土地）之共有人，應有部分2分之1 ，而門牌號碼臺北縣淡水鎮埤島里埤島57-1號房屋（以下簡稱系爭房屋）為上訴人公同共有，無權占有系爭土地如附圖所示甲、乙部分，面積分別為25平方公尺、20平方公尺，受有相當租金之不當得利，致被上訴人受有損害，爰依民法第767 條、第821 條、第179 條規定，訴請上訴人將坐落系爭土地上如原判決附圖所示甲、乙部分面積分別為25平方公尺、20平方公尺之建物及倉庫拆除，將土地返還被上訴人及全體共有人，並應給付被上訴人1 萬4, 025元，及自96年6 月27日更正狀繕本送達最後上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自95年8 月12日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人3,600 元等語。
二、上訴人則以：㈠系爭土地與毗鄰之臺北縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地（以
下簡稱809-1 地號土地）於35年總登記之初皆為訴外人周何然等人所有，訴外人陳油萬則向訴外人周何然承租上開土地，於其上興建系爭房屋，原始取得系爭房屋所有權。嗣訴外人陳油萬於42年間，因耕地放領而取得809-1 地號土地應有部分2 分之1 ，迨至56年12月間，將809-1 地號土地應有部分4 分之1 及系爭房屋售予訴外人即上訴人之父盧湧泉，訴外人盧湧泉再於72年間將土地部分贈與上訴人，系爭房屋則於訴外人盧湧泉於93年11月22日過世後由上訴人繼承，被上訴人則於91年8 月22日向訴外人周何然買受系爭土地應有部分2 分之1 。依民法第426 條之1 、第425 條第1 項規定及最高法院96年度臺上字第976 號判決意旨，訴外人陳油萬向訴外人周何然承租系爭土地及809-1 地號土地興建系爭房屋，該租約對於房屋受讓人繼續存在，上訴人對於系爭土地有法定租賃權，且訴外人周何然將系爭土地售予被上訴人，被上訴人仍應繼受上開租賃契約，且民法第425 條修正不溯及既往。是兩造間成立法定租賃關係，上訴人占有系爭土地自非無權占有。
㈡上訴人為系爭土地承租人，依民法第426 條之2 、土地法第
104 條規定，對於系爭土地有優先承買權。被上訴人購買系爭土地時，並未依法通知系爭土地之承租人行使優先承買權，依最高法院95年度臺上字第2563號判決意旨，被上訴人不得請求拆屋還地。
㈢退步言之，縱認系爭房屋逾越疆界部分乃無權占有，惟系爭
房屋興建時，系爭土地原所有人周何然未提出異議，依民法第796 條前段規定，不得請求移去或變更其建築物，且依最高法院85年度臺上字第119 號判決意旨，此權利限制對於嗣後受讓之第三人仍繼續存在。故被上訴人向訴外人周何然買受系爭土地，應受越界建築效力之限制，不得請求拆屋還地。
㈣倘拆除原判決附圖所示甲、乙部分，對於系爭房屋其他部分
結構會產生影響，被上訴人請求拆屋還地乃權利濫用，僅得請求越界建築之土地價金等語置辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應將坐落系爭土地如原判決附圖所示甲、乙部分，面積分別為25平方公尺、20平方公尺之建物及倉庫拆除，並將土地返還被上訴人及全體共有人，又上訴人應給付被上訴人4,163 元，及自96年7月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自95年
8 月12日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人1,080 元，並依職權宣告假執行，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就此敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。另被上訴人原審敗訴部分，未據被上訴人聲明上訴，已告確定。
四、兩造爭執及不爭執之事項：㈠兩造不爭執之事實：
⒈被上訴人因買賣關係，於91年8 月22日登記取得系爭土地
所有權應有部分2 分之1 ，為該土地之共有人（原審卷1第37頁至第38頁、原審卷2 第62頁至第68頁）。上訴人丁○○、己○○、庚○則為809-1 地號土地之共有人，應有部分各6 分之1 （原審卷1 第35頁至第36頁）。
⒉系爭房屋係未辦保存登記建物，坐落基地位置如附圖紅色
及藍色虛線所示範圍。其中主體建物及倉庫，分別坐落佔有系爭土地如原判決附圖所示甲部分（面積25平方公尺）及乙部分（面積20平方公尺）（原審卷2 第5 頁至第8 頁）。
⒊系爭房屋係由訴外人即上訴人丁○○、己○○、庚○之父
盧湧泉於74年12月13日申請設立房屋稅籍（原審卷2 第69頁）。
⒋訴外人盧湧泉於93年11月22日死亡，繼承人為其子即上訴
人丁○○、己○○、庚○及其妻即上訴人戊○○（其他子女盧素麵、盧素真、盧素萍均拋棄繼承）（原審卷2 第25頁）。
⒌809-1 地號土地於42年間，因實施耕者有其田條例政府放
領，由第三人陳油萬與盧丁財各自取得所有權應有部分2分之1 。第三人陳油萬之應有部分，嗣於56年11月6 日以買賣為原因，分別移轉登記應有部分各4 分之1 與盧湧泉、盧木安。盧湧泉、盧木安之應有部分共2 分之1 ，再於72年11月4 日，以贈與為原因，分別移轉登記應有部分各
6 分之1 予被告丁○○、己○○、庚○（原審卷2 第52至第60頁）。
㈡兩造爭執要旨：
⒈上訴人占有系爭土地是否有合法占有權源？
⑴兩造間就系爭土地是否有租賃關係？⑵系爭土地原所有人將系爭土地售予被上訴人時，是否未
通知上訴人行使承租人優先承買權，而不得請求拆屋還地？⒉系爭房屋是否為越界建築？系爭土地原所有人是否知越界
建築而不即提出異議？被上訴人是否依民法第796 條規定不得請求拆屋還地？⒊被上訴人請求拆除屋地是否為權利濫用？
五、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由：㈠上訴人就系爭土地無合法占有權源：
上訴人主張訴外人陳油萬於35年間向訴外人周何然承租系爭土地及809-1 地號土地，於其上興建系爭房屋，於56年12月間售予上訴人之父盧湧泉，93年11月間再由上訴人繼承系爭房屋，上開租約對於上訴人繼續存在，而訴外人周何然將系爭土地售予被上訴人，兩造間成立法定租賃關係云云，惟為被上訴人所否認。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條定有明文。復按，以無權佔有為原因，請求返還土地者，佔有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權佔有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權佔有之事實無舉證責任，佔有人自應就其取得佔有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號判例要旨參照），查系爭土地為原告與訴外人王松柏、張斌煉、張為捷等人共有之事實，有土地登記謄本在卷可稽（原審卷1 第37頁至第38頁），並為兩造所不爭執，上訴人抗辯非無權占有云云，自應就其有合法占有權源乙節負舉證責任。經查：
⒈上訴人主張系爭房屋係陳油萬於35年間向訴外人周何然租
用土地所興建，嗣於56年12月間售予訴外人盧湧泉，再於93年11月間由上訴人繼承云云，固據其於原審提出房屋稅繳款書為證（原審卷1 第33頁），另依臺北縣政府稅捐稽徵處淡水分處96年5 月24日北稅淡二字第0960010564號函所示（原審卷2 第69頁），系爭房屋於74年12月13日由訴外人盧湧泉申報設籍，93年1 月3 日由上訴人丁○○、己○○、庚○申報繼承，持分各3 分之1 。惟上開書證充其量僅能證明系爭房屋於74年間申報房屋稅納稅義務人為上訴人之父盧湧泉，且上訴人目前為房屋稅納稅義務人之一，不能證明系爭房屋起造時間及起造人，亦不能證明系爭房屋坐落土地之權源。又證人呂金發於本院96年12月19日準備程序到庭證稱：「我在13、14歲時有幫他（陳油萬）家養牛」、「我15歲時離開陳油萬，後來有聽說盧湧泉要買房屋，我跟盧湧泉是鄰居，我聽別人說陳油萬要賣土地所以就介紹盧湧泉來買房屋，後來買賣有成交，買賣時房子是石頭跟茅草結構，房屋門牌號碼及坐落土地因時間已久不記得人，我是本件買賣仲介人」、「（提示原審卷1第15頁）牆壁是一樣的，但是屋頂不一樣，大小差不多一樣，有石頭部分是一樣的，磚塊應該是後來貼的，就是原審卷原證3 第15頁上面那一張照片的房子」「房屋有分兩邊，客廳進去右邊是盧丁財在住，左邊是陳油萬在住」、「陳油萬把他的部分賣給盧湧泉之後，另外一邊還是盧丁財在住」等語（本院卷第66頁至第67頁），參酌證人呂金發於00年0 月00日生（本院卷第65頁），則證人呂金發上開證言僅能證明其於37年左右為訴外人陳油萬工作，系爭房屋斯時由訴外人陳油萬及盧丁財共同使用，嗣後訴外人陳油萬將其使用之部分售予訴外人盧湧泉，尚不能逕認系爭房屋於35年間由訴外人陳油萬起造，更無從證明訴外人陳油萬向訴外人周何然租用系爭土地興建系爭房屋。
⒉退步言之，縱令系爭房屋由訴外人陳油萬於35年間起造，
惟系爭土地於42年間實施耕者有其田時自同段809 地號土地分割出來，登記為訴外人周何然、張周燦鳳、王周燦琇所有，應有部分各2 分之1 、4 分之1 、4 分之1 ，嗣訴外人王周燦琇之應有部分於91年間以分割繼承為原因登記為訴外人王松柏所有，訴外人周何然之應有部分則以買賣為原因登記予被上訴人，訴外人張周燦鳳之應有部分於92年間以繼承為原因登記為訴外人張道熙、張斌煉、張惠琳所有，訴外人張道熙、張惠琳再將其應有部分售予訴外人鍾昊良、鄭遠芝，訴外人鍾昊良、鄭遠芝之應有部分復於
95 年 間以贈與、買賣為原因登記予訴外人張為捷，故系爭土地目前登記為被上訴人、訴外人王松柏、張斌煉、張為捷共有，應有部分各2 分之1 、4 分之1 、16分之1 、16分之3 等情，有土地登記謄本（原審卷1 第37頁至第38頁）、土地登記簿影本暨異動索引（原審卷2 第62頁至第68頁）等附卷可稽。則依系爭土地歷年異動情況，並無證據證明系爭房屋與系爭土地之所有人曾經同屬一人，上訴人主張其基於法定租賃關係有權占有系爭土地，即屬無據。
⒊再查，系爭房屋主要部分坐落於809-1 地號土地上，而80
9-1 地號土地於35年間原登記為訴外人周何然等人所有，41年間售予訴外人周燦珠、周燦琇，42年間實施耕者有其田條例放領予訴外人陳油萬、盧丁財，應有部分各2 分之
1 ，訴外人陳油萬之應有部分於56年間售予訴外人盧湧泉、盧木安，應有部分各4 分之1 ，訴外人盧丁財之應有部分則於67年間由訴外人盧石定繼承，訴外人盧湧泉、盧木安再於72年間將應有部分贈與上訴人丁○○、己○○、庚○，訴外人盧石定應有部分則於91年間售予訴外人盧國偉、盧家興、盧家銘，故809-1 地號土地目前登記為上訴人丁○○、己○○、庚○、訴外人盧國偉、盧家興、盧家銘共有，應有部分各6 分之1 、6 分之1 、6 分之1 、4 分之1 、8 分之1 、8 分之1 等情，有土地登記謄本（原審卷1 第35頁至第36頁）、土地登記簿影本暨異動索引（原審卷2 第53頁至第60頁）等影本在卷可憑。是以，倘認上訴人所述系爭房屋為訴外人陳油萬於35年間興建等語為真，依上開809-1 地號土地歷年異動情況，僅得認定訴外人陳油萬於35年間於興建房屋當時，809-1 地號土地所有權人為訴外人周何然，嗣後訴外人陳油萬取得809-1 地號土地應有部分，該應有部分復售予訴外人盧湧泉，再由上訴人繼承，不能證明訴外人陳油萬與訴外人周何然間就809-
1 地號土地或系爭土地有租賃之約定，亦不能將系爭房屋與809-1 地號土地曾有房屋與土地同屬一人而產生之法定租賃權，任意擴張至毗鄰之系爭土地上。
⒋綜上，上訴人未能舉證證明系爭房屋就系爭土地有約定之
租賃關係，亦未能舉證證明系爭房屋與系爭土地曾同屬一人而生法定租賃權，則其依空言主張其基於租賃關係有權占有系爭土地，並依民法第426 條之2 規定，主張其就系爭土地有優先承買權，系爭土地原所有人將系爭土地售予被上訴人時，未通知上訴人行使承租人優先承買權，不得對抗被上訴人而請求拆屋還地云云，洵無足取。
㈡本件無民法第796條越界建築效力之適用：
又上訴人主張系爭房屋興建時，系爭土地原所有權人周何然未提出異議，被上訴人應受越界建築效力之限制，不得請求拆屋還地云云，惟為被上訴人所否認。按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物」，固為民法第796 條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年臺上字第931 號判例要旨參照）。復按，鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度臺上字第4734號判決要旨參照）。本件上訴人主張有越界建築效力之適用，揆諸前揭說明，自應由上訴人就鄰地所有人於越界建築當時知其情事而不即提出異議之事實，負舉證責任。經查，上訴人主張系爭土地原所有權人訴外人周何然於越界建築當時知情而未即提出異議云云，未據其為任何舉證以實其說，則其此部分空言主張，即非可採。
㈢被上訴人請求拆屋還地並無權利濫用之情事：
再查，上訴人主張倘拆除原判決附圖所示甲、乙部分，對於系爭房屋其他部分結構會產生影響，被上訴人請求拆屋還地乃權利濫用，僅得請求越界建築之土地價金云云，惟為被上訴人所否認。按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年臺上字第105 號判例參照）。又該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會 因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院92年度臺上字第1446號判決要旨參照）。經查：
⒈本院依上訴人聲請，囑託臺灣省結構工程技師公會就系爭
房屋拆除如原判決附圖所示甲、乙部分後對系爭房屋主結構之影響進行鑑定，經該會於97年5 月28日提出鑑定報告書略謂：「一、鑑定標的物甲、乙部分拆除後，將影響建築物主結構之安全性。二、考慮標的物現況強度與現行法規規定強度已有差距，鑑定標的甲、乙部分拆除，難以以符合現行法規之方式進行結構補強」等語（證物外置）。又該會鑑定技師甲○○於本院97年8 月13日準備程序到庭證稱：「現行法規只有鋼骨構造、混凝土結構、加強磚造結構還有木構造，目前並沒有石造結構，系爭標的係石、磚、鋼筋、混凝土混合建築，目前法令規範沒有這樣的結構」、「補強後也不能算出安全係數，即使算的出來也很難符合法規，因為系爭建物有很多不同材質有很多接合處，補強力量無法傳遞，不論拆除前後都一樣」、「我們公會之技術是無法以現行法規方式補強，但也許國外其他單位可以」、「拆除乙部分可能對倉庫其餘部分有結構安全影響，可能會倒掉，但對於主建物影響很小」、「因為系爭建物由四種材質混合，局部的部分可以加強，但接合部分力量無法傳遞，整個建物的耐震強度會下降」、「局部的部分補強懸臂是不會掉下來，但整體建物結構耐震強度下降，安全程度的影響到何程度我們無法評估，很難以數值化計算之」等語綦詳（本院卷第119 頁至第122 頁），依上開證人甲○○之證詞，現行法令就系爭房屋之石造混合建材未有規範，故無論拆除前後均無從計算出符合法規之安全係數，該公會技術無法以現行法規方式補強，且因不同建材之接合處影響補強力量之傳遞，即使局部補強得防止懸臂倒塌，建物結構耐震強度仍會下降，影響程度無法以數值化計算，惟拆除如附圖所示乙部分倉庫對於主建物影響較小，且不排除其他單位具有其他補強方式。則系爭房屋是否因拆除如原判決附圖所示甲、乙部分必生倒塌之危險或無法補強之結構損害，尚非無疑。
⒉復查，系爭房屋95年度課稅現值為31萬1,900 元，此有上訴人提出之房屋稅繳款書在卷可稽（原審卷1 第33頁）。
又系爭房屋土地公告現值為358 萬5,600 元（計算式：公告現值每平方公尺5,400 元x664 平 方公尺=358萬5,600元），系爭房屋占用部分土地公告現值24萬3,000 元（計算式：公告現值每平方公尺5,400 元x 45平方公尺= 24萬3, 000元），且上訴人於96年12月19日準備程序陳稱願以每平方公尺7 萬元向被上訴人購買土地，核算占用部分土地上訴人願出購買價格共計315 萬元（計算式：7 萬元x4
5 平方公尺=315萬元），足見系爭房屋占用之土地價值甚高，被上訴人因權利行使所能取得之利益，與上訴人因其權利行使所受之損失比較衡量，並無顯不相當之情事。參以土地所有權人在使用土地興建房屋時，首要之務，必先確定自己土地之界址何在，不可逾界使用他人之土地，此為一般人民必守之法也，上訴人及其前手興建及取得系爭房屋時，未確定鑑定界址，冒然起造房屋，事後迭經轉手、修繕，均未請人鑑界，其因此而引起之後果，本應由上訴人自負。是以，上訴人占用被上訴人45平方公尺土地，使被上訴人減少45平方公尺之土地可資利用，影響整體土地開發利益，被上訴人為保護自己之權利，對於無權占有之上訴人訴請拆屋還地，難謂以損害他人為主要目的，與權利濫用之情形有間，上訴人此部分主張，亦無足取。
六、綜上所述，上訴人無權占用被上訴人共有之土地，則原審判命上訴人應將坐落系爭土地如原判決附圖所示甲、乙部分，面積分別為25平方公尺、20平方公尺之建物及倉庫拆除，並將土地返還被上訴人及全體共有人，又依民法第179 條規定，判命上訴人應給付被上訴人自91年8 月22日登記取得土地之日起至起訴日95年6 月29日止，共計3 年又312 日，按申報地價年息3%計算之相當於租金之不當得利4,163 元（計算式：45平方公尺x 申報地價每平方公尺1,600 元x 年息3%x{3+ 312/365}x應有部分1/2=4,163 元），及自起訴狀繕本送達翌日起即96年7 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自95年8 月12日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人1,080 元（計算式：45平方公尺x 申報地價每平方公尺1,600 元x 年息3%x 應有部分1/2=1,080 元），並依職權宣告假執行，並無不合。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」民事訴訟法第87條第1 項定有明文。查本件上訴人之上訴為無理由，第二審訴訟費用4,535 元（裁判費3,975 元、證人旅費560 元），應由上訴人負擔。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第87條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 10 月 30 日
民事第二庭 審判長法官 俞慧君
法 官 王本源法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
書 記 官 吳華瑋