臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第115號原 告 明湖不動產仲介經紀有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師黃敬唐律師被 告 丙○○
2訴訟代理人 連元龍律師
陳建瑜律師麥怡平律師上列當事人間給付報酬等事件，本院於民國96年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁拾捌萬叁仟捌佰元，及自民國九十六年一月九日起自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟肆佰捌拾肆元由被告負擔三分之一即新臺幣肆仟壹佰陸拾壹元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣叁拾捌萬叁仟捌佰元為原告預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號7 樓之2 房屋其及基
地持分土地（以下簡稱系爭不動產）為被告所有，被告前於民國95年9 月27日授權訴外人張宗傑為代理人，與原告洽談系爭不動產專任委託銷售事宜，同日張宗傑與訴外人即原告之承辦人員乙○○談定專任委託銷售之各項交易細節，包括委託銷售之不動產即系爭不動產、銷售總價新臺幣（以下同）2,188 萬元、委託期間自95年9 月27日起至95年12月31日止等各項事宜，而簽訂專任委託銷售契約書，並另簽訂1 紙委託銷售契約內容變更同意書，約定委託價格調整為1,935萬元，作為被告之真正委託銷售底價，至於2,188 萬元之銷售價格，目的在於使原告銷售人員對外向購買戶推銷時得作有利於被告銷售價格之談判空間，以爭取對於被告較有利之銷售條件。兩造簽妥上述契約書後，原告即著手積極處理系爭不動產之推銷工作，包括製作系爭不動產推銷廣告看板、文宣資料、諮商帶看、市場交易行情調查、以電話主動連絡客戶並拜訪購買戶等。然歷經數月之推銷宣傳結果，雖有客戶表示願意購買，均以屋主售價過高為由而猶豫不決，此情經原告向被告方面反應，被告乃於95年11月23日再簽訂委託銷售契約內容變更同意書，同意將委託價格酌減為1,843 萬元，並加註「不含仲介服務費」。經原告數次與購買戶磋商議價後，訴外人徐昕屹於95年11月24日簽訂購屋承諾書，同意以1,919 萬元作為承購總價（內含屋主實收1,843 萬元及服務費76萬元購買系爭不動產，並當場簽發面額50萬元之支票1 紙作為定金交予原告，原告於95年11月25日將上情以電話通知被告，並洽請買賣雙方約定期日後共同前來原告辦公處所簽訂買賣契約書及辦理後續移轉過戶登記事宜。詎被告竟表示前開銷售價格不符預期為由，藉故反悔，原告再派員於95年11月27日晚間親自前往被告住處欲將前開買方所簽訂之購屋承諾書及支票交予被告簽收，仍遭被告方面表示拒絕，延宕數日被告無具體善意回應，原告乃於95年12月7 日以內湖康寧郵局第241 號存證信函催告被告於文到5 日內出面履約，否則視同被告拒絕履約，被告仍置之不理。查兩造簽訂之專任委託銷售契約書第貳部分第5 條約定：「一、甲方（即被告）有本條第2 項各款情形之一者，視為乙方（即原告）已完成仲介之義務。二、除第1 款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第2 條委託銷售總價2%計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方實際成交總價的6%（其中4%為服務報酬、2%為違約金）：……買方依第壹部分第4 條第
1 項簽署購屋承諾書後，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書」等語，而系爭不動產成交總價為1,919 萬元，被告應給付以6%計算之服務報酬及違約金共計115 萬1,400 元，爰訴請被告給付上開金額及法定遲延利息等語，並聲明：⑴被告應給付原告115 萬1,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於95年9 月27日簽訂專任委託銷售契約書，由被告委託
原告代為銷售系爭不動產，面積58.6坪，約定銷售總價為2,188 萬元，約合每坪37萬。惟原告旋向被告表示此價格過高一定賣不出去云云，被告誤信原告說詞，且基於過去三度委託原告仲介人員乙○○銷售不動產之情誼，而未去探聽行情，故於簽約當天旋即降低銷售總價為1,935 萬元，約合每坪33萬元，嗣後1 個多月間，原告一再對被告表示此價格過高，於95年11月23日再度要求被告降價至1,843 萬元，約合每坪31萬元，短短不到2 個月期間，系爭不動產委託銷售價格由2,188 萬元遽降為1,843 萬元，差距達345 萬元，被告發覺有異，經打聽後始發覺此價格異常過低，不符該地段市場行情，蓋系爭不動產市場合理行情約在40萬元之譜。被告對於原告之仲介服務已無法信賴，乃於95年11月25日向被告表示終止委託銷售契約，而依民法第549 條第1 項規定，委任契約得隨時終止，故被告終止委託銷售契約自屬合法。
㈡原告謂買方已於95年11月24日願意購買並簽訂購屋承諾書云
云，顯屬不實，蓋買方徐昕屹寄予原告之存證信函第1 行即表明於95年11月26日簽訂購買承諾書，足見買方係於95年1月26日始願承購並簽訂購屋承諾書，而非95年11月24日，且原告遲至95年11月27日深夜11點33分始傳真購屋承諾書予被告，換言之，被告於原告表示終止委託銷售契約後，買方於95年11月26日匆促簽訂購屋承諾書，姑不論買方徐昕屹是否為原告利用之人頭，或原告長期隱瞞有人出價應買之事實，原告此一終止委任後之銷售行為，對於被告不生效力，原告自不得依專任委託銷售契約書向被告請求給付報酬或違約金。又買方簽署之附停止條件定金委託書，僅為買方邀約之意思表示，仍須賣方簽認承諾後買賣契約始成立，條件始成就，附停止條件定金即斡旋金始轉為定金。是以，買方縱於95年11月25日簽訂支付停止條件委託書，但被告並未簽認，原告亦未將斡旋金交付被告，則買賣契約未成立，無所謂斡旋金改為定金之情形。嗣被告代理人張家傑於95年11月25日明確表明不願出售系爭房屋，原告心有不甘，竟稱買方於95年
11 月26 日改簽購屋承諾書，然被告並未就購屋承諾書之賣方簽認欄簽認，亦未收受定金，不能認為原告已完成仲介契約義務。
㈢又定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，
為消費者保護法第11條第2 項所明定。查被告係買方簽訂購屋承諾書「前」即已表明終止委託銷售契約，此一事實與專任委託銷售契約書第貳部分第5 條第2 項第3 款約定「買方依第壹部分第1 項簽署購屋承諾書『後』，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書」之要件不符，故原告請求給付報酬及違約金等，亦屬無據。
㈣又依消費者保護法第11條之1 規定，企業經營者與消費者訂
立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，又依內政部頒定之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」第1 條規定，本定型化契約之審閱期間應不得少於3 日。被告於95年9 月27日與原告洽商委託銷售系爭不動產事宜，當天即簽訂專任委託銷售契約書，換言之，被告並未詳為審閱契約全部條款，即依原告指示於簽名空白處簽名。原告既未於本件契約簽訂前給予被告3 日審閱期間，使被告喪失詳閱全部條款以及事先判斷此高額違約金合理與否之機會，依前揭規定，被告自得主張專任委任銷售契約書第貳部分第5 條關於違約處理之約定，不構成契約之內容。又雖專任委託銷售契約書第1 頁第1 行載明「委託人簽訂專任委託銷售契約前，已確實攜回閱3 天（含）以下並充分了解本契約內容無誤」云云，惟依據誠信原則及消費者保法之精神，審酌企業經營者是否已供消費者合理之契約審閱期間，應以該消費者實際有無獲此合理審閱期間為斷，而非以消費者是否於審閱期間欄簽名為準，否則企業經營者以經濟強勢之地位，誘使對於不諳法律之消費者自願放棄此3 日審閱期間，將使消費者保護法第11條之1 規定形同具文。
㈤專任委託銷售契約書第壹部分第4 條第1 項規定：「若買方
同意本契約甲方之銷售條件而簽署購屋承諾書者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立」，又第貳部分第5 條規定買方依第壹部分第4 條第1 項簽署購屋承諾書後，賣方拒絕與買方簽訂買賣契約書，視為已完成仲介之業務，並應付報酬及違約金等約定，使買賣雙方未正式訂立書面，不動產買賣契約即已經居間完成而告成立，有違民法第565 條、第760條規定之居間與不動產買賣要式性，更使被告等一般不諳法律之消費者，於無意間放棄書面契約簽訂前最後議約及考慮權益，使被告拋棄權利或限制其行使權利，造成重大不利益，依民法第247 條之1 規定，上開委託銷售契約條款對被告顯失公平，應屬無效。
㈥據報導去年北市○○○路飆漲，內湖地區每坪房價衝破50萬
元，足見去年被告房屋之銷售應非難事，原告稱非降價無法賣出云云，顯屬不實。又與系爭不動產同地段2 期之民權宏普大道某預售房屋計40.48 坪，總價1,880 萬元，每坪約46萬元，相較之下，被告於95年11月23日建議之總價1,900 萬元（1,843 萬元加上仲介費），以被告房屋共58.6坪，且係已裝潢好之成屋，每坪竟僅32萬元，顯與一般市場行情不符，更可證明原告隱匿市場行情，未據實告知被告，故意壓低價格，似有圖利買方之嫌，已違背其仲介人員之義務，被告終止契約自屬有據。
㈦專任委託銷售契約書第貳部分第5 條違約處理事項中明定服
務報酬4%，足見該部分雖以服務報酬名之，惟係為比照契約履行應給付之服務報酬以計算違約金，其性質仍屬違約金。
又同條第1 項載明被告違約時，視為原告完成仲介服務，而本件原告實際上未完成仲介義務，仍應給付總價6%，顯然其服務報酬性質並非報酬之給付，而係為確保賣方債務之履行，屬違約金之性質，依民法第252 條規定，自得予以酌減。
查原告未據實提供市場行情，被告因而終止對原告之委任，原告不思檢討客戶對其服務不滿而終止委任之原因，反而向客戶提起訴訟請求高達115 萬1,400 元之違約金，不惜與客戶關係決裂，實為罕見。再參照內政部公告之不動產委託銷售契約書範本第10條規定：「如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用，本項費用視已進行之委託期間等實際情形，由受託人檢據向委託人請領之。但最高不得超過第5 條原約定服務報酬之半數。」而本件原告未完成仲介義務，亦未提供簽訂買賣契約、協助雙方辦理貸款抵押、給付各期價金、繳稅過戶、點交房屋等簽約保證及協辦履約等勞務，但原告請求之違約金金額竟以完成仲介服務之全部報酬為計算，進而請求成交金額6%計算之違約金，顯屬過高等語，資為抗辯。㈧並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院96年4 月18日言詞辯論筆錄，第79頁至第80頁）：
㈠兩造不爭執之事實：
⑴坐落台北市○○區○○段4 小段331 地號土地暨其上建物
門牌號碼台北市○○區○○○路○ 段○○○ 號房屋為被告所有。
⑵被告授權訴外人張宗傑為代理人，於95年9 月27日簽署專
任委託銷售契約書，約定以2,188 萬元之價格將系爭房屋委託原告出售，委託期間自95年9 月27日起至同年12月31日止（第9 頁至第14頁）。被告並於同日另簽訂委託銷售／出租契約內容變更內容書，將委託價格調整為1,935 萬元（第15頁） 。
⑶原告與訴外人張宗傑復於95年11月23日簽訂委託銷售／出
租契約內容變更內容書，將委託價格調整為1,843 萬元（不含仲介費用）（第16頁） 。
⑷訴外人徐昕屹於95年11月26日簽訂購屋承諾書，以1,919
萬元之價格（含屋主實收1,843 萬元及服務費76萬元）同意買受系爭房屋，並簽發面額50萬元、票載到期日95年11月30日之支票1 紙予原告（第17頁至第18頁） 。
⑸原告於95年12月7 日以內湖康寧郵局第241 號存證信函催
告被告於文到5 日內履約，否則視為違約不賣，請求賠償服務報酬115萬1,400 元（第19頁至第23頁） 。
⑹訴外人徐昕屹於95年12月18日以臺北永春郵局第1865號存
證信函催告原告於文到10日內安排買賣雙方履約（第60頁至第64頁） 。
㈡兩造爭執要旨：
⑴原告是否違背仲介人員提供市場行情之義務？⑵兩造間專任委託銷售契約是否於95年11年25日經被告以意
思表示終止？⑶系爭專任委託銷售契約之違約條款是否因未予被告3 天以
上審閱期間，違反消費者保護法第11條之1 規定而不構成契約內容？⑷系爭專任委託銷售契約之違約條款是否對被告顯失公平，
依民法第247 條之1 規定無效？⑸本件違約金約定是否過高？應否酌減？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠原告是否違背仲介人員提供市場行情之義務？
⑴被告辯稱系爭不動產市場合理行情約在每坪40萬元之譜，
甚至衝破每坪50萬元，原告要求被告將委託出售價格降至每坪31萬元左右，違背仲介人員提供市場行情之義務云云，並提出96年2 月商業周刊1003期節本（第69頁）、永慶房仲網廣告（第70頁）等為證。惟查，被告提出之上開不動產價格，或係預售屋建商之牌面價、或係委託仲介出售之單方開價，並非實際成交價格，且不動產並非具有市場公定價格之商品，其成交價格繫乎市場機制之運作及買賣雙方之自由意願，同棟房屋各買受人買得之房屋坪價，亦可能因坪數、樓層、格局、面向、景觀、採光、風水、裝潢、購入時機、市場供需等狀況而互有高低，故所謂不動產合理成交價格，應視個案賣方願賣、買方願買之情形而定，不能僅因個別委託價格與他人成交行情有所落差，即認該價格非合理價格。
⑵關於系爭不動產委託銷售價格之決定，經證人即本案仲介
乙○○於本院96年4 月18日言詞辯論期日到庭證稱：「在本件之前曾經處理他們委託銷售案件並且有成交」、「2,
188 萬元除以坪數大約每坪37萬元，1,935 萬元除以坪數大約每坪33萬元左右，該行情是以周邊當時行情來判斷，被告應該有瞭解內湖行情，1,935 萬元是屋主同意給我們的銷售底價，因為周邊一些預售屋及新成屋大約開價36、
7 萬元，但這不是實際底價，例如一品花園就在距離系爭房屋200 公尺左右，預售屋開價36萬，同一棟大樓199 號
7 樓是我們公司同一年度成交的成交金額為1,940 萬元，還有含1 位平面車位，如果平面車位以160 萬元計算，房屋每坪大約30萬元，這些資訊都有告訴被告，所以才會同意以33萬元作為底價」、「95年11月15日以後，因為陸續有帶客戶看屋，但因為價格問題無法成交，所以陸續有跟張先生談價格問題，屋主在11月23日有誠意降價，變更契約為1,843 萬元（不含仲介服務佣金），換算成我們仲介收費就是1,919 萬7,916 元就是有含我們仲介佣金，與第
1 次底價實際差了16萬元」、「買方願意承諾價位為1,919 萬元，客觀合理行情在當時大約1,935 萬元左右」等語（第82頁至第84頁），證人張家傑則證稱：「我本來就要賣房子，一直沒有找到適合仲介，剛好廖先生打電話給我，我就找他幫我仲介，就委任他買賣，我當時跟他說我是把他當成朋友看待，我對行情不瞭解請他提供行情，2,188 萬元是他提供的價額，但他說此價格在市場不太好賣，所以後來1,935 萬元價格也是他提供給我的說比較好賣，同一天簽兩份是他跟我說第2 個價格比較好賣，隔了
5 、6 天他就打電話給我說有帶幾位客戶看，說客戶很喜歡但是價格太高，希望能降價，有時我會同意，有時我說不急希望慢慢賣出好價格，其間我有簽降價同意書」等語（第86頁），且被告不爭執卷附專任委託銷售契約書（第
9 頁至第14頁）、委託銷售契約內容變更同意書（第15頁至第16頁）均為其所簽署，應認該等委託銷售價格均係被告及其代理人張家傑基於自由意志而決定。且被告於95年
9 月27日簽約當日簽具之委託銷售契約內容變更同意書所載價格為1,935 萬元，扣除原告應收取之4%服務報酬，被告實收價金應為1,857 萬6,000 元，與被告於95年11月23日簽具之委託銷售契約內容變更同意書所載實收價金1,
843 萬元，差距僅14萬6,000 元，非如被告辯稱遭打壓行情達345 萬元。參以被告之代理人張家傑係美國德州大家碩士，目前在運輸業擔任股東經理人，先前曾透過乙○○出售2 筆不動產等情，此經張家傑到庭陳述無訛（第87頁），並有不動產專任委託銷售契約書、委託銷售契約修正同意書、不動產買賣契約書等影本足考（第97頁至第103頁），顯係具有相當學識、地位及社會經驗之人，尚難認遭原告代理人欺瞞行情之可言。
⑶又證人張家傑固證稱：「自從委任開始到11月23日之前有
大概7 、8 家仲介公司打電話給我，或親自登門造訪，告訴我們委託價格太低，有些仲介甚至提供同棟成交價格給我參考約38萬元到42萬元」（第86頁）、「剛開始我覺得是仲介之間為了搶生意所以不以為意，後來太多仲介跟我講，又提出成交價格給我看後，我心裡就不打算委任廖先生賣，這大約是11月初，是在23日之前的事」云云（第88頁），惟查，被告與張家傑遲至95年11月23日仍簽署委託銷售契約內容變更同意書，將委託銷售底價由1,935 萬元降至1,843 萬元，此有兩造不爭執之銷售契約內容變更同意書影本在卷可稽（第16頁），衡諸常情，倘若95年11月23日以前，週邊房屋市情行情確較被告原先銷售底價高出甚多，且張家傑斯時已不信任委任乙○○對於價格之建議，理應提高銷售底價，焉有更予降價之理？縱令張家傑證稱系爭房屋目前已以2,168 萬元售出，以95年迄今房價一路攀升之情形，亦不能以系爭不動產嗣後成交之房價，反推95年9 月至11月間之合理行情。則被告辯稱：原告違背仲介人員提供市場行情之義務，伊得終止契約云云，委不足採。
㈡兩造間專任委託銷售契約是否於95年11年25日經被告以意思
表示終止？⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。又「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」民法第549 條第1 項定有明文。終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549 條第1 項之適用（最高法院95年度台上字第1175號判決要旨參照）。又當事人任一方欲終止契約時，均應將終止之意思表示向他方當事人為之，為民法第263 條準用第258 條之規定甚明。本件被告辯稱已於95年11月25日終止委任銷售契約云云，惟為原告所否認，關於此節，自應由被告負舉證責任。
⑵經查，證人張家傑固證稱：「25日第1 通電話我想他打電
話給我一定是要談降價，我很不高興就說不賣，其他3 通我就不接了，25日我說不賣他說已經賣了，我沒有跟我說賣多少錢，也沒有提供購屋承諾書及支票，26日那一天大概就是情緒上語言，他說他要告我，27日他傳真給我購屋承諾書，26日他有到我家裡來，也是情緒上說我簽委任約就是視同我授權他買賣，但我想這一條當時我沒有特別強調，我說到底賣給誰你沒有跟我講，他有放在包包裡，我叫他隔天傳給我」云云（第86頁至第87頁），惟證人乙○○否認張家傑於95年11月25日有終止委任之意思表示，證稱：「（問：95年11月25日前被告有無向你表示不賣或終止委託銷售？）沒有」、「25日我有跟屋主聯絡過一次，有簽了一份附停止條件之定金委託書，我有告訴屋主此事，之後因為還沒有簽定買賣成交，26日買方改簽購屋承諾書不需要經過斡旋，直接以此金額成交，27日有去屋主家中給屋主看，當時是張先生看，但他沒有收這份契約而是叫我傳真到他公司去，當天27日晚上9 點到他家，離開他家是10點多，11點多傳真到他公司」、「27日我有傳真買方購屋承諾書到張先生的公司，29日我聯絡屋主就確定不履約，之前並沒有表示」、「（收受買方50萬元定金支票後，有無交付給丙○○或張家傑？）就是27日當天晚上有交付，但他們沒有要收」、「我告訴他我有收斡旋金，另外3 通他沒有接，25日徐先生付斡旋金，26日改為定金」、「（問：11月26日撥電話給徐先生之原因為何？）是要約27日碰面，他沒有跟我說不賣」等語（第83頁至第85頁），倘被告及張家傑確於95年11月25日有終止委任契約之意思表示，何以仍於95年11月27日晚間要求原告傳真買方之購屋承諾書？實啟人疑竇。退步言之，縱令張家傑證稱其於95年11月25日向乙○○表示「不賣」等語屬實，然依其前後文義，僅係表示不願再削價出售之意，難認係對原告為終止委任銷售契約之意思表示。則被告空言辯稱兩造間專任委託銷售契約已合法終止云云，洵屬無據。而訴外人徐昕屹於95年11月26日簽訂購屋承諾書，以1,919 萬元（含屋主實收1,843 萬元及服務費76萬元）之價格同意買受系爭房屋，並簽發面額50萬元、票載到期日95年11月30日之支票1 紙予原告，符合於被告於95年11月23日調整之委託價格1,843 萬元（不含仲介服務費）等情，為兩造所不爭執，被告既未能舉證證明於95年11月25日終止委任契約，原告上開執行委任事務行為之效力自不受影響，殆無疑義。
㈢系爭專任委託銷售契約之違約條款是否因未予被告3 天以上
審閱期間，違反消費者保護法第11條之1 規定而不構成契約內容？⑴復按，「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30
日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。」消費者保護法施行細則第11條定有明文。惟上開規定之立法目的，係在使消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某條款，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。
⑵經查，被告於95年9 月27日簽訂專任委託銷售契約書前，
原告公司仲介人員乙○○曾將契約交予被告代理人張家傑，說明合約內容，隔1 、2 天始簽約，契約1 式3 聯，1聯由被告收執等情，業據證人乙○○到庭證述綦詳（參見本院96年4 月18日言詞辯論筆錄，第81頁至第85頁），且上開契約書前言已敘明：「委託人（即賣方）簽訂本專任委託銷售契約書前，已確實攜回詳閱3 天（含）以上並充分瞭解本契約之內容無誤」等語（第9 頁），縱令被告於簽約前並未確實審閱3 天以上，然被告既持有契約1 聯得隨時查閱，復於簽約後之95年11月25日第2 度簽訂委託銷售契約內容變更同意書（第15頁至第16頁），難認本件有何因被告未充分瞭解契約內容，以致造成不公平之情事，自堪信原告主張已給予相當時間供被告審閱之事實為可採。況被告代理人張家傑係受國外碩士之教育程度，並執行公司經理職務，為其所自陳，顯係具有相當學識、地位及社會經驗之人，難認其對於買賣契約之條款文義缺乏認知之能力，而被告徒以其簽約前未審閱專任委託銷售契約書
3 日以上，主張契約關於違約處理之約定應屬無效云云，殊無足取。
㈣系爭專任委託銷售契約之違約條款是否對被告顯失公平，依
民法第247 條之1 規定無效？⑴第按，「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定
之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247 條之1 定有明文。又按，「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第153 條有明文規定。本件被告既已簽訂專任委託銷售契約書，則契約條款之內容，如無違反強制或禁止之規定，或有上開顯失公平而無效之情形外，均有拘束契約雙方當事人之效力。至於被告提出內政部編印之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，乃屬範本之性質，係內政部提供受託媒介銷售不動產業者，擬定此類定型化契約時參考之資料，基於契約自由之原則，若不動產委託銷售契約書將該範本之條文內容直接約定於契約書內，自有拘束契約當事人之效力，若未將範本內之條文約定於契約書內，則契約當事人間自無可能對於契約書記載內容以外之事項，達成意思合致，自非屬於契約內容之一部分，而無拘束契約當事人之效力。
⑵經查，兩造簽訂之專任委託銷售契約書第貳部分第5 條約
定：「一、甲方（即被告）有本條第2 項各款情形之一者，視為乙方（即原告）已完成仲介之義務。二、除第1 款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第2 條委託銷售總價2%計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方實際成交總價的6%（其中4%為服務報酬、2%為違約金）：……３、甲方同意出售並簽署附停止條件定金委託書後，或買方依第壹部分第4 條第1 項簽署購屋承諾書後，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書；或簽定不動產買契約書後違約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者」等語（第12頁），該等規定除違約金之數額高低不同以外，與市場上其他房屋仲介之定型化契約條款並無二致，此觀被告前於94年3 月12日委託訴外人21世紀不動產公司銷售門牌號碼台北縣汐止市○○街○○○ 巷○○弄1 之5 號12樓房屋時，簽訂之不動產專任委託銷售契約書第11條亦約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次交付委託銷售價格4%服務報酬予受託人：４、買方書面承購價格已達委託人之最低委託出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者，或委託簽署確認後卻不履行簽訂買賣契約書者」等語自明（第98頁）。
而衡情受託人接受委託後，業已付出推廣銷售、帶客戶看屋、居間磋商議價等勞務，倘買方之書面承購價格達到委託人委託銷售價格，而委託人藉故不賣，受託人因此向受託人請求合理服務報酬或違約金，難認有何加重一方當事人責任，對其有重大不利益，而顯失公平之情事。至於上開契約所定之違約金數額是否過高，得否酌減，另論述如下。此部分被告辯稱定型化違約條款無效云云，要無足採。
⑶另被告辯稱兩造簽訂之專任委託銷售契約書第壹部分第4
條第1 項規定：「若買方同意本契約甲方之銷售條件而簽署購屋承諾書者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立」等語，核屬使委託人拋棄權利或限制其行使權利，造成重大不利益，依民法第247 條之1 規定應屬無效等語。然本件買方徐昕屹簽署購屋承諾書後，是否未經被告簽認，買賣契約即得視為有效成立，乃徐昕屹得否依上開約定向被告請求履行契約或債務不履行損害賠償之另一問題，核與原告與被告間得否依專任委託銷售契約書第貳部分第5條第1 項及第2 項第3 款規定請求服務報酬及違約金等爭點無關，本院爰不予審酌，附此敘明。
㈤本件違約金約定是否過高？應否酌減？
⑴查兩造簽訂之專任委託銷售契約書第貳部分第5 條約定：
「一、甲方（即被告）有本條第2 項各款情形之一者，視為乙方（即原告）已完成仲介之義務。二、除第1 款情形甲方應支付乙方按本契約第壹大項第2 條委託銷售總價2%計算之違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方實際成交總價的6%（其中4%為服務報酬、2%為違約金）：……３、甲方同意出售並簽署附停止條件定金委託書後，或買方依第壹部分第4 條第1 項簽署購屋承諾書後，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書；或簽定不動產買契約書後違約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣契約者」等語（第12頁），而買方徐昕屹於95年11月26日簽訂購屋承諾書，以1,919 萬元（含屋主實收1,843 萬元及服務費76萬元）之價格同意買受系爭房屋，符合於被告之委託價格1,843 萬元（不含仲介服務費）等情，業如前述，則原告依上開規定請求被告給付，本無不合。
⑵惟按，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額
。」民法第252 條定有明文。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年度臺上字第1095號判決要旨參照）。查系爭專任委託銷售契約書第貳部分第5 條條款名稱已明文為「違約處理」，而觀諸該條各款內容，均係有關委託人違約致買賣契約無從因受託人之居間順利簽訂或依約履行之情形，該條款規範受託人仍得請求委託人支付與第4 條第1 項同額之4%服務報酬並加計2%違約金，合計為成交總價之6%，核屬違約金之性質，本院自得依民法第252 條規定審查是否應予酌減。爰審酌原告受託銷售期間3 個月，自受託開始至被告拒絕履行為止，銷售期間約2 個月，原告之銷售成本不大，其間原告並無成功仲介其他客戶出具斡旋金，遲至被告於95年11月23日經原告仲介人員說服調降委託銷售價格為實收1,843 萬元後，始由徐昕屹於95年11月25日出具斡旋金表示以同額願意承購，倘若原告成功磋合被告與徐昕屹履約，原告依專任委託銷售契約書第貳部分第
4 條第1 項所得請求之服務報酬僅為成交總價4%，而本件因被告嗣後拒絕履約，原告得減省部分附隨義務（諸如協助辦理有關過戶及貸款手續），且原告對買方並無履約保證，故買方徐昕屹並未對原告為任何求償，原告所受損害應非甚鉅等情，以及一般社會經濟狀況等一切情狀，認原告請求違約金之數額為成交總價1,919 萬元之6%即115 萬1,400 元，尚屬過高，應予酌減為成交總價之2%即38萬3,800 元，較屬適當，逾此金額部分，即不應准許。
五、末按，「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段亦分別有明文規定。又「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。」民事訴訟法第138 條第2 項亦有明文規定。從而，原告訴請被告給付38萬3,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1 月9 日起（95年12月29日寄存，96年1 月8 日發生寄存送達效力）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此金額之請求為無理由，應予駁回。
六、按「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」民事訴訟法第87條第1 項定有明文。查本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，訴訟費用12,484元應由被告負擔即3 分之1 即4,161 元，餘由原告負擔。
七、又所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。查原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，依前揭法律規定本院應依職權宣告假執行，無必要再命原告供擔保始得假執行。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，爰酌定相當金額准許之。
八、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 11 日
書記官 蔡雨呈