臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第1239號原 告 甲○○訴訟代理人 余鐘柳律師被 告 乙○○訴訟代理人 詹翠華律師複 代理 人 陳雲惠律師上列當事人間返還買賣價金事件，本院於97年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面原告起訴時原請求被告給付新台幣（下同）2,401,240 元，嗣減縮為2,121,240 元，依民事訴訟法第255 條第1 項第3款規定，自應准許其減縮聲明事項，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：被告乙○○原為坐落台北縣汐止市○○段○○○○號（下稱系爭574地號）及同段697地號（下稱系爭697地號）土地之共有人之一，應有部分皆為12分之1 。原告甲○○為訴外人「金記建設股份有限公司」（下稱金記公司）之負責人。系爭574 及697 兩地號土地，除被告外，其餘共有人均和原告簽訂合建契約，原告基於建築房屋之整體考量，便和被告協議，由原告買下該地被告之應有部分。兩造於85年12月11日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定總價18,944,450元，分六期給付。嗣因汐止地區接連發生
二、三次水災，系爭土地又靠近基隆河，在基隆河未整治前，根本沒有建商有意願投資興建房屋，在預售屋推出銷售不佳下，原告於88年10月20日再與被告協商，將系爭697 號土地部份暫停止買賣，俟日後房屋預售轉好，再商議付款方法，因而訂有協議書（下稱系爭協議書）。94年7 、8 月間其餘合建之地主見基隆河之堤防已興建完成，不忍土地長期閒置，且已覓得興益發建設企業股份有限公司（下稱興益發公司）願投資興建，因而雙方邀約至台北縣汐止市○○路○○○○○ 號一樓地主丁○○家商談合建後續問題，當場被告表示對於交由興益發建設公司興建並無任何意見，只要原告付清尾款即可，原告便與其餘地主解除合建契約，同意將買賣權利及土地建造執照一併讓與興益發公司。興益發公司與其他共有人談妥土地買賣後，被告卻反悔不出售土地，原告只好陪同興益發公司副總經理廖昭雄以及另一位地主丙○○前往被告之里長辦公室商量，原告要求被告同意與原告解除契約，自此原告不再介入協商，但被告卻表示，有人出價1500萬元要向其購買，若興益發公司願意以上開價錢購買，被告才同意原告將買賣權利讓與興益發公司，由於697 號土地，被告僅占有13.2坪，以1500萬元計價，每坪單價高達114 萬元，顯屬蓄意刁難。興益發公司因而以土地法第34條之1 之規定，取得興建房屋之權利，由於系爭697 地號土地之其他地主已同意依土地法第34條之1 之方式設定地上權予興益發公司，則該土地縱賣予原告，原告亦不得興建房屋，由此可見被告已罹於給付不能，當初購地建屋之目的無法達成，契約為無效，故原告要求被告返還價金，雖經多次協商，但均無結果。嗣後被告卻置雙方買賣契約仍有效存在之事實，於94年12月2 日將系爭土地先設定地上權予訴外人鄭秀慧，造成土地有瑕疵後，再於94年12月14日以汐止龍安郵局第853 號存證信函通知原告應於文到七日內履約，雖經原告多次出面要求被告提出說明，但被告仍置之不理，原告再於95年1 月2日以汐止郵局第69320 號存證信函要求被告前來履約，被告仍置之不理，並於95年3 月24日將系爭697 地號土地出售予第三人，致使兩造買賣成為給付不能。從而，被告在雙方買賣契約有效期間內，先將土地設定地上權予他人，再藉詞拒不辦理所有權移轉登記予原告，並將土地出售他人，而致給付不能，被告自負有回復原狀之義務，應返還預付價金2,121,240 元予原告，並應自95年3 月24日將系爭697 地號土地出售並移轉第三人之翌日起依法定利率計算利息。退萬步言，依被告97年1 月4 日民事答辯㈠狀所載，鄭秀惠係以每坪56萬元之單價購買該地，而被告當年以每坪536,670 元出售予原告【18,944,450÷（878+523） ÷12×0.325 ＝536,67
0 元】，顯然被告嗣後出售土地，並未遭受任何損害，若本案被告主張解除契約為合法，欲依係爭買賣契約第6 條約定沒收已付價金作為違約金，被告所沒收之違約金亦顯過高，請法院依民法第252 條之規定酌減違約金，並將其餘金額依不當得利返還請求權判令被告返還原告等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,121,240 元，並自95年3 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則辯稱：原告係金記公司負責人，為建屋出售得利，以自己、金記公司或其小姨子等親戚名義，分別向系爭574、697地號土地共有人購買應有部分，其中被告之土地應有部分，兩造於85年12月11日簽訂不動產買賣契約，原告係以18,944,450元向被告購買。簽約後被告業將土地交付原告使用，並按原告要求，出具土地使用同意書供金記公司於上述2 筆土地上申領建造執照。金記公司亦於87年間，於系爭574 地號土地上取得87汐建字第837 號建造執照並推出「仁愛綠多」建案，於系爭697 地號土地上取得87汐建字第955 號建造執照（下稱955 號建照）在案。惟原告並未依約付款，僅給付前4 期價金，第5 期價金3,788,890 元 (原約定付款期限為88年5 月15日)及 第6 期價金9,472,360 元 (原約定付款期限為89年1 月31日)， 皆遲遲未為給付。88年10月間，原告聲稱其資金調度有困難，要求被告寬延土地買賣價款之給付，系爭574 地號土地之價款依原合約付款日期補貼利息至「仁愛綠多」完工結案止，而系爭697 地號土地之價款則於原告就其上之建案推出銷售時再商議付款辦法，被告體恤原告之難處而同意，此有雙方於88年10月20日簽訂系爭協議書可稽。惟原告嗣僅付清系爭574 地號土地之買賣價金，系爭
697 地號土地之價金仍未依協議履行。按原告之金記公司業於88年7 月26日就系爭697 地號土地之建造執照申報開工，並自89年7 月起推出「黃金創世紀」建案進行銷售，但原告卻違背協議，遲遲不與被告商議系爭697 地號土地價金之後續付款辦法，屢經被告催促，原告均以財務困難為由藉故拖延，甚至避不見面。94年11月初，突然有仲介商向被告要約欲購買被告之系爭697 地號土地持分，因當時兩造間之土地買賣契約尚有效存在，被告明確告知該仲介商該土地持分已出售予原告，原告之金記公司亦已取得建造執照推出建案預售，被告拒絕再與他人為二重買賣。詎料，94年11月18日原告未經任何協商，即突然向被告提出其已先行簽名之文書，欲將系爭買賣契約書作廢，並要被告前所收受之價金支票無條件還給原告，要求被告簽名，被告錯愕莫名，並未同意原告要求。當時原告甚至隱匿其早於94年11月5 日，即與其他地主解除合建契約，無意繼續履約之事實。94年11月底，被告突然接獲系爭697 號土地共有人闕箴言等15人於94年11月25日寄發之存證信函，其依土地法第34條之1 規定書立申請建築執照之土地使用同意書，且一併同意設定地上權予鄭秀慧，並同意其以建築房屋使用為目的得轉讓地上權。至94年12月2 日，汐止地政事務所則通知系爭697 地號土地業由訴外人鄭秀慧等16人依土地法34條之1 規定申辦地上權設定登記完竣。然被告已於94年12月5 日函復闕箴言等15人，表明反對設定地上權予鄭秀慧，復於94年12月10日向汐止地政事務所提出異議。當時被告尚不知原告業已將955 號建照出售其他建設公司並已與闕箴言等人解除合建契約，前述地上權之設定實係原告所參與設計。94年12月8 日，訴外人廖昭雄代理鄭秀慧向被告提出購買系爭697 地號土地應有部分之要約，被告始知鄭秀慧已陸續收購其他共有人之應有部分。惟因兩造間土地買賣契約仍有效存在，故被告仍覆以該土地已立約出售予原告，無法再賣予鄭秀慧。廖昭雄竟於94年12月13日揚言將依土地法34條之1 規定強制移轉被告之土地持分，被告旋於94年12月14日發函通知原告上情，並請原告於文到7 日內履約，此有汐止龍安郵局第853 號存證信函可考。
原告接獲前開催告函後，雖覆稱其已向汐止調解委員會申請調解，但被告風聞其已將955 號建照賣給其他建設公司，根本無意付清價款。嗣原告之調解申請書，亦僅是請求被告返還已收之價款，對於其應給付剩餘價款及土地產權過戶等與履約有關之事項，則隻字未提，足證原告已無履行與被告間買賣契約之意。嗣經查證又發現以下事實，進一步證明原告早於94年11月初即已經著手毀約之步驟：⑴94年11月3 日，鄭秀慧與系爭697 地號土地之其他共有人闕箴言等人簽定土地買賣契約。⑵94年11月5 日，原告與闕箴言等人解除697等地號土地之合建契約。⑶94年11月28日，闕箴言等15人依土地法34條之1 規定，申請於697 地號土地設定地上權予鄭秀慧。
⑷94年12月2 日，汐止地政事務所完成地上權登記。⑸94年12月16日，鄭秀慧將該地上權移轉予興益發公司，並辦妥地上權登記。⑹95年1 月初，原告將955 號建照之起造人由金記公司變更為興益發公司。⑺95年1 月26日，闕箴言等人將其系爭697 地號土地之持分移轉登記予訴外人蔡聰賓（係興益發公司受讓955 號建照後，該建築工程之承造人齊裕營造公司之董事）。⑻95年2 月23日，蔡聰賓以存證信函通知被告其已經持有697 地號土地12分之11，擬依土地法34條之1規定，將697 地號土地全部出售予鄭秀慧。⑼95年3 月24日，蔡聰賓將697 地號土地所有權全部移轉登記予鄭秀慧。⑽95年3 月28日，興益發公司拋棄697 地號土地之地上權。按兩造間系爭買賣契約書第6 條約定，如原告不買或未按約定日期付款時，被告即可沒收原告既付之全部價款，扺作違約金，土地現有地上物亦全部歸由被告自行處理，該約同時自然解除。原告既無意繼續履約，且未於被告催告之期限內補正其違約行為，被告遂於94年12月24日發函解除系爭697 地號土地之買賣契約。被告原對第三人鄭秀慧、興益發公司何以願取得地上權登記，一直百思不得其解，事後才得知原告與金記公司因自身財務困難，無力出資興建「黃金創世紀」建案，欲將955 號建照及已簽訂合建或買賣契約之土地出售予其他建商，但又想自被告處取回全部已付價金，推卸違約責任，故設計先由鄭秀慧向系爭697 地號其他共有人闕箴言等買受其土地應有部分，於94年11月3 日簽訂不動產買賣契約，約定賣方須配合辦理955 號建築執照起造人變更，並提供各項必要文件及完成用印，再由金記公司於94年11月5 日與闕箴言等16人解除合建契約，因被告不同意出售土地予鄭秀慧，原告無法以被告違約不賣為由解除契約，遂由其他共有人依土地法第34條之1 規定設定地上權予鄭秀慧，鄭秀慧再將地上權讓與興益發公司，金記公司再將955 號建照之起造人變更為興益發公司，使興益發公司可以合法取得於系爭
697 地號土地興建房屋之權利，其他共有人則將其土地應有部分移轉登記予蔡聰賓，由蔡聰賓依土地法第34條之1 規定，強制將被告之土地持分移轉予鄭秀慧，製造被告給付不能之假象，原告再要求被告返還已付價金，可見原告自94年11月起即無意履約買受被告之土地，此由原告於94年11月18日片面主張作廢不動產買賣契約，要求被告返還已收支票以及金記公司將建照起造人申請變更為興益發公司，無法繼續於系爭697 土地上興建房屋，可資證明。因此被告依契約第6條規定解除契約，沒收原告已付價金2,121,240 元作為違約金，合法有據，原告無權請求被告返還等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執部分：被告提出金記公司資料查詢表（被證1）、系爭買賣契約書（被證2） 、955 號建造執照（被證3）、系爭協議書（被證4） 、預售工地行情表（被證5） 、94年11 月18 日甲○○已單方簽名之解約協議（被證6） 、闕箴言等所發94年11月18日台北長春路郵局第2733號存證信函（被證7） 、台北縣汐止地政事務所94年12月1 日北縣汐地登字第09 40013839 號函（被證8） 、被告所發予闕箴言等人之94年12月5 日汐止郵局第50218 號存證信函（被證9）、被告所發予汐止地政事務所之94年12月10日汐止郵局第50
234 號存證信函（被證10）、被告所發予原告之94年12月14日汐止龍安郵局第853 號存證信函（被證11）、原告所發予被告之94年12月21日汐止郵局第52735 號存證信函（被證12）、原告聲請調解書（被證13）、買方鄭秀慧之不動產買賣契約書（被證14）、解除合建契約書（被證15）、土地登記申請書（被證16）、查詢955 號建照建築物相關資料表（被證17）、蔡聰賓所發予被告之95年2 月23日台北逸仙郵局第0262號存證信函（被證18）、被告所發予原告之94年12月24日汐止郵局第62589 號存證信函（被證19）形式上之真正。
本件之爭點：
㈠原告主張被告所有系爭697地號土地應有部分12分之1於94年12月2 日遭設定地上權，已為給付不能，買賣契約關係消滅，被告應返還買賣價金及利息，是否有理由？㈡被告主張已於94年12月24日解除契約，沒收價金，有無理由？㈢若契約合法解除，應否酌減違約金？
四、本院得心證之理由：㈠查被告原為系爭574地號及697地號土地之共有人，應有部分
皆為12分之1 ，原告為金記公司負責人，為於該二筆土地建屋出售，分別與土地共有人簽訂土地買賣契約或合建契約，其中被告之土地應有部分，原告係以總價18,944,450元向被告購買，兩造並於85年12月11日簽訂系爭買賣契約，簽約後被告業已依約將土地交付原告使用，並按照原告之要求，出具土地使用同意書供金記公司於87年間，分別於574 地號土地上取得建照推出「仁愛綠多」建案預售，於系爭697 地號土地上取得955 號建照在案，惟原告並未依約付款，僅給付前四期價金，第五期3,788,890 元及第六期9,472,360 元皆遲未給付，至88年10月20日原告要求被告寬延付款期限，並將二筆土地之買賣價款分開計算，系爭574 地號土地之價款依原合約付款日期補貼利息（月息1 分）至「仁愛綠多」建案完工結案止，而系爭697 地號土地僅給付2,121,240 元，其餘價款則至原告推銷時再商議付款辦法，兩造因而簽有系爭協議書，惟原告嗣僅付清系爭574 地號土地之買賣價金，系爭697 地號土地雖於88年7 月26日申報開工，並自89年7月起推出「黃金創世紀」建案進行銷售，但兩造就系爭697地號土地價金之後續付款辦法並未達成協議等情，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書、系爭協議書、955 號建造執照、預售工地行情表在卷可稽，應認屬真實。
㈡原告主張被告所有系爭697 地號土地應有部分12分之1 於94
年12月2 日遭設定地上權，已為給付不能，買賣契約關係消滅，被告應返還買賣價金及利息等語，被告則主張其並不同意訴外人鄭秀慧設定地上權，亦不同意出售系爭697 地號土地，縱有給付不能，亦不可歸責於被告，且原告早與其他共有人解除合建契約，顯見已無購地建屋之意，並無給付不能之問題等語。經查，被告所有系爭697 地號土地應有部分12分之1 ，於85年12月11日與原告簽訂系爭買賣契約出售後，至94年12月2 日遭該地其他共有人以土地法第34條之1 規定為據設定地上權予訴外人鄭秀慧，有地號異動索引（本院卷87頁）及土地登記申請書（本院卷59至66頁）在卷可稽，足認該地遭設定地上權，並未獲得被告之同意，縱認該地上權之設定將致系爭697 地號土地無法建屋，亦屬不可歸責被告之事由。實則，原告早於94年11月5 日即與其他共有人解除其間就系爭697 地號土地之合建契約關係，有被證15之解除合建契約書在卷可稽，足認原告已經放棄於系爭697 地號土地建屋之契約目的，是以，被告所有系爭697 地號土地應有部分嗣於94年12月2 日雖遭鄭秀慧設定地上權，能否即認該地上權之存在將致被告罹於給付不能，實非無疑。況該地上權之設定係契約有效成立後始發生之情況，縱影響兩造間之系爭買賣關係，惟不足直接導致該契約關係無效，原告仍應依債務不履行之規定為請求。從而，原告主張系爭買賣契約關係因地上權之設定而罹於給付不能，以致無效，被告負有返還已付價金之責云云，自非可採。
㈢被告主張於94年12月24日解除系爭買賣契約，依約沒收原告
已付價金等語。經查，兩造簽立系爭買賣契約後，因原告財務困難，又於88年10月20日簽立系爭協議書，就系爭697 地號土地已給付2,121,240 元部分以外之價金，約定至原告推銷時再商議付款辦法，惟原告隨於89年7 月即推出「黃金創世紀」建案進行銷售，均如前述，足認被告主張原告應出面與其協商系爭697 地號土地價金後續如何付款，應屬有據。
又查，原告早於94年11月5 日即與其他共有人解除其間就系爭697 地號土地之合建契約關係，業如前述，又於94年11月18日向被告提出其已簽名之文書，載稱：「雙方於民國85年12月11日簽訂之土地買賣契約書（座落汐止市○○段574 、
697 地號），於民國94年11月18日作廢，雙方互不相欠，但甲方（即被告）收受乙方（即原告）之支票，應無條件還給乙方」等語，有被證6 解約協議書在卷可稽（本院卷32頁），而當天原告係帶興益發公司人員廖昭雄一同前去與被告談解除系爭買賣契約及轉賣土地之事，亦據原告於97年6 月6日到庭陳述可稽（本院卷123 頁），顯見原告至少在94年11月18日已向被告表明並無購買其系爭697 地號土地應有部分之意願。依兩造間系爭買賣契約書第6 條約定：「... 如甲方（即原告）不買或未按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，扺作違約金外，本約土地現有地上物全部歸由乙方自行處理，同時本約自然解除，並願放棄先訴抗辯權，各無異議。」等語，是以，被告以94年12月14日汐止龍安郵局第853 號存證信函催告原告應於7 日內履約，原告既未於期限內履行，自可確認原告不買之意思，嗣被告依前揭約定再以94年12月24日汐止郵局第62589 號存證信函解除兩造間系爭買賣關係，並沒收原告已付價金2,121,240 元，自屬有據。至於原告主張被告原已同意將土地交給興益發公司興建，嗣又反悔，於94年11月18日提高價金至1500萬元才要賣云云，被告則否認有提高價格才願轉賣之事，主張94年11月18日其表示有兩個方式解決，第一是轉賣，但原告已付之價金200 多萬元依約要沒收，第二則是原告依約履行等語，原告固舉出證人丙○○於97年6 月6 日到庭結證：「（證人是否記得當時談的價錢是多少？）我不記得，當時雙方是說要解約，但是被告要求要賣比較高的價格，因為別人出高價，當場就價錢並沒有談攏。」等語，惟其又證稱：「在廖昭雄一起去被告家那次，原告說兩邊的帳差200 多萬，但是我不清楚是什麼帳，原告說建設公司願意負擔100 萬，但是他們講來講去沒有結果。」等語，足見被告並非要求提高價格才願轉賣，而是主張若轉賣，其將沒收原告已付之價金2,121,240 元，因此原告才會認為兩邊的帳差200 多萬元，但其終究並未就轉賣土地之事達成合意，當時兩造亦未協議解除系爭買賣契約，自應認原告之主張，並不可採。又被告既於94年12月24日解除系爭買賣契約，其所有系爭697 地號土地應有部分12分之1 ，嗣於95年3 月24日雖遭鄭秀慧以土地法第34條之1 移轉取得所有權，惟已與系爭買賣契約無關，原告主張該移轉登記導致被告給付不能云云，自無可採，附此敘明。
㈣按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減，契約
當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額，是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌，有最高法院84年台上字第978 號判決意旨可參。原告主張被告若沒收全部已付價金2,121,240 元為違約金，實屬過高，請求予以酌減云云。惟查，原告於85年12月11日向被告買下系爭697 地號土地應有部分，隨後並取得占有，且於該地取得955 號建照並推出「黃金創世紀」建案進行銷售，至95年3 月24日由鄭秀慧以土地法第34條之
1 移轉登記為止，已致被告長達10年未能使用該地，若以兩造簽立系爭協議書之標準，原告先前補貼系爭574 地號土地為月息1 分，每年補貼之利息即12% ，就697 地號土地而言，被告10年未能使用之消極損失至少有848 萬元（計算式：
7,071,310x12%x 10=8,485,572） ，遠高於原告遭沒收之已付價金2,121,240 元。又鄭秀慧購地之價格為7,380,800 元，有被告提出之領取提存物請求書在卷可稽，被告並未獲得超額之利益，實難認為該違約金之約定有過高之情形，自無酌減之餘地。至於原告主張系爭協議書中，兩造既未就系爭
697 地號土地部分約定利息補貼，即應認被告已拋棄該利息之請求云云，實則，系爭協議書固僅就系爭574 地號土地約定利息補貼，但該協議書上亦未載明被告業已拋棄系爭697地號土地部分之利益，自無從推論被告已不追究該部分之損害。況系爭協議書只是被告同意原告暫緩給付價金之約定，與原告嗣後違約不買之狀況不同，亦無從以彼類此，應認原告之主張，並不可採。
五、綜上，原告請求被告返還其已付之買賣價金2,121,240 元及遲延利息，為無理由，應予駁回，其陳明願供擔保聲請宣告假執行，因其訴業遭敗訴駁回，該聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證業臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、本件訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 8 月 11 日
民事第一庭 法 官 高愈杰以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 19 日
書記官 高楚安