臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第1058號原 告 戊○○
甲○○共 同訴訟代理人 張譽尹律師
張兆恬律師林永頌律師上 一 人複 代理人 黃聖棻律師被 告 己○○
樓之1（現羈押於中國廈門第一看守所)訴訟代理人 丁○○○被 告 乙○○上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國97年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告戊○○所有於坐落臺北市○○區○○段七小段四一六地號土地所有權權利範圍五十六分之十八所設定地上權（土地登記謄本登記次序0000-000）、以及原告甲○○所有於坐落臺北市○○區○○段七小段四一六地號土地所有權權利範圍二十八分之三所設定地上權（土地登記謄本登記次序0000-000），於民國八十五年十一月十三日設定登記以被告己○○為權利人、被告乙○○為債務人、權利存續期間自民國八十五年十一月七日至民國九十年十一月六日止、最高限額新臺幣陸拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告己○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣陸仟伍佰元由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期間到場，均核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告戊○○係向訴外人陳鴻亮購得坐落臺北市○○區○○段七小段416 地號土地（下稱為系爭土地）之土地登記謄本登記次序0000-000之地上權（下稱為系爭地上權之一），並於96年7 月30日辦理地上權移轉登記；而原告甲○○係向訴外人羅秋梅購得系爭土地之土地謄本登記次序0000-000之地上權（下稱為系爭地上權之二），並於96 年8月17日辦理地上權登記。又系爭地上權之一、之二，已於85年11月13日經設定登記以權利人為被告己○○，債務人為被告乙○○，權利價值最高限額新臺幣（下同）60萬元，存續期間自85年11月7 日至90年11月6 日，權利範圍3/14之最高限額抵押權（下稱為系爭抵押權）。然系爭抵押權之設定，係因被告乙○○與訴外人即被告己○○之母丁○○○於85年11月7 日就系爭地上權之一、之二訂立地上權買賣契約，約定由被告乙○○以價金60萬元將上開地上權出售予丁○○○，而丁○○○為確保被告乙○○依約履行地移轉登記之義務，乃由被告乙○○約定將系爭地上權之一、之二設定系爭抵押權予丁○○○之子即被告己○○。是被告乙○○與己○○之間實無任何債權債務關係存在。且被告乙○○早於87年間即系爭地上權之一、之二移轉登記予丁○○○，嗣更由丁○○○轉售他人。則系爭抵押權設定之目的亦已因被告乙○○履行買賣契約移轉登記義務完畢而不存在。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權自已違反成立上之從屬性，亦應不存在。又系爭土地近期將整併開發，原告投資購得系爭地上權之一之二，將因系爭抵押權之設定導致交易價格降低，轉手困難，更可能遭第三人信賴登記外觀而善意受讓取得後實行系爭抵押權；是原告確有提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在之利益。再按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。而民法物權編修正草案第
767 條已新增第2 項：「前項規定，於所有權以外之物權，準用之」；且學者通說亦認排除他人侵權之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其物權，亦常具有排他作用。是現行法雖無明文地上權得準用民法第767 條之規定，原告仍得類推適用民法第767 條之規定，請求被告己○○塗銷系爭地上權之一、之二所設定系爭抵押權等語；並聲明：（一）確認被告己○○與被告乙○○間所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告己○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告乙○○則以：系爭地上權之一、之二係被告乙○○出售予被告己○○之母丁○○○，並於辦理移轉登記前，設定系爭抵押權以保障其受移轉之權利；嗣系爭地上權之一、之二均已辦理過戶完畢，應已無受擔保之標的。爰認諾原告之請求等語。
四、經查，原告戊○○係於96年7 月30日受讓登記為系爭土地之土地登記謄本登記次序0000-000即系爭地上權之一之權利人，其設定義務人為祭祀公業王合和，設定權利範圍為18/56，存續期間為不定期限。原告甲○○則係於96年8 月17日登記受讓系爭土地登記謄本登記次序0000-000即系爭地上權之二之權利人，其設定義務人為祭祀公業王合和，設定權利範圍為3/28，存續期間為不定期限。而系爭地上權之一及之二，確設定有於85年11月13日登記，權利人為被告己○○，債務人為被告乙○○，權利價值最高限額60萬元，存續期間自85年11月7 日至90年11月6 日，設定權利範圍3/14之系爭抵押權各節，有系爭土地登記謄本、異動索引等件為證，應與事實相符。次查，原告主張：被告乙○○前曾將系爭地上權之一及之二出售予訴外人丙○○○，並已收受買賣價金60萬元，其時因尚未辦理地上權移轉登記，乃由被告乙○○於系爭地上權之一及之二設定系爭抵押權，以擔保被告乙○○如未依約辦理地上權移轉登記義務，即需返還60萬元予丁○○○之債權債務；嗣被告乙○○已於87年間將系爭地上權之一及之二移轉登記予訴外人丙○○○，陳月王理復將系爭地上權之一及之二再轉售他人，是系爭抵押權所擔保之目的已不存在；且系爭抵押權之債務人即被告乙○○與權利人即被告己○○間，確從未發生任何債權債務關係等情，已經被告乙○○自承屬實（見本院96年11月20日言詞辯論筆錄），復有被告己○○之訴訟代理人即其母丁○○○簽署出具之證明書乙紙存卷為憑，核屬相符。被告己○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。自堪認原告之主張為真實。查系爭抵押權所擔保之債權迄其存續期間屆至即90年11月6 日止，既從未發生，其設定擔保之目的復不存在；則原告訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，自屬有據。
五、再按，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。且系爭抵押權設定登記，確已妨害系爭地上權之一、之二之權利圓滿行使，亦無可疑。又按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。而上開規定於地上權固無準用之明文；惟排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，應具排他之作用；復參諸民法物權編修正草案第767 條亦新增第2 項：「前項規定，於所有權以外之物權準用之」之規定。則原告主張為地上權人，而得類推適用民法第767 條之規定，請求被告己○○將設定於系爭地上權之一、之二之系爭抵押權設定登記塗銷，於法應無不合。
六、從而，原告戊○○、甲○○訴請確認被告乙○○、己○○就渠等分別所有之系爭地上權之一、之二所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並類推民法第767 條之規定，訴請被告己○○塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。併依職權確定本件訴訟費用為6,500 元，應由被告負擔。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1 項前段、第87條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
民事第二庭 法 官 李瑜娟以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 15 日
書記官 李秀蘊