臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第1149號原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 乙○○律師被 告即反訴原告 己○○原名吳敦義
癸○○戊○○上2 人共同訴訟代理人 壬○○
辛○○兼 上2 人訴訟代理人 庚○○上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國97年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬壹仟捌佰捌拾玖元由原告負擔。
反訴被告應將如附表所示土地經臺北市松山地政事務所於民國七十三年十月九日登記之抵押權予以塗銷。
反訴訴訟費用新臺幣叁萬零柒佰元由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第4 款定有明文。經查，本件原告起訴時，被告為丙○，訴之聲明為：「被告應將臺北市○○區○○段
1 小段38地號之土地移轉過戶予原告」，嗣因本院依職權向基隆市仁愛區戶政事務所調閱戶籍資料，發現丙○業於本件訴訟繫屬前之民國81年7 月16日歿，原告乃於96年12月19日具狀變更訴之聲明為：「被告應將其被繼承人丙○遺產臺北市○○區○○段1 小段38地號之土地辦理繼承登記後，將其所有權移轉登記予原告」，揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之變更。
二、復按，「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」民事訴訟法第260條第1 項定有明文。本件原告提起本件，訴請被告就臺北市○○區○○段○ ○段○○○號之土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予原告，被告即反訴原告提起反訴，訴請原告即反訴被告塗銷上開土地上之抵押權，本訴與反訴攻擊防禦方法均係關於土地買賣契約何時成立、有效與否、價金給付與否暨得否返還，有相牽連關係，應認被告即反訴原告提起反訴為合法。
三、第按，「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之。
」民事訴訟法第385 條第1 項、第2 項定有明文。本件被告己○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，而本訴及反訴訴訟標的對於被告即反訴原告必須合一確定，爰依兩造之聲請，依上開規定一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴方面：
一、原告起訴主張：㈠被繼承人丙○於76年間將其名下坐落臺北市○○區○○段1
小段38地號之土地（以下簡稱系爭土地），以新臺幣（以下同）40萬9,680 元之價格，出售予原告，當時雙方皆認知該土地為旱地，依當時土地法規定，因原告不具自耕農身分，無法辦理所有權移轉登記，雙方遂默契待日後法令修改，對農地所有人需為自耕農身分解禁後，甫進行所有權移轉登記事實，且為讓原告有所保障，被繼承人丙○將印鑑證明、所有權狀正本、身分證影本等交予原告保管，且委託他人向臺北市松山地政事務所申請禁止任何人重為申請補發權狀，並以往來款項總和設定抵押權予原告，以維原告權益。茲因土地法關於私有農地所有權移轉限制業已刪除，而被告為被繼承人丙○之繼承人，尚未辦理繼承登記，爰訴請被告就系爭土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予原告等語，並聲明：被告應將其被繼承人丙○遺產臺北市○○區○○段1 小段38地號土地、地目旱、面積569 平方公尺辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予原告。
二、被告則以：㈠被繼承人丙○不識字，原告提出之買賣契約書僅有丙○之指
印，而無另2 位見證人於指印旁簽名，不具簽名效力，且該契約書係訴外人即原告兄長江燦自書再自為契約見證人，其公正性及合法性令人質疑。又依上開買賣契約書記載，系爭
37、38號土地買賣價金共300 萬元，然依37地號土地所有權移轉契約書記載，單一筆土地買賣價款即694 萬800 元，其私契價金竟低於公契，原告復未能提出給付或收受價金之收據，則買賣真實金額究為若干？被繼承人有無領得價金？有無被詐欺及脅迫之情形？均啟人疑竇。
㈡原告主張其與被繼承人丙○於76年就系爭土地訂立買賣契約
，依當時土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。
」且原告於訂約時已知悉其因非自耕農而無法辦理所有權移轉登記，依最高法院64年臺上字第1352號判例意旨，承買人並無自耕能力竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前段規定，契約無效。
㈢原告主張訂約時雙方有默契待法令修改後進行所有權移轉登
記，惟契約並未具體記載，且土地法刪除30條係於88年11月20日由行政院發函至立法院，並於同年月30日由立法院提案審理，原告何能預期此修文將於訂約12年刪除？㈣原告無自耕能力之事由屬於個人事實上之障礙，不能阻止時
效之進行，請求權時效仍應自76年10月6 日起算15年，故原告請求權時效業罹於消滅時效等語置辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院97年3 月17日言詞辯論筆錄）：
㈠兩造不爭執之事實：
⑴訴外人丙○前於73年10月9 日以其所有之坐落臺北市○○
區○○段5 小段38地號、地目旱之土地為原告設定300 萬元之抵押權，存續期間自73年10月6 日起至76年10月5 日止，清償日期為76年10月5 日（原證6） 。
⑵訴外人蔡欽源律師於76年11月14日以訴外人丙○名義代筆
出具申請書予臺北市松山地政事務所，載明：「本人所有貴轄新光段1 小段38地號土地，前連同37地號出售予買受人甲○○……為保證本人絕無另外申請補發權狀致損及買受人權益之情事，特此申請貴所禁止任何人（包括本人）重為申請補發該38地號權狀」等語（原證5） ，訴外人丙○並將系爭土地所有權狀（原證3） 、78年9 月26日請領之印鑑證明（原證2） 交予原告保管。
⑶訴外人丙○於81年7 月16日歿，被告為其繼承人，尚未辦妥繼承登記。
㈡兩造爭執要旨：
⑴訴外人丙○與原告是否就系爭土地成立買賣契約？⑵原告是否已給付價金？⑶如上開買賣契約成立，是否因違反民法第246 條第1 項前
段規定而無效？是否有同法第246 條但書之情形而契約有效？⑷原告移轉登記請求權是否罹於時效而消滅？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠關於原告與訴外人丙○就系爭土地成立買賣契約：
原告主張其與訴外人丙○就系爭土地成立買賣契約，業據其提出所有權移轉契約書（原證1） 、申請書（原證5） 、收據（原證8） 、土地買賣契約書等為證，惟被告否認上開文書之真正，辯稱訴外人丙○不識字，上開文書未有2 名以上見證人，其所捺指印不具簽字效力云云。
⑴按不動產物權之移轉，應以書面為之，其移轉不動產物權
書面未合法成立，固不能生移轉之效力。惟關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立（最高法院57年臺上字第1436號判例要旨參照）。
⑵經查，證人蔡欽源律師於本院97年3 月17日到庭證稱：「
丙○與甲○○之買賣事宜我知道，當初有林地和旱地，是甲○○與她先生買的，他們有簽私契，那邊○○○區○○○○○道不能過戶」、「雙方確實是已經付清我才幫他們寫原證8 號之收據，因為譚先生（即原告之夫）擔心鄭老先生年紀已大，所以才會要求他寫作為保證之用」、「（原證5 申請書）這是我的字沒錯，因為權狀在譚先生這邊，可能是譚先生擔心鄭先生會去申請補發權狀，印章是丙○先生蓋的並且有他的左手拇指」、「價錢已經付清，我記得整個買賣是700 萬元」、「大概71年、72年開始參與，我是陸續參與」、「我知道他（即丙○）不太會識字，所以才會有個簡先生在場，而且我有把裡頭意思跟他講清楚才會讓他蓋印」、「（原告訴訟代理人問：你剛說買賣價金是700 萬元，是否是你陪同探望鄭先生時雙方口頭談到買賣價金是700 萬元並且已經付清？）是的」等語，另證人即代書丁○○於本院97年4 月28日言詞辯論期日到庭證稱：「之前都是我先生在接洽此事，只是最後是由我在填寫案件，就我所知有兩筆土地，一筆可以過戶，另一筆因為是紅線區所以不能過戶，當時辦理過戶時全部資料都完備，資料中有一些是我寫的，一些是我先生寫的，辦的時候都是我先生和譚代表去跟鄭先生談，而蓋好章之後再給我填資料後送件」、「增值稅是可以過戶的那一筆土地增值稅是366 萬525 元，是譚代表幫忙繳納的，兩筆土地價金共約6 、700 萬元」等語，上開證人之證言互核大致相符，且系爭土地之所有權狀（原證3） 、訴外人丙○之印鑑證明（原證2） 均由原告保管，此為兩造所不爭執。
應認上開2 名證人證稱原告與訴外人丙○就系爭土地及同小段37地號等2 筆土地有買賣約定乙節，屬信而有徵。則無論原告與訴外人丙○就系爭土地之買賣是否擬定書面契約、該書面形式是否符合法律規定，均無礙買賣契約之成立。
⑶復查，證人蔡欽源律師、丁○○代書固證稱系爭土地與同
段37地號土地買賣價金共計6 、700 萬元，而證人蔡欽源於74年9 月11日為丙○代筆之收據載明：「立據人丙○，茲收到甲○○支付購買臺北市○○區○○段1 小段37、38地號兩筆土地之全部土地款共新臺幣叁佰萬元整無誤。38地號尚未過戶，本人保證隨時備妥證件俾辦理過戶」等語（原證8） ，所載收受價金燚額與上開證人之證言似有未合。惟查，原告提出之土地買賣契約書記載：「一、土地總價（兩筆土地）共計新臺幣叁佰萬元整。二、土地增值稅由甲方憑單繳納」，且依證人丁○○之證言，斯時原告代繳土地增值稅366 萬525 元，則土地增值稅與收據所載之土地款合計666 萬525 元，核與證人蔡欽源、丁○○證稱之土地買賣價金大致相符，尚不得僅以收據所載價金為
300 萬元，即認證人之證言無證明力。又被告質疑系爭38地號土地買賣所有權移轉契約書即公契所載買賣價款為40萬9, 680元（原證1） 、同小段37地號公契所載之買賣價款為694 萬800 元（原證7） ，土地買賣契約書即私契竟記載兩筆土地買賣價金僅300 萬元，不合常情云云。然依當時土地稅法第28條前段規定：「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。」第30條第1 項規定：「土地漲價總數額之計算，以納稅義務人及權利人申報移轉或申報設定典權時，該土地之公告現值為計算基礎。但申報之土地實際移轉現值超過公告現值者，應以自行申報之移轉現值為計算基礎。」故一般土地買賣所有權移轉契約書所載之買賣價金，多以土地公告現值為據，而非實際交易價金，此為眾所週知之土地交易實務。查系爭37、38地號土地於73年間土地公告現值每平方公尺720 元，而37、38地號土地面積分別為569平方公尺、9,640 平方公尺，核算土地公告現值分別為40萬9,680 元（計算式：569x720=409,680） 、694 萬800元（計算式：9,640x720=6,940,800） ，是原告與訴外人丙○為符合上開土地稅法規定，於公契上登載之土地公告現值高於實際約定買賣價金，符合土地交易實務，不得以此即認原告與訴外人丙○就系爭土地買賣價金未達成意思表示合致。
⑷綜上，原告與訴外人丙○就買賣標的及價金等契約必要之
點已達成意思表示合致，揆諸首揭說明，買賣契約即成立，至於兩造有無簽署書面買賣契約暨其書面形式有無瑕疵，在所不問。
㈡原告已給付價金：
承上所述，原告主張其已給付價金300 萬元，並為訴外人丙○代墊增值稅等情，業據其提出收據為證（原證8） ，核與證人蔡欽源律師於本院97年3 月17日到庭證稱：「雙方確實是已經付清我才幫他們寫原證8 號之收據，因為譚先生擔心鄭老先生年紀已大，所以才會要求他寫作為保證之用」、「價錢已經付清，我記得整個買賣是700 萬元」、「（原告訴訟代理人問：你剛說買賣價金是700 萬元，是否是你陪同探望鄭先生時雙方口頭談到買賣價金是700 萬元並且已經付清？）是的」等語、證人即代書丁○○於本院97年4 月28日言詞辯論期日到庭證稱：「增值稅是可以過戶的那一筆土地增值稅是366 萬525 元，是譚代表幫忙繳納的，兩筆土地價金共約6 、700 萬元」等語相符，且系爭土地上有原告於73年10月9 日設定之300 萬元第1 順位抵押權、同小段37地號土地亦於73年9 月17日辦妥所有權移轉登記，堪信原告主張買賣價金已付款等語為真。被告空言否認買賣價金未付清云云，即屬無據。
㈢系爭土地違反民法第246 條第1 項前段規定無效：
被告辯稱原告與訴外人丙○縱有買賣契約，亦因違反斯時土地法第30條之規定，依民法第246 條第1 項前段為無效等語，原告則主張兩造有民法第246 條第1 項但書之情形，契約有效云云。經查：
⑴按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不
能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」民法第246 條第1 項定有明文。復按，「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」89年1 月26日修正前之土地法第30條定有明文。又私有農地所有權之移轉，依89年1 月26日修正刪除前之土地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依民法第
246 條第1 項前段規定為無效（最高法院95年度臺上字第1682號判決要旨參照）。查系爭土地之地目為「旱」，原告不具自耕能力之事實，為兩造所不爭執，而修正前土地法第30條規定係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，故兩造間約定負擔移轉系爭土地所有權之債權契約，尚不能認為違反強制約定而無效，惟債權契約所約定之給付，既係移轉私有農地之所有權於無自耕能力之人，倘原告未能舉證證明有民法第246 條第1 項但書之情形，揆諸前揭說明，即屬於法律上之客觀給付不能，依民法第246 條第1 項前段規定，其契約應屬無效，且為當然、自始、絕對無效，不因嗣後法律之修正而受影響。
⑵經查，原告提出之73年5 月13日土地買賣契約書，被告否
認其真正。姑不論該土地買賣契約書是否為真，觀諸契約書全文，未有隻字片語提及系爭土地宥於土地法第30條規定不得過戶之處理方式，難認雙方有何農地所有權移轉限制解除後即為履行之特約。
⑶復查，訴外人丙○固於73年10月9 日將系爭土地供原告設
定300 萬元之抵押權（原證6） ，復將土地所有權狀交予原告（原證3）， 並由訴外人蔡欽源律師於76年11月14日以訴外人丙○名義代筆出具申請書予臺北市松山地政事務所載明：「本人所有貴轄新光段1 小段38 地 號土地，前連同37地號出售予買受人甲○○……為保證本人絕無另外申請補發權狀致損及買受人權益之情事，特此申請貴所禁止任何人（包括本人）重為申請補發該38地號權狀」等語（原證5） 。然原告已給付系爭37、38地號土地價金300萬元並代墊37地號土地增值稅等情，業經認定如前，則訴外人丙○提供系爭土地予將土地權狀交予原告，並向地政機關保證不再申請補發權狀，且提供土地為擔保，亦可能係用以擔保上開已受領之土地買賣價金，預期不能過戶之價金返還，不能逕認訴外人丙○於締約當時預期於不能之情形除去後為給付。
⑷另證人蔡欽源律師於本院97年3 月17日言詞辯論期日固證
稱：「那邊○○○區○○○○○道不能過戶，當初是說法令規定可以過戶時才辦理過戶，譚先生說鄭先生身體不好所以每年至少去看他一次」、「是希望那時法規會改，因為譚先生是因大代表會問一下紅線區何時會改，（抵押權清償期）約定76年10月5 日可能是預計法令會修改，或是反設定擔心他會設定給其他人」、「（原告訴訟代理人問：陪同原告或譚先生探望鄭先生次數有幾次？）起碼有10次左右」、「（原告訴訟代理人問：陪同探望次數中是否每次探望都有談起本案？）就是要維持和諧關係讓將來買賣可以順利過戶」、「（原告訴訟代理人問：雙方是否有默契法令改變就可以過戶？）是的」、「不只有默契，雙方還有明示認知」、「（被告訴訟代理人問：以你的法律專業是否知道系爭土地不能過戶？）知道，所以才會過年過節去探望鄭先生，希望日後可以過戶」等語，惟上開證人為原告之訴訟代理人，其證詞充其量僅能證明原告及其配偶片面對於日後紅線區法令變更即辦理過戶之期望，不能證明雙方對於農地移轉限制法令修正之處理方式有所合意。況證人蔡欽源律師自承：「（私契）不是我擬的，代書是誰也不記得，公契也不是我負責的」、「大概是從71年、72年開始參與，我是陸續參與」、「有關價金、地號及面積部分我都不知道」等語，足見其並非全程參與系爭土地買賣事宜，亦不負責契約之擬定，是上開證人之證詞縱可證明原告與訴外人丙○於訂約後數年間之往來情形，仍不足證明雙方於73年間就系爭土地達成買賣合意當時，有俟日後不能給付之情形除去後再為履行之特約。而民法第246 條第1 項前段所稱之契約無效乃當然、自始、絕對無效，尚不因嗣後當事人之行為或法令變更，而使無效之契約回復為有效。
⑸綜上，原告未能舉證證明兩造於訂約當時預期於不能之情
形除去後為給付，則依上開說明，其約定應為移轉登記之契約即屬自始無效，且不因嗣後法律之修正廢除農地移轉之限制而受影響。
㈣承上所述，兩造間就系爭土地約定負擔移轉所有權之契約，
因法律上給付不能，依民法第246 條第1 項前段規定應屬無效，原告自不得請求被告移轉系爭土地之所有權。則原告對被告之所有權移轉請求權是否罹於時效而消滅，即無庸認定，附此敘明。
五、綜上所述，原告與訴外人丙○就系爭土地所為之負擔所有權移轉之契約，因給付不能而無效，從而，原告訴請被告將系爭土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。
貳、反訴方面：
一、反訴原告起訴主張：被繼承人丙○於76年10月9 日將系爭土地設定抵押權300 萬元予反訴被告，存續期間自73年10月6日起至76年10月5 日止，反訴被告抵押權所擔保之債權，時效應於91年10月5 日消滅，而其於消滅時效完成後，5 年間未實行其抵押權，依民法第880 條規定，抵押權消滅，爰訴請反訴被告配合為抵押權塗銷登記等語，並聲明：反訴被告於73年10月9 日就坐落臺北市○○區○○段1 小段38地號擔保設定抵押權300 萬元應配合為抵押權塗銷登記。
二、反訴被告則以：系爭抵押權所擔保之債權係系爭土地無法過戶返還買賣價金或損害賠償，故抵押權所擔保之債權存在且未罹於時效，原告業於96年9 月29日聲請抵押權拍賣裁定等語置辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執要旨：兩造不爭執之事實均詳如本訴部分所載，茲不再贅述。兩造爭執要旨為：系爭土地抵押權擔保之債權為何？其請求權是否已罹於時效消滅？反訴被告是否於債權請求權消滅時效完成後，5 年間不實行抵押權，而抵押權消滅？反訴原告得否請求反訴被告塗銷抵押權？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定。」「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第125 條、第128 條前段、第140 條分別定有明文。復按，以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度臺上字第969 號判決要旨參照）。
㈡經查，依系爭土地他項權利證明書（原證6） 、土地登記謄
本（反證2） 所載，反訴被告於系爭土地上設定抵押權存續期間自73年10月6 日起至76年10月5 日止，所擔保之債權清償日期係「依照契約約定」，惟兩造並未提出相關契約約定證明債權清償日期為何。復查，反訴被告前於73年間，與訴外人丙○就系爭土地及同小段37地號土地成立買賣契約，並給付總價金300 萬元，因系爭土地受斯時土地法第30條規定無法過戶，依民法第246 條第1 項前段規定，系爭土地部分之契約因給付不能而無效等情，業經認定如前，而證人蔡欽源律師於本院97年3 月17日言詞辯論期日證稱：「（問：為何會在73年設定該抵押權，為何會約定清償期為76年？）約定76年10月5 日可能是預計法令會修改，或是反設定擔心他會設定給其他人」、「（問：抵押權擔保之債權為何？）擔心無法過戶返還買賣價金或是損害賠償」，證人丁○○代書則於本院97年4 月28日言詞辯期日到庭證稱：「（問：該筆抵押權所擔保之債權是什麼？）抵押權設定300 萬元是保證那一筆之前所支付之價金」等語，則依上開證人之證言，系爭抵押權所擔保之債權即係擔保土地無法過戶之已給付買賣價金返還，而該部分買賣契約自始無效，反訴被告自給付價金之日起即可行使返還請求權，退步言之，至遲於76年10月
6 日抵押權存續期間屆滿後亦得行使，依民法第125 條規定，其返還價金請求權時效最遲於最長時效15年後即91年10月
5 日屆滿。㈢第查，訴外人丙○於81年7 月16日歿，此有其全戶除戶戶籍
資料可考，而系爭抵押權所擔保之債權屬於繼承財產之權利，自繼承人確定時起6 個月內，其時效不完成。雖反訴原告就系爭土地未為繼承登記，然土地之繼承登記與繼承人之確定，事屬二事，縱反訴被告之請求權得依民法第140 條規定，自繼承人確定時起6 個月時效不完成，反訴被告亦應於確定無人拋棄繼承時起6 個月內，對全體繼承人為請求，然原告迄今未對反訴原告為返還買賣價金之請求，業已經過6 個月時效不完成之期間。
㈣又反訴被告雖於96年9 月29日向本院聲請裁定拍賣抵押物，
然裁定迄今尚未確定，反訴被告亦未聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，此經本院調取本院96年度拍字第1232號拍賣抵押物裁定卷宗核閱無訛。揆諸前揭說明，不能僅以反訴被告聲請拍賣抵押物裁定，即認其已於96年10月5 日前實行抵押權。
㈤綜上，系爭抵押權所擔保之債權未有契約約定清償期限，自
反訴被告交付買賣價金起即得行使返還請求權，至遲於76年10月6 日抵押權存續期間前亦得行使，該抵押權所擔保之債權至多於91年10月5 日早已屆滿最長之15年消滅時效期間，又被告至今並未實行系爭抵押權，應認系爭抵押權業已罹於民法第880 條所規定5 年除斥期間而告消滅。
五、綜上，反訴原告請求反訴被告塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。
叁、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。
」民事訴訟法第87條第1 項定有明文。查本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，本訴訴訟費用2 萬1,889 元應由本訴原告負擔，反訴訴訟費用3 萬700 元應由反訴被告負擔。
肆、本件本訴及反訴判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
伍、據上論結，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 29 日
書記官 吳華瑋附表：
┌─────┬──┬────┬────┬───────┐│土地坐落 │權利│債權額 │抵押權人│存續期間 ││ │範圍│ │ │ │├─────┼──┼────┼────┼───────┤│臺北市南港│全部│300萬元 │甲○○ │73年10月6日○ ○○區○○段1 │ │ │ │至76年10月5 日││小段38地號│ │ │ │止 │└─────┴──┴────┴────┴───────┘