臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第1162號原 告 申○○
卯○○天○○癸○○地○○辰○○寅○○酉○○丑○○亥○○宙○○玄○○未○壬○庚○○甲○○丙○○乙○○戊○○丁○○己○○辛○○巳○○宇○○午○○上25人共同訴訟代理人 賈育民律師被 告 子○○
戌○○上2人共同訴訟代理人 連阿長律師上列當事人間確認祭祀公業管理人身分不存在等事件，本院於民國97 年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於祭祀公業楊開倫之管理權不存在。
原告其餘之訴駁回。
本件訴訟費用新臺幣叁萬壹仟玖佰陸拾壹元，依職權命由被告負擔其中三分之二即新臺幣貳萬壹仟叁佰零柒元，其餘三分之一即新臺幣壹萬零陸佰伍拾肆元由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項固有明文；惟當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回，此亦為民事訴訟法第60條第1 項前段所明定。本件第三人甲戊○、甲丁○為輔助原告而聲請參加訴訟，因兩造均聲請駁回其訴訟參加，由本院另以裁定駁回，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造均為系爭祭祀公業之派下員，系爭祭祀公業尚未依「祭
祀公業土地清理要點」辦妥清理。被告子○○（下稱子○○）、戌○○（下稱戌○○，如同指子○○、戌○○2 人則合稱被告）於96年5 月20日檢具申請書、推舉書（下稱「系爭第1 件推舉書」，其內容載為「推舉管理人」）、沿革、切結書、派下系統表、全員戶籍謄本、派下員名冊、財產清冊、法院判決書及確定證明書、委託書等文件，向臺北市內湖區公所（下稱內湖區公所）辦理相關報備立案手續，內湖區公所於96年6 月13日公告系爭祭祀公業派下員名冊並徵求異議。因祭祀公業清理前，處理公業之事務，只有向區公所辦理派下員名冊造報等相關報備手續，但申請之名義應為造報人，系爭第1 件推舉書載明被告為「管理人」，顯係意圖矇混，意欲使內湖區公所在備案資料中誤列被告為管理人，以遂行被告於94年9 月26日與他人所簽訂之土地買賣契約。經原告依祭祀公業土地清理要點第5 點規定，於2 個月內之96年7 月31日向內湖區公所提出異議，經主管機關轉知被告辦理申復，被告則於96年9 月10日提出申復書，表示「推舉書固然記載推舉管理人，但是當事人之真意係為祭祀公業清理前代表派下員處理公業之事務，因此擔任申報人，洵屬正常」等語，堪信被告確未依系爭第1 件推舉書被推舉為系爭祭祀公業管理人。況被告造報之派下員名冊，派下員共有110人，惟於系爭第1 件推舉書簽名蓋章之派下員僅有65人，未符合民法第828 條第2 項應得全體公同共有人同意之規定；且派下員大部分均居住於臺北縣市，亦無何「分散各地、無法召集」，而須以簽名方式經全體派下三分之二以上同意而推舉管理人之情，故系爭第1 件推舉書應為無效。
㈡被告所提另紙推舉書（下稱系爭第2 件推舉書），其上未載
明日期，亦因未經派下員全體同意而不符合民法第828 條規定，復無必須以書面經全體派下三分之二以上同意而推舉管理人之情事，故系爭第2 件推舉書亦不得作為被告取得系爭祭祀公業管理權之依據。
㈢並聲明請求判決：
⒈確認被告向內湖區公所提出之系爭第1 件推舉書無效。
⒉確認被告對於系爭祭祀公業之管理權不存在。
二、被告則辯稱：㈠按確認之訴並無從確認文書之效力，原告起訴請求確認被告向內湖區公所提起之系爭第1 件推舉書為無效，於法不合。
又系爭第1 件推舉書僅係推舉申報人，並非推舉管理人，被告亦已敘明並未依系爭第1 件推舉書經派下員推舉為管理人，原告以系爭第1 件推舉書無效為由，請求確認被告管理人身分不存在，應無起訴必要。
㈡被告另於96年12月8 日，經系爭祭祀公業派下員Ｍ○○等84
人以推舉書（即系爭第2 件推舉書）推舉為管理人（派下員總數為119 人，三分之二為80人），故被告除得依系爭第1件推舉書擔任申報人外，亦依系爭第2 件推舉書取得管理人資格，原告亦不得起訴請求確認被告對於系爭祭祀公業之管理權不存在。
㈢並聲明請求判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造均為系爭祭祀公業之派下員，系爭祭祀公業並無規約，亦未依「祭祀公業土地清理要點」辦妥清理。
㈡被告於96年5 月20日檢具申請書、系爭第1 件推舉書、祭祀
公業沿革、切結書、派下系統表、全員戶籍謄本、派下員名冊、財產清冊、法院判決書及確定證明書、委託書等文件，向內湖區公所辦理報備立案手續。申請書、切結書上均載明被告為「申報人」，系爭第1 件推舉書則於推舉緣由載明：
「祭祀公業楊開倫派下員Ｍ○○等人同意推舉本公業派下員子○○、戌○○2 人為本公業之管理人，共同行使管理權」。依被告造報之派下員名冊，系爭祭祀公業之派下員為110人，嗣ｚ○○死亡，由其繼承人楊輝展、楊長榮、楊永耀繼為派下員；另原不在派下員名冊上的Ｔ○○、Ｂ○○、ｑ○○、ｓ○○、Ａ○○、ｔ○○、黃○○7 人亦因異議而確定列為派下員，故系爭祭祀公業派下員共計119 人。此有申請書、切結書、系爭第1 件推舉書、派下員名冊等件附卷可稽（本院卷第11頁、第28頁、第42頁至第45頁），並經本院向內湖區公所調閱相關申報資料附卷可明（本院卷第110 頁至第160 頁）。
㈢內湖區公所於96年6 月13日公告系爭祭祀公業派下員名冊並
徵求異議，原告於96年7 月31日向內湖區公所提出異議，經主管機關轉知被告申復，被告則於96年9 月10日，以「申復人即申報人」之名義提出申復書，表示「推舉書固然記載推舉管理人，但是當事人之真意係為祭祀公業清理前代表派下員處理公業之事務，因此擔任申報人，洵屬正常」等語，有內湖區公所公告、原告異議書、內湖區公所函、被告申復書等件在卷足憑（本院卷第12頁至第13頁、第22頁至第24頁、第26頁）。
四、茲析述得心證之理由如下：㈠原告請求確認系爭第1 件推舉書無效部分（即聲明第1 項部分）：
⒈被告否認原告就聲明第1 項部分有確認利益。按，確認法
律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不得提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247 條第1 項、第2項定有明文。本件原告請求確認系爭第1 件推舉書「無效」，係以系爭第1 件推舉書所載「推舉管理人」之記載不實為據，而提起確認之訴主張無效，尚難認與確認證書真偽之訴要件相符；原告另主張系爭第1 件推舉書係被告用以向內湖區公所申報被告為管理人之用云云，惟被告已自承系爭第1 件推舉書確非推舉管理人，而係推舉申報人，其推舉緣由載明推舉管理人並非推舉人之真意等語（參見兩造不爭執事實㈢），從而，無論系爭第1 件推舉書之效力如何，均不得據以作為被告對系爭祭祀公業有管理權之證明，從而原告關於「確認系爭第1 件推舉書為無效」之聲明，自非「確認被告就系爭祭祀公業管理權法律關係是否存在」此一法律關係基礎事實存否之確認訴訟，況原告已於本件訴之聲明第2 項請求判決確認被告管理權此一法律關係究否存在，故訴之聲明第1 項亦非原告不得提起他訴訟者，尚難認有何確認利益。
⒉由是，原告聲明第1 項請求確認系爭第1 件推舉書無效，即無確認利益，應予駁回。
㈡原告請求確認被告對於系爭祭祀公業之管理權不存在（即聲明第2 項部分）：
⒈民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係存否之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院86年臺上字第3868號、89年臺上字第2759號判決意旨參照）。原告為系爭祭祀公業之派下員，則被告是否為系爭祭祀公業之管理人，涉及被告得否以系爭祭祀公業管理人身分，代表系爭祭祀公業與他人為私法行為，對身為派下員之原告之權利顯有直接之影響，由是，被告是否為系爭祭祀公業管理人之法律地位不明確，即致原告私法上之地位有受侵害之危險，故原告訴之聲明第2 項部分，自有即受確認判決之法律上利益。
⒉被告主張其業依系爭第2 件推舉書經派下員合法推舉為管
理人，原告則否認之。從而訴之聲明第2 項之爭點厥為：系爭祭祀公業得否以派下員於系爭第2 件推舉書署名之方式，以書面推舉被告為管理人？其推舉是否已生效力？茲析述如下：
⑴系爭祭祀公業管理人之推舉，無須得派下員全體之同意：
按公同共有人之權利義務，依公同關係所由規定之法律或契約定之，除該法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，此為民法第828 條明定。又祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（最高法院93年度台上字第1817號、95年度台上字第1233號裁判參照）；惟祭祀公業之管理權與祭祀公業本身之權利有別，選任管理人並非處分祭祀公業之行為，應無民法第828第2 項之適用，亦即不必經全體派下員之同意，此亦經最高法院著有95年度台上字第2387號裁判可資參考。依上開法條及裁判意旨，應足認祭祀公業管理人之選任並無須經派下員全體之同意。
⑵另按祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章
程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，此觀諸祭祀公業條例第35條之規定自明。祭祀公業條例係於96年12月12日公布，雖尚未施行，惟其內容係斟酌現存祭祀公業之運作狀況、並考量祭祀公業經數代傳承後派下員人數眾多，居住地點分散各縣市甚至臺灣地區以外，通知及集會不易，及各派下員即使收受通知，惟因現代社會中各派下員或忙於自己的工作、家庭及生活，或對團體事務參與熱忱不足，亦難期待參與集會等情，並為解決管理人選任方式之爭議，而明訂祭祀公業管理人之選任方法，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。上開規定，應可作為祭祀公業運作方式所得遵循之依據及法理。
⑶本院依被告聲請，訊問系爭第2 件推選書之簽署人或其
代理人、繼承人到庭證明推選書上簽名、印章是否真正及其等簽名推選之真意，除被告2 人之推選書為原告所不爭執外，另有53名派下員，即楊婷諠（本院卷二第54頁至第55頁）、Ｕ○○（本院卷二第55頁至第56頁）、Ｖ○○（本院卷二第56頁至第57頁）、ｇ○○（本院卷二第58頁）、ｄ○○（由其子Ｉ○○到庭證明ｄ○○確係閱覽系爭第2 件推舉書所載之推舉緣由後，親自簽名，本院卷二第59頁）、ｊ○○（本院卷二第60頁至第61頁）、ｉ○○（本院卷二第61頁至第62頁）、ｋ○○（本院卷二第63頁）、Ｂ○○（本院卷二第64頁）、ｑ○○（本院卷二第65頁）、ｓ○○（本院卷二第66頁）、Ａ○○（本院卷二第67頁）、ｔ○○（本院卷二第63頁）、黃○○（本院卷二第69頁）、Ｏ○○（本院卷二第72頁）、ｘ○○（由其子楊嘉珍到庭證明ｘ○○全權委託楊嘉珍處理祭祀公業所有相關事宜，楊嘉珍代為同意推舉被告為管理人，本院卷二第73頁至第74頁）、ｙ○○（本院卷二第74頁至第75頁）、未○鑾（本院卷二第75頁至第76頁）、ｐ○○（本院卷二第78頁至第79頁）、Ｉ○○（本院卷二第79頁）、Ｄ○○（本院卷二第82頁）、ｏ○○（本院卷二第83頁）、Ｅ○○（本院卷二第84頁）、Ｗ○○（本院卷二第85頁）、甲乙○（本院卷二第86頁）、Ｊ○○（本院卷二第87頁）、ｌ○○（本院卷二第88頁至第89頁）、Ｇ○○（本院卷二第89頁）、ｗ○○（本院卷二第92頁）、Ｓ○（本院卷二第93頁）、ｆ○○（本院卷二第94頁）、ｈ○○（本院卷二第95頁至第96頁）、ｃ○○（本院卷二第97頁）、ｖ○○（本院卷二第98頁）、ｅ○○（本院卷二第99頁）、Ｙ○○（本院卷二第100 頁）、甲丙○（本院卷二第10頁至第102 頁）、甲甲○（本院卷二第222 頁至第223頁）、Ｒ○○（本院卷二第224 頁）、Ｌ○○（本院卷二第225 頁）、Ｃ○○（本院卷二第226 頁）、Ｐ○○（本院卷二第227 頁）、Ｑ○○（本院卷二第228 頁）、Ｚ○○（本院卷二第232 頁）、ｂ○○、ａ○○（本院卷二第195 頁至第196 頁，ａ○○部分係授權ｂ○○代簽）、Ｘ○○（本院卷二第236 頁）、Ｎ○○（授權其子楊振鴻代簽，本院卷二第239 頁至第240 頁）、ｎ○○（本院卷二第241 頁）、Ｋ○○、楊雅傑即ｍ○○（本院卷二第244 頁至第245 頁，楊雅傑即ｍ○○部分係授權Ｋ○○代簽）、ｕ○○、ｒ○○（本院卷二第24
5 頁至第247 頁，ｕ○○部分係授權ｒ○○代簽），均由本人或其代理人到庭證稱推選書上簽名之真正，或係派下員委託他人所簽，或承認系爭第2 件推舉書上所載推舉被告為管理人事宜等情，加計被告後則為55人；即使加計承認於系爭第2 件推舉上簽名但否認推舉被告為管理人之證人Ｈ○○（本院卷二第77頁）、Ｆ○○（本院卷二第237 頁），能證明有推舉被告為管理人之意思之派下員亦僅為57人，不及派下員119 人之半（被告捨棄傳訊其餘證人）。被告既未能證明其等業經派下員過半數之同意推舉為管理人，則依上開說明，自未能遽認被告業經系爭祭祀公業派下員合法推舉為管理人。從而，原告聲明請求確認被告對於系爭祭祀公業之管理權不存在，即有理由，應予准許。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、本件訴訟費用額為3 萬1,961 元（含第1 審裁判費1 萬7,33
5 元，證人旅費1 萬4,626 元），依職權命由被告負擔其中三分之二即2 萬1,307 元，其餘三分之一即1 萬零654 元應由原告負擔。
七、據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部有理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 22 日
民事第二庭 法 官 王怡雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 25 日
書記官 桂大永