臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第1297號原 告 天○○原 告 子○○
號前列二人共同訴訟代理人 陳福寧律師被 告 午○○被 告 丑○○被 告 酉○○被 告 辛○○被 告 戌○○被 告 寅○○被 告 癸○○被 告 未○○被 告 壬○○被 告 己○○被 告 申○○
1號被 告 地○○被 告 宇○○被 告 巳○被 告 庚○被 告 戊○○
15號被 告 甲○○
1被 告 丙○○被 告 乙○○被 告 丁○○被 告 卯○○被 告 亥○○被 告 辰○○前列二十三人共同訴訟代理人 賈育民律師上列當事人間確認派下權不存在等事件，本院於97年11月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民法第247 條第1 項前段著有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若法律關係已臻明確，自無提起確認之訴，請求確認法律關係存在或不存在之餘地。本件原告訴之聲明請求確認被告等23人與原告2 人及楊正鋒等65人於94年12月6 日簽訂和解契約之和解法律關係不存在，揆其和解內容，係原告2 人承認被告等23人對於祭祀公業楊開倫有派下權，查祭祀公業財產，屬於祭祀公業派下全體公同共有，原告2 人既爭執上開和解契約之效力，亦即否認被告23人為祭祀公業之派下，自屬否認被告23人對祭祀公業財產之公同共有權，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，訴請確認系爭和解法律關係不存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，自有即受確認判決之法律上利益，非法所不許，核先敘明。
乙、實體方面本件原告起訴主張：原告天○○、子○○與楊正鋒、楊正治、
楊守、楊國中、楊信俊、楊民聖、楊民貴、楊金貴、楊新來、楊進良、楊文霖、楊文淵、楊智堯、楊仕豪（原名楊雅仲）、楊雅傑、楊文隆、楊文助、楊文勳、楊文雄、楊文宏、楊聰賢、楊永金、楊雪麗、楊谷雄、楊榮華、楊添丁、楊份、楊雪華、楊金燦、楊柏書、楊金木、楊湖松、楊金鳳、楊兩成、楊馨棋、楊吉雄、楊朝專、楊朝輝、楊福源、楊新居、楊福來、楊福豐、楊福祥、楊福榮、楊福嘉、楊正雄、楊永照、楊永農、楊英俊、楊石金、楊文弘、楊文貴、楊坪田、楊明宗、楊明華、楊丁、楊正義、楊文達、楊文言、楊隆志、楊姝嫻（原名楊淑英）、巳○鑾、楊秀玲、楊進貴、楊正直（以上合稱楊正鋒等65人），係祭祀公業楊開倫之派下員，民國85年7 月8 日祭祀公業之派下員楊世欽，造報派下員名冊，向台北市內湖區公所辦理設立登記，未將被告等列入，被告等乃提出異議，經鈞院以86年度重訴字第23號判決，駁回被告等之起訴，被告等收受判決後，逾期提起上訴，臺灣高等法院於94年6 月27日駁回上訴，詎楊進貴、楊正直，竟以原告等2 人及楊正鋒等65人（不含楊進貴、楊正直本人在內）等人之代理人身分，與被告等之訴訟代理人賈育民律師於94年12月6 日簽訂訴訟外之和解契約（下稱系爭和解契約），承認被告等之23人為祭祀公業楊開倫之派下員，惟原告並未授權楊進貴、楊正直等2 人代理原告為訴訟代理人，亦未授權楊進貴、楊正直等2 人代理原告與被告等23人成立訴訟外和解，承認被告等23人均為祭祀公業楊開倫之派下員，顯然該和解契約為無權代理，原告不同意，依法無效。又依臺灣民事習慣調查報告，派下權之取得，原則上祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，設立人之繼承人以外之人，不得為派下，祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新為派下，故該份和解契約同意承認無派下權之人為派下員，殊有違公序良俗，依民法第72條規定，亦屬無效。嗣楊正直、楊進良於95年5 月23日再向台北市內湖區公所造報核發祭祀公業楊開倫之派下名冊，及財產清冊，竟將被告等23人列入祭祀公業楊開倫之派下員名冊等語，並聲明確認被告等23人與原告2 人及楊正鋒等65人於94年12月
6 日簽訂和解契約之和解法律關係不存在。被告等均辯稱：在臺灣高等法院94年度重上字第38號確認派下
權存在事件審理中，本件原告天○○、子○○確有向法院提出委任狀委任楊進貴、楊正直為訴訟代理人，有為一切訴訟行為之權，並有民事訴訟法第70條第1 項但書及第2 項所列各行為之特別代理權，在上開案件訴訟繫屬中，楊進貴、楊正直代表原告2 人及祭祀公業楊開倫之派下員楊正鋒等63人與被告等23人成立訴訟外和解，無須另為授權，且因該項和解之成立，午○○等23人即具狀撤回對楊正鋒等67人之全部訴訟，又鈞院86年度重訴字第23號及臺灣高等法院95年度重上字第38號確認派下權不存在之訴，係在祭祀公業楊開倫向民政機關辦理申報階段，與原告所稱「祭祀公業成立後」不同，且依祭祀公業土地清理要點第9 點規定，祭祀公業派下權可依法院確定判決取得，故原告主張「祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得重新參加為派下」，顯不足採等語。
原告2 人與楊正鋒等65人，係祭祀公業楊開倫之派下員，85年
7 月8 日祭祀公業之派下員楊世欽，造報派下員名冊，向台北市內湖區公所辦理設立登記，未將被告午○○、丑○○、楊萬金、辛○○、戌○○、寅○○、癸○○、未○○、壬○○、己○○、申○○、地○○、宇○○、巳○、庚○、楊水盛、亥○○、辰○○及被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○之繼承人楊進權列入，被告午○○、丑○○、楊萬金、辛○○、戌○○、寅○○、癸○○、未○○、壬○○、己○○、申○○、地○○、宇○○、巳○、庚○、楊水盛、亥○○、辰○○及被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○之繼承人楊進權（於臺灣高等法院94年度重上字第38號事件審理中之93年12月1 日死亡）乃提出異議，經本院以86年度重訴字第23號判決，駁回被告午○○、丑○○、楊萬金、辛○○、戌○○、寅○○、癸○○、未○○、壬○○、己○○、申○○、地○○、宇○○、巳○、庚○、楊水盛、亥○○、辰○○及被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○之繼承人楊進權之起訴，經被告午○○、丑○○、楊萬金、辛○○、戌○○、寅○○、癸○○、未○○、壬○○、己○○、申○○、地○○、宇○○、巳○、庚○、楊水盛、亥○○、辰○○及被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○之繼承人楊進權上訴後，於臺灣高等法院94年度重上字第38號事件審理中，訴外人楊進貴、楊正直以原告2 人及楊正鋒等65人（不含楊進貴、楊正直本人在內）等人之代理人身分，與被告等之訴訟代理人賈育民律師於94年12月6 日簽訂訴訟外之和解契約，承認被告等之23人為祭祀公業楊開倫之派下員乙節，為兩造所不爭執，並有原告所提出之和解書1 紙在卷足憑，復經本院依職權調取臺灣高等法院94年度重上字第38號卷核閱屬實，應堪信為真實。
按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人
對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167 條定有明文。又此項代理權授與之意思表示不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力（最高法院32年度上字第5188號判例參照）。經查：
㈠被告午○○、丑○○、楊萬金、辛○○、戌○○、寅○○、
癸○○、未○○、壬○○、己○○、申○○、地○○、宇○○、巳○、庚○、楊水盛、亥○○、辰○○及被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○之繼承人楊進權（於臺灣高等法院94年度重上字第38號事件審理中之93年12月1 日死亡）因訴外人楊世欽於85年7 月8 日向台北市內湖區公所初次造報祭祀公業楊開倫之派下員時，未將其等列入，且原告
2 人及楊正鋒等65人否認其等之派下權存在乃提出異議，經本院以86年度重訴字第23號判決，駁回其等之起訴，經其等上訴後，於臺灣高等法院94年度重上字第38號事件審理中，原告2 人及楊正鋒等65人提出委任狀一紙，委任訴外人楊進貴、楊正直為訴訟代理人之情，有委任狀影本在卷足憑（見本院卷第174 頁）。原告2 人雖否認上開委任狀之真正，並稱：委任狀和委任狀後附之名冊中並無騎縫章，且原告在名冊上蓋章時，也沒有說該份名冊是用以委託進行在高院的訴訟等語。但查：原告2 人並不否認上開名冊中，原告2 人欄下所蓋用原告2 人印文之真正（見本院卷第267 頁），而祭祀公業楊開倫派下員於94年9 月18日舉行臨時會議，曾就94年度重上字第38號事件，是否委任部分人為代表與被告等人訴訟或和解達成結論，委任楊正直、楊進貴為代表處理訴訟事宜，有原告所提出之會議記錄一份存卷足參（見本院卷第
244 頁），足徵訴外人楊正直、楊進貴確有受否認被告等人為祭祀公業楊開倫派下員者之委任，為其等於臺灣高等法院95年度重上字第38號事件中任訴訟代理人，原告空言爭執上開委任狀之實質真正，尚不足採。
㈡訴外人楊正直、楊進貴於臺灣高等法院94年度重上字第38號
事件審理中，確有受原告2 人委任為訴訟代理人，業如前述，且依上開委任狀之記載，訴外人楊正直、楊進貴並有民事訴訟法第70條第1 項但書及第2 項所列各行為之特別代理權，亦即訴外人楊正直、楊進貴均有就其所受委任事件為和解之特別權限。原告雖主張：訴外人楊正直、楊進貴雖有訴訟上和解之特別權限，但於訴訟外之和解仍應再行授權，且依前揭祭祀公業楊開倫派下員臨時會議會議記錄（見本院卷第
244 頁），依該次會議討論事項㈠之結論，僅授權楊正直、楊進貴為代表處理訴訟事宜，並未授權訴訟代理人可以為訴訟外及訴訟上之和解等語。但按訴訟上和解，與確定判決有同一之效力，亦兼有私法上和解之性質，最高法院71年台上字第1009號判例可資參照。觀諸前揭和解書之內容所示：「緣乙方楊進貴之被繼承人楊世欽於民國85年7 月8 日所造報之『祭祀公業楊開倫派下員名冊』未將甲方（即被告等）列入，逕向台北市內湖區公所辦理設立登記，經甲方提出異議，並向臺灣士林地方法院起訴請求確認派下權存在（案號：86年度重訴字第23號）。甲方敗訴後向臺灣高等法院提出上訴，現以94年度重上字第38號審理中；經甲方共同委任賈育民律師為訴訟代理人，乙方共同委任楊進貴、楊正直為訴訟代理人，雙方於訴訟外成立和解，約定條件如下：一、乙方承認甲方午○○、丑○○、楊萬金、辛○○、戌○○、寅○○、癸○○、未○○、壬○○、己○○、申○○、地○○、宇○○、巳○、庚○、楊水盛、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、亥○○、辰○○等23人均為『祭祀公業楊開倫』之派下員。二、乙方將以補列派下員名冊方式，將甲方派下員資格向主管機關台北市內湖區公所辦理報備及設立許可手續。三、甲方應全力配合乙方提供相關文件及用印，俾便辦理設立登記。四、甲方於本件和解後，應向臺灣高等法院撤回對乙方之全部訴訟。五、在設立登記辦妥之前，有關『祭祀公業楊開倫』之派下權，雙方之權利義務均等。乙方對於每年祭祖活動及召開派下員大會，均應通知甲方參加。六、本和解書一式五份，由雙方代理人各執一份，一份由甲方附於撤回狀呈送臺灣高等法院，另一份由乙方連同補列名冊等聲請文件呈送主管機關憑辦。」核其內容，與臺灣高等法院94年度重上字第38號事件所審理之訴訟標的事項一致，並非就訴訟標的以外之事項成立和解。又訴訟上和解兼具私法上和解之性質，是訴訟代理人經授與特別代理權者，當然有就得成立訴訟上和解之事項具有訴訟外和解之權限，自不待言。至前述祭祀公業楊開倫派下員臨時會議會議記錄之結論中，雖僅提及「委任楊正直、楊進貴為代表與之處理『訴訟』事宜」，惟此是否即意謂會議結論即在明示排除訴外人楊正直、楊進貴之和解權限，仍有待進一步審究，而上開會議記錄僅有討論事項及結論，過程均付之闕如，故不得憑此遽論訴外人楊正直、楊進貴即無訴訟上和解或訴訟外和解之權限。本院審諸前揭委任書既載明有訴外人楊正直、楊進貴為一切訴訟行為之權，並授與民事訴訟法第70條第1 項但書及第2 項所列各行為之特別代理權，顯然訴外人楊正直、楊進貴其和解權限並未受到限制。則訴外人楊正直、楊進貴既有訴訟上和解之權限，其2 人就與訴訟標的同一之事項，與被告等23人之代理人於訴訟外達成系爭和解契約，自屬有權代理。原告主張訴外人楊正直、楊進貴就系爭和解契約係屬無權代理，尚屬無據，並不足採。
五、原告主張系爭和解契約因承認無派下權之人為派下員，有違公序良俗，依民法第72條規定，亦屬無效等語。然按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。然查：被告等23人是否為祭祀公業楊開倫之派下員，本為臺灣高等法院94年度重上字第38號事件中審理之訴訟標的法律關係，復經上開判決肯認被告等23人確為祭祀公業楊開倫之派下，對該公業享有派下權，有上開確定判決附卷足稽（見本院卷第168 頁至第173 頁），原告片面指稱被告等23人非屬祭祀公業楊開倫之派下，已屬無據。而兩造於上開事件審理中，就所爭執之訴訟標的法律關係相互讓步，成立系爭訴訟外之和解，揆諸其和解內容，究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。則原告主張系爭和解契約違反公序良俗無效，亦不可採。
六、綜上所述，原告主張系爭和解契約未經合法代理，復違反公序良俗，均無所據，從而原告訴請確認被告等23人與原告2人及楊正鋒等65人於94年12月6 日簽訂和解契約之和解法律關係不存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
民事第一庭 法 官 許碧惠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 8 日
書記官 林宗勳