臺灣士林地方法院民事判決 96年度簡上字第59號上 訴 人 乙○○
A 92637 U.S.A.訴訟代理人 張廼良律師
蔡亞寧律師被 上訴人 甲○上列當事人間返還墊款等事件，上訴人對於中華民國95年4 月28日本院士林簡易庭94年度士簡字第1156號第一審判決提起上訴，本院於96年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣玖仟玖佰貳拾伍元，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。民事訴訟法第440 條本文定有明文。又按，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。民事訴訟法第136 條第1 項本文亦有明定。而所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。經查，上訴人久住國外，且於原審審理判決期間，並未返臺等情，有法務部入出境資訊連結作業資料及上訴人護照影本等件附於本院95年度士再簡字第3 號聲請再審卷內足稽，且經調卷查核屬實。
復有被上訴人於原審起訴時所提出經駐洛杉磯辦事處認定之民國82年10月20日之授權書影本乙紙及臺灣臺北地方法院83年度自字第261 號刑事裁定記載上訴人國外住址為據。是上訴人雖仍設籍國內臺北縣三芝鄉錫板村海尾12號，有戶籍謄本可憑，仍堪信其於該址未有居住事實，而係以久住之意思居住於國外，並應以該國外地址為應受送達之處所，已無可疑。是縱認被上訴人不知上訴人國外住址，而未能依民事訴訟法第145 條之規定送達原審判決書，亦應依同法第149 條第1 項第3 款、第151 條第2 項、第152 條之規定，登載於國外之新聞紙或用其他方法，對國外通知或公告，始生合法送達效力。次查，本件原審審理中，係以臺北縣三芝鄉錫板村海尾12號為上訴人之送達地址，經郵局以查無此人退回後，就95年3 月10日之言詞辯論期日，即以於國內刊登新聞紙公示送達之方式通知上訴人。而原審判決亦僅以職權公示送達方式公告黏於法院牌示處及張貼於臺北縣三芝鄉公所牌示處。依前揭說明，原審對上訴人之送達並未合法，自無從起算法定上訴20日之不變期間。被上訴人雖主張：上訴人已自承係於95年10月間即知有原審判決之存在，竟遲至96年1 月18日始提起上訴，已逾法定20日不變期間云云。然原審判決書迄上訴人提起本件上訴之時，既均未對其合法送達，依前揭說明，上訴人所為上訴當未逾法定不變期間，洵堪認定。
二、次按，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前開情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451 條規定甚明。且該規定依同法第436 條之
1 第3 項規定，於民事簡易訴訟之上訴程序準用之。經查，上訴人於原審未經合法通知，無從到庭應訊，致喪失答辯之機會與權利，已如上一所述。而原審未予詳查，逕對上訴人為第一審實體判決，對於上訴人訴訟權之實施影響甚鉅，其訴訟程序固有重大瑕疵，並已影響上訴人審級利益。惟兩造已同意願由第二審法院就本件為裁判（見本院96年3 月27日準備程序筆錄），爰由本院依法審理判決之，併此敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：上訴人與訴外人林炳堂於82年6 月間，為辦理借款新臺幣（下同）300 萬元事宜，共同委任伊覓妥金主，並提供不動產作為擔保。嗣因該筆不動產已遭查封，遂於同年10月20日簽立協議書，約定授權期間至83年10月20日止，以上訴人所有臺北縣○○鄉○○段北勢子小段50-5、66-4地號土地，作為借款之擔保品，並由上訴人出具授權書，授權伊辦理不動產抵押事宜。是兩造基於上開協議書及授權書，確已成立委任契約之法律關係。嗣伊為處理委任事務，已支出必要費用36萬9511元。惟上訴人與林炳堂於82年11月8 日藉故終止兩造間委任契約，致伊受有處理委任事務相關費用、代墊款及終止委任契約之損害。伊自得依民法委任契約之法律關係及協議書第6 條之約定，請求上訴人給付36萬9511元，及自終止委任契約翌日即82年11月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％算之利息。
二、上訴人則以：伊之配偶林炳堂旅居美國，為繳納土地稅款18
0 萬元，於82年9 月間透過友人司炳生之介紹，於82年10月20日與被上訴人簽訂協議書，委託被上訴人代為借貸300 萬元，並由伊與林炳堂提供土地作為借款之擔保，所需印鑑及所有權狀等，均由林炳堂交付被上訴人，伊與被上訴人從未有所連繫。且依被上訴人所提出協議書之內容，亦足見與被上訴人簽訂委任契約之委託人乃林炳堂，伊僅為單純提供土地作為抵押物之第三人而已，委任關係並未存在兩造之間。次查，被上訴人於原審所提出單據費用總計高達36萬9511元，其中大筆支出均係被上訴人私人花費，並非被上訴人所稱係為辦理委任事務之支出。且林炳堂係於82年9 月間始結識被上訴人，被上訴人亦應自其時起，始可能為處理委任事務支出費用。然被上訴人所提出之電話費、交際費、油費等單據中，竟有82年6 月至8 月之消費收據。況其撥打越洋美國電話之受話號碼更有22組不同之號碼，均悖於常理。至於所列在臺洽公租車、帶8 組人看地兩項計16萬元支出，則均無單據為憑。是被上訴人縱有上開費用支出，實與林炳堂委辦事務無關。再者，被上訴人自承曾向金主借得65萬元，惟僅於82年10月中旬交付林炳堂27萬元，其餘38萬迄未交付。被上訴人雖主張該款係其處理委任事務應得之報酬云云。然被上訴人既未完成受託事項，本不能請求給付報酬。況被上訴人於另案刑事訴訟中，復宣稱該未交付之38萬元已供處理事務之用云云，則被上訴人自無從再請求返還代墊費用等語置辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求判決全部勝訴，並依職權宣告假執行。上訴人全部聲明不服，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、經查，上訴人之配偶林炳堂為繳納欠稅事宜，曾於82月10月20日與被上訴人簽立協議書，約定將其與上訴人所有坐落臺北縣○○鄉○○段北勢子小段66-1、66-4、50-5、45地號等
4 筆土地，提供予被上訴人作為商調貸款300 萬元之用。上訴人則於82年10月20日簽署授權書予被上訴人，授權被上訴人就坐落臺北縣○○鄉○○段北勢子小段66-4、50-5地號土地全權行使向貸款機構或個人辦理抵押貸款登記及一切有關手續事項。被上訴人嗣即以上開不動產設定最高限額抵押權，向訴外人阮萬來、廖政雄借得65萬元及16萬元，並將所借得上開款項中之27萬元交付予林炳堂，餘款則未交付。另林炳堂已於93年9 月14日死亡等情，已為兩造所不爭執（見本院96年5 月15日準備程序筆錄），並有授權書、協議書影本各乙件附於原審卷內可稽，應與事實相符。且本件經於96年
5 月15日準備程序期日協商兩造確認爭點為；⒈上訴人是否係委任契約之委任人？⒉被上訴人主張支出之費用即電話費用1 萬4359元、郵資46
0 元、飛美機票5 萬元、交際餐費9 萬6144元、油費7018元、在臺租車費4 萬元、帶人看地交際費12萬元、在美洽公住宿費1 萬6975元及利息1 萬8000元，是否均為處理委任事務之費用？⒊被上訴人所取得借款中之38萬元係為處理委任事務之用，
抑或為委任契約之報酬？以下茲論述之。
㈠被上訴人雖主張：伊與上訴人間存有委任關係，該委任關係
基於82年10月20日所簽立之協議書及授權書所生云云（見本院96年6 月14日言詞辯論筆錄），惟為上訴人所否認。且被上訴人於原審復自陳：「82年6 月份時是被告林炳堂口頭委任，我就先處理，但因為被告林炳堂所提供的土地上有查封，所以被告林炳堂說用被告乙○○兩筆土地，所以我到美國向被告林炳堂取得被告乙○○的權狀... 」等語（見原審95年2 月10日言詞辯論筆錄），顯見與被上訴人接洽交涉委託抵押借款相關事宜者，確為林炳堂一人。則上訴人抗辯：伊並非委任被上訴人處理抵押借款事務之委任人等節，已非無據。
㈡細繹被上訴人主張兩造間委任契約所由生之協議書內容以觀
：該協議書上具名之當事人即甲、乙雙方各為林炳堂及被上訴人，確非上訴人；且協議中亦無任何足認由上訴人委託被上訴人處理事務之文字內容。雖代理人為法律行為時，並不以明示本人名義為必要；然依該協議書之記載及林炳堂為協議時之客觀狀況，實無其他情形足以推知其有為上訴人之意思、且此項意思為被上訴人所明知或可得而知而得成立「隱名代理」之情事。是林炳堂係以自己之名義與被上訴人為協議委託之法律行為，而非兼以上訴人代理人之資格為之甚明。從而，被上訴人主張：兩造已依協議書成立委任關係云云，應無足採。
㈢再按，委任關係與代理權之授權，並非相同。委任係一定事
務之處理，受任人處理委任事務並應依委任人之指示；代理權之授與，則係單純授與他方處理之權限，並非以有委任關係存在為前提。蓋有權利未必須為行使，然基於委任契約，受任人即有依約處理委任事務之義務，是單純代理權之授與與委任契約之法律關係，自未能等同視之。查上訴人雖曾於82年10月20日出具授權書予被上訴人。然該授權書除記載房地標示及權利範圍外，僅於「授權事項」乙欄敘明「被授權人（即被上訴人）就前開土地全權行使向貸款機構或個人辦理抵押貸款登記及一切有關手續事項」等語。是被授權人之被上訴人基於該授權書之授權，固取得以特定土地設定抵押貸款之權利，然並非即負有受託處理土地設定抵押貸款事務之義務。是該授權書應係上訴人單方面授予被上訴人辦理土地抵押貸款設定登記之權利而已，尚未能據以認定兩造間因此存在委任契約之法律關係。
㈣至被上訴人雖提出82年11月8 日黃茂清律師信函記載：「本
律師事務所代表林炳堂先生及乙○○女士，他們為繳納地價稅新台幣180 萬元，曾委託你向台北市的銀樓商借貸款新台幣300 萬元，並以台北縣的土地做為抵押... 」等語（見原審卷第25頁），以及上訴人於兩造間另案即臺灣臺北地方法院83年度自字第261 號刑事案件中，以自訴人之身分具狀陳述：「自訴人夫婦於82年9 月間即提供地號66-1及45兩筆土地委任被告（即被上訴人）處理貸款事宜，嗣後因被告詐稱兩筆土地尚不足擔保辦理借款300 萬元，要求再提供50-5、66-4等二筆土地，為召慎重，才由自訴人之夫林炳堂出面代表夫妻二人與被告於82年10月20日簽訂協議書」等語（見卷附83年6 月1 日、83年8 月5 日、83年12月22日、84年9 月
1 日自訴狀、補充自訴理由狀、抗告狀影本），作為兩造間確有委任契約存在之證據。然觀諸被上訴人於上開刑事自訴案件中則以被告身分自述：「自訴人乙○○之夫林炳堂旅居美國，為繳納積欠之土地稅款新臺幣180 萬元，於82年9 月透過友人司炳生之介紹，委託被告（即被上訴人）代為借貸
300 萬元整，並由自訴人及其夫提供土地作為借款之擔保，... 本案自訴人乙○○及其夫林炳堂之印鑑、所有權狀等均係林炳堂所交付被告，被告與自訴人從未有所連繫，亦未受自訴人之委託（委託人實係林炳堂），縱認被告有背信之嫌，自訴人乙○○亦非被害人... 」等語，有被上訴人於該刑案中自撰之83年7 月29日答辯狀影本乙份存卷為憑。上開刑事自訴案件確定裁判亦認以相關卷證資料證據，尚難認定兩造間委任處理事務之契約關係存在，並據為駁回自訴之理由之一，有臺灣臺北地方法院83年度自字第261 號刑事判決、92年度自更緝（一）字第4 號刑事裁定影本各乙份存卷可稽。顯見兩造於上開訴訟內外所為與本件訴訟相左之主張及陳述，應係考量渠等之權益及於個別訴訟中之立場與所涉利害關係，所為利己之攻擊及防禦行為，而難免偏私，實未能執為認定兩造間委任契約存否之證據。
㈤綜上，上訴人既非協議書之當事人，被上訴人復未能舉證證
明兩造間確有委任關係存在，則其基於協議書第6 條及民法委任契約之法律關係，向上訴人請求返還36萬9511元，於法自屬無據。至本件其餘爭點，即無再予論述之必要，附此敘明。
五、從而，被上訴人請求上訴人給付36萬9511元，及自82年11月
9 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。併依職權確定本件第一審、第二審訴訟費用為9925元，應由被上訴人負擔。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條、第87條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 王本源法 官 李瑜娟以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 李秀蘊