臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第122號原 告 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 甲○○
之2號7樓訴訟代理人 劉姿吟律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國96年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十四年度執字第二七一七六號清償票款強制執行事件於民國九十六年一月九日所製作之分配表，次序七被告應分配債權新台幣貳佰萬捌仟捌佰肆拾玖元應予剔除為零，不得列入分配。
訴訟費用新台幣貳萬零捌佰玖拾玖元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣被告前於民國92年10月15日出售坐落於台北市○○區○○
段2 小段85地號土地暨其上建物門牌號碼台北市○○區○○○路○○巷○○號6 之2 房屋（以下簡稱系爭不動產）予訴外人丁○○（原名趙玉君），並指定登記名義人為原告，約定由訴外人高慧娟代書負責保管所有權狀、收付款項、辦理銀行貸款、保證交屋及相關登記事項，雙方復於93年2 月10日簽立協議書（以下簡稱系爭協議書），訴外人丁○○據以開具支票15紙合計新台幣（以下同）180 萬元予被告抵付尾款。
惟訴外人丁○○嗣發覺被告收取價款為750 萬元，而非實際約定之620 萬元，且被告辦理之銀行貸款每月應償還本息高達5 萬元，非原本告知之35,000元，再加計給付被告之尾款每月5 萬元，原告衡量絕無能力每月償付10萬元，亦無必要以該項條件購屋，況被告又將出售房屋之一半出租他人，並自行收取每月15,000元之租金，訴外人丁○○深感受騙上當，故被告與訴外人丁○○於93年2 月26日同意解除買賣契約，並由被告與原告（由訴外人丁○○代理）簽立不動產買賣契約，被告並備妥承諾書、聲明書、同意書3 紙予原告簽字追認或同意，依該等文件約定，原告並無支付尾款180 萬元予被告之義務，訴外人丁○○亦無兌付180 萬元支票之責任，此由被告從未提示訴外人丁○○簽發之支票即明。原告於解除買賣契約後，旋偕同被告至台北市士林地政事務所辦理所有權移轉登記，然訴外人丁○○發覺被告在所有權移轉登記將完成之際，竟未依93年2 月26日契約約定返還已付價款975,000 元、尾款支票15紙合計面額180 萬元、保證支票2紙合計面額180 萬元，並辦妥原告名下向訴外人日盛商業銀行股份有限公司（以下簡稱日盛銀行）抵押借款470 萬元之債務人名義變更手續，經交涉無效後，訴外人丁○○惟恐權益受損，乃責由原告撤回該所有權移轉登記。嗣被告對原告與訴外人丁○○提出所有權移轉登記之訴，歷審未予調查被告之返還責任在先，而予原告敗訴判決，被告既勝訴，本應即清償系爭不動產之第1 順位抵押權人日盛銀行之抵押貸款，惟原告於94年12月7 日、95年1 月13日以存證信函催告被告並告知系爭不動產遭查封之事實，被告非但置之不理，且以律師函請求損害賠償1,300 萬元。
㈡被告於本院94年度執字第27176 號拍賣抵押物強制執行事件
聲明參與分配所提出之債權憑證為被告與第三人丁○○在93年2 月10日簽立之系爭協議書，惟原告並未參與簽署系爭協議書，亦未予追認，況系爭協議書已為兩造於93年2 月25日簽立之買賣契約所取代，故被告提出作為債權憑證之系爭協議書應屬無效，本院執行處將被告依系爭協議書主張之抵押債權本金180 萬元及利息列入原告強制執行事件拍賣所得價金之分配表，洵屬無據。又兩造間並無任何借貸或票據關係存在，故被告對原告並無任何執行名義存在。另依93年1 月
30 日 抵押權設定契約書文義記載，債務人為原告，並非原告擔保第三人丁○○向被告購買之不動產尾款180 萬元，被告之主張與抵押權設定契約書記載不合，況兩造間抵押權設定契約書設定日期遠在被告與訴外人丁○○結算尾款並簽立協議書之前。
㈢又被告係以辦理銀行抵押貸款為名，向原告騙取印鑑章及印
鑑證明，之後偽稱取得原告同意辦理抵押權設定，向訴外人高慧娟代書借取由其保管之所有權狀正本，並偽載受原告委託，前往台北市士林地政事務所辦理抵押權設定，原告及訴外人丁○○業已對被告提出詐欺告訴。
㈣被告依92年12月15日買賣契約已向訴外人丁○○收取價金
975,000 元，再向本院執行處聲請參與分配本息2,008,649元，另向本院民事庭具狀請求原告與訴外人丁○○給付損害賠償3,734,050 元、728,754 元，經本院以95年度重訴字第
342 號受理，被告總計謀取利潤742 萬元，爰提起本件分配表異議之訴等語。
㈤並聲明：被告於本院94年度執字第27176 號強制執行事件於
96年1 月9 日更正後分配表所載債權本金180 萬元及利息28,849元，合計2,008,849 元，應予剔除。
二、被告則以：㈠本院執行處於95年7 月27日檢送第1 次分配表，定期於95年
8 月29日進行分配，原告於95年8 月25日向本院本院執行處對被告之債權聲明異議，被告於95年9 月1 日針對原告之聲明異議提出反對陳述，本院執行處於95年10月11日通知原告於10 日 內起訴並向該處為起訴之證明，被告於95年11月10日收受送達，未於10日內起訴，應視為撤回異議之聲明，原告遲至96年1 月18日始提起本件分配表異議之訴，顯不符合「異議未終結」。
㈡又訴外人日盛銀行請求更正債權計算書中利率部分，本院執
行處於96年1 月7 日更正分配表，該更正分配表與被告債權無涉，業已終結之異議程序不因嗣後更正分配表而復活。退步言之，縱認原分配表因更正分配表而失效，然強制執行法第41條第1 項規定之分配表異議之訴被告為「對分配表有為反對陳述之債權人或債務人」，被告並未對更正分配表為任何反對陳述，不該當上開條文規定之「為反對陳述之債權人或債務人」，益徵原告不符合分配表異議之訴之要件。
㈢原告主張被告提出之系爭協議書與原告無涉云云，惟查，訴
外人即原告之母丁○○向被告購買系爭不動產並指定登記於原告名下，嗣因渠等無力繳付買賣價金，故約定以系爭不動產設定第2 順位抵押權予被告，作為渠等未交付之買賣價金之擔保，系爭協議書自為合法之債權證明文件。退步言之，原告以其名下之系爭不動產作為訴外人丁○○基於系爭協議書所負擔之買賣價金債務，設定第2 順位抵押權予被告，乃所謂之物上保證人，被告自有權聲明參與分配。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院96年3 月21日言詞辯論筆錄，第115 頁至第116 頁）：
㈠兩造不爭執之事實：
⑴訴外人日盛銀行前聲請對原告所有坐落於台北市○○區○
○段2 小段85地號土地暨其上建物門牌號碼台北市○○區○○○路○○巷○○號6 之2 房屋強制執行，經本院以94年度執字第27176 號強制執行事件受理在案。
⑵被告為系爭不動產登記之第2 順位抵押權人，權利價值為
最高限額216 萬元，存續期間自93年1 月30日起至113 年
1 月29日止，設定義務人及債務人為原告，登記日期為93年2 月2 日，並於95年5 月11日執被告與訴外人丁○○於93年2月10日簽立之協議書聲明參與分配。
⑶系爭不動產於95年5 月23日以7,619,900 元拍定，本院執
行處於95年8 月3 日製作分配表，定期於95年8 月29日實行分配，被告為第7 次序分得2,008,849 元（第51頁至第56頁），原告於95年8 月25日向本院執行處遞狀對上開分配表聲明異議（第57頁至第58頁），本院執行處轉知債權人未予同意，於95年10月11日通知原告於文到10日內向執行法院提出提起訴訟之證明（第65頁），原告於95年11月10日收受送達（第66頁）。嗣訴外人日盛銀行於95年12月
5 日陳報變更債權計算書之利息，本院執行處於96年1 月
9 日更正分配表並廢棄前次分配表，並通知於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配，被告為第7 次序分得2,008,849 元（第74頁至第78頁），原告於96年1 月15日收受送達，於96年1 月18日具狀向本院執行處聲明異議並提起本件分配表異議之訴，本院執行處法官已經被告應分得款項提存。
⑷被告前訴請原告與訴外人丁○○所有權移轉登記事件，經
本院於94年6 月17日以93年度重訴字第64號民事判決判命原告與訴外人丁○○將系爭不動產移轉登記予被告，並應將建物騰空交付被告，復經台灣高等法院於94年11月8 日以94年度重上字第431 號民事判決、最高法院於95年4 月
7 日以95年度台上字第656 號民事裁定駁回上訴確定。⑸訴外人丁○○前告訴被告詐欺、偽造文書案件，經台灣士
林地方法院檢察署檢察官於93年12月13日以93年度發查偵字第85號處分不起訴，復經台灣高等法院檢察署於94年1月18日以94年度上聲議字第268 號處分書駁回再議之聲請（第79頁至第83頁）、本院於94年6 月29日以94年度聲判字第7 號刑事裁定駁回交付審判之聲請（第84頁至第91頁）、於94年7 月29日以94年度聲判字第7 號刑事裁定駁回其抗告確定（第92頁）。另原告告訴被告詐欺、偽造文書等案件，經台灣士林地方法院於95年8 月28日以94年度偵續字第125 號處分不起訴（第93頁至第98頁）。
㈡兩造爭執要旨：
⑴系爭分配表異議是否已終結？原告提起本件分配表異議之
訴，是否符合「聲明異議人對為反對陳述之債權人提起」之要件？⑵被告是否基於詐欺、偽造文書而於系爭不動產上登記第2
順位抵押權？⑶倘上開抵押權登記為真，兩造間是否有抵押權所擔保之債
權存在？①被告提出聲明參與分配之債權憑證即被告與訴外人丁○
○於93年2 月10日簽立之協議書，是否足以證明抵押權所擔保之債權存在？②協議書所載尾款180萬元債權是否仍存在？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠系爭分配表異議是否已終結？原告提起本件分配表異議之訴
，是否符合「聲明異議人對為反對陳述之債權人提起」之要件？按 「債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀聲明異議。」「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向本院執行處為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。
」強制執行法第39條第1 項、第40條、第41條分別定有明文。又執行法院因多數債權人參與分配，依強制執行法第31條規定作成之分配表，性質上應屬執行處分之一種，該分配表之執行處分，倘有遺漏或錯誤，執行法院自得逕依職權更正之。復按，本法第40條第1 項規範意旨，係在提供聲明異議人以外之債權人或債務人對於聲明異議有一表達意見之機會，以釐清其真意。故債權人或債務人就聲明異議可為之反對陳述，應不限於執行程序或向執行法院始可為之，即於起訴後，亦無妨向民事審判法院為之。倘債權人到庭後，向法院表示反對債務人在執行法院之聲明異議，應認債權人係基於其訴訟上利益考量而為，揆諸上開說明，自無不可。而按債權人既已補正上開執行程序上之瑕疵，應認債務人之起訴合法，法院不得再依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款規定，予以裁定駁回（參見台灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會研討結論）。經查：
⑴本院94年度執字第27176 號強制執行事件，執行處於95年
8 月3 日製作分配表，定期於95年8 月29日下午4 時實行分配（第51頁至第56頁），原告收受送達後，先於95年8月25日對被告之債權聲明異議（第57頁至第58頁），復於95年8 月28日對訴外人日盛銀行之利息及違約金計算方式聲明異議（第59頁至第61頁），經本院執行處轉知債權人，被告於95年9 月4 日具狀對上開聲明異議表示不同意（第66頁），本院執行處於95年10月11日通知原告於文到10日內向本院執行處提出提起訴訟之證明（第65頁），原告於95年11月10日收受送達（被證10），未於10日內向本院執行處提出提起訴訟之證明等情，業經本院依職權調取上開執行卷宗核閱無訛，則依強制執行法第41條第3 項規定，固已視為撤回異議。
⑵惟查，訴外人日盛銀行於95年8 月29日分配期日後之95年
12月4 日陳報變更債權計算書之利息（第68頁），本院執行處於96年1 月9 日更正分配表並廢棄前次分配表，通知債權人及債務人於送達後3 日內不為反對陳述者，視為同意依更正分配表實行分配（第74 頁 至第78頁），而本院執行處更正分配表，固係因原告聲明異議及訴外人日盛銀行陳報變更債權而為，惟此乃本院執行處認為第1 次分配表有錯誤，依職權以執行處分逕行更正製作第2 次分配表之便宜措施，此觀分配表雖未另定新分配期日，然附註欄第5 項已載明：「95.08.02分配表業經更正，應予廢棄，以本次分配表為準」等語（第76頁），前次分配表已廢棄而不復存在自明。嗣原告於96年1 月15日收受第2 次分配表之送達，於3 日內即96年1 月18日具狀向本院執行處就該分配表聲明異議並提起本件分配表異議之訴，尚無逾強制執行法第39條第1項 、第41條第3 項所定期間。被告辯稱第2 次分配表之更正內容與原告之利益無涉，不得再聲明異議云云，顯係誤解前揭規定及實務作法。
⑶又被告辯稱原告對更正後分配表所為之聲明異議，原告未
為反對之陳述，不符「聲明異議人對為反對陳述之債權人提起」之要件云云，惟被告既於本院審理時不同意原告更正分配表之請求，而誠如前述，依前強制執行法第40條第
1 項規範意旨，僅在於提供聲明異議人以外之債權人或債務人對於聲明異議有表達意見之機會，釐清其真意，縱令債權人或債務人於聲明異議人起訴後，始向法院表示反對債務人在本院執行處之聲明異議，揆諸前揭說明，亦無不可。是以，原告起訴之瑕疵業經補正，其起訴自屬合法。
㈡被告是否基於詐欺、偽造文書而於系爭不動產上登記第2 順
位抵押權？原告主張系爭不動產上之第2 順位抵押權係基於原告詐欺、偽造文書所為云云，惟為被告所否認。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」民事訴訟法第277 條前段、第358 條第1項分別定有明文。查本件原告自承抵押權設定契約書上原告之印鑑暨印鑑證明均為其本人所有，而訴外人丁○○前告訴被告詐欺、偽造文書案件，前經台灣士林地方法院檢察署檢察官於93年12月13日以93年度發查偵字第85號處分不起訴，復經台灣高等法院檢察署於94年1 月18日以94年度上聲議字第268 號處分書駁回再議之聲請（第79頁至第83頁）、本院於94年6 月29日以94年度聲判字第7 號刑事裁定駁回交付審判之聲請（第84頁至第91頁）、於94年7 月29日以94年度聲判字第7 號刑事裁定駁回其抗告確定（第92頁），另原告告訴被告詐欺、偽造文書等案件，經台灣士林地方法院於95年
8 月28日以94年度偵續字第125 號處分不起訴（第93頁至第
98 頁） 等情，亦有上開不起訴處分書、刑事裁定附卷可稽。此外，原告於本件訴訟復未提出任何證據證明上開第2 順位抵押權登記有何受詐欺、偽造文書之情事，則原告此部分空言主張，未舉證以實其說，即屬無據。
㈢倘上開抵押權登記為真，兩造間是否有抵押權所擔保之債權
存在？按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院84年台上字第1967號判例要旨參照）。復按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。經查：
⑴被告於原告所有之系爭不動產設定第2 順位抵押權，權利
價值為最高限額216 萬元，存續期間自93年1 月30日起至
113 年1 月29日止，設定義務人及債務人為原告，登記日期為93年2 月2 日，此有土地及建物登記謄本附於本院94年度執字第27176 號執行卷宗可參。惟按，一般抵押權為典型之擔保物權，具有成立上之從屬性，即一般抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，則一般抵押權亦不成立，而所謂最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，係就將來發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，故被告雖為系爭不動產之第2 順位最高限額抵押權人，仍不得逕認其與設定義務人暨債務人原告間有抵押權所擔保之債權存在。
⑵被告於參與分配時，固提出系爭協議書為其債權證明，然
查，訴外人丁○○前於92年10月15日向被告購買系爭不動產，並指定登記名義人為原告，嗣訴外人丁○○與被告於93年2 月10日簽立之系爭協議書載明：「本案買賣買方趙玉君，登記名義人乙○○，賣方甲○○就土地標示台北市○○區○○段○ ○段○○○號，建號2131 9，門牌：天母東路22巷21號6 樓之2 之未交付尾款協議如下：一、部分尾款新台幣壹佰萬元正（日盛信貸）至遲買方應於93年4 月15日交付。二、雙方約定另尾款新台幣壹佰捌拾萬元正之部分先行設定2 順位予賣方，且分3 年攤還，權狀並保管於賣方，待買方支付完成始交付予買方。雙方並約定還款方式：第1 年於93年7 月30日至94年6 月3 日開立肆萬元正且於同時開立商業本票2 張，面額分別為新台幣叁拾萬元正及壹佰肆拾肆萬元正」等語，有上開協議書影本在卷足考（第9 頁至第10頁），自文義觀之，系爭協議書係用以補充92年10月15日不動產買賣契約書之約定，而基於債之相對性原則，依系爭協議書應負有給付義務者為訴外人丁○○，而非原告。雖觀諸系爭協議書之文義，原告為訴外人丁○○180 萬元尾款債務之物上保證人，惟抵押權所擔保之債權種類及範圍悉依登記為準，而系爭不動產第2順位抵押權所登記之債務人及義務人均為原告，已如前述，並非登記原告為義務人、訴外人丁○○為債務人，亦即，依登記之內容，該最高限額抵押權係擔保存續期間內原告對被告所負之債務，而非訴外人丁○○對被告所負之債務，則被告執系爭協議書為債權憑證向本院聲明參與分配，即與抵押權登記事項不合。
⑶參以系爭協議書簽署後，原告與被告嗣於93年2 月26日簽
立不動產買賣契約書載明：「本契約原係甲方（即被告）所有，由乙方（即原告）買受，且已過戶完成，因雙方解除原買賣契約，該房地已過戶於乙方後，再行自乙方過戶於甲方，除另有約定外，遵循一般買賣契約，另行約定如下：一、本次過戶之代書費用及規費、稅費由甲方支付。
二、本標的之抵押貸款利息乙方負擔至民國92年2 月29日，隔月由甲方負擔，另乙方原有借貸新台幣壹佰萬元正由乙方自行負責」等語（第12頁至第15頁），其名稱雖為不動產買賣契約書，惟觀諸之文義應為解除契約後續返還義務之約定，應認被告與訴外人丁○○於92年10月15日之不動產買賣契約書及93年2 月10日協議書之契約關係業經解除，契約解除後，原告及訴外人丁○○負有返還系爭不動產之義務，被告則負有自92年3 月起負擔第1 順位抵押權貸款本息之義務，訴外人丁○○已無給付買賣契約尾款之義務，至於買賣價金頭款975,000 元被告應否返還或得予以沒收，尚非本件所應審酌。則系爭不動產之買賣契約及協議書法律關係既經解除，被告再執系爭協議書作為債權證明，主張原告及訴外人丁○○依買賣契約書應給付買賣價金尾款180 萬元，委不足採。
⑷又原告於系爭不動產買賣契約解除後，未依約將系爭不動
產返還被告，經被告提起訴訟，本院於94年6 月17日以93年度重訴字第64號民事判決判命原告與訴外人丁○○將系爭不動產移轉登記予被告，復經台灣高等法院於94年11月
8 日以94年度重上字第431 號民事判決、最高法院於95年
4 月7 日以95年度台上字第656 號民事裁定駁回上訴確定等情，有上開判決書可稽（第16頁至第23頁），惟原告尚未依上開判決執行前，系爭不動產業經本院執行處查封拍賣，原告之返還義務已屬給付不能。至被告得否另行對原告請求給付不能之損害賠償，要屬二事。被告既未於本院言詞辯論終結前就此部分為任何主張，亦未向執行處提出其他對原告有債權存在之證明，則其陳報債權本金180 萬元、利息208,849 元參與分配，即屬無據。
五、綜上，原告提起本件分配表異議之訴程序上合法，且被告未能舉證證明其對原告有180 萬元買賣價金尾款債權存在，從而，原告訴請本院94年度執字第27176 號清償票款強制執行事件於96年1 月9 日所製作之分配表，次序7 被告應分配債權2,008,849 元應予剔除為零，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」民事訴訟法第87條第1 項定有明文。查本件原告之訴為有理由，訴訟費用20,899元應由被告負擔。
七、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
書記官 蔡雨呈