臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第1306號原 告 乙○○訴訟代理人 周嬿容律師被 告 丙○○輔 佐 人 甲○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國98年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴時，原主張依據買賣契約及給付不能之法律關係，聲明請求判決：「先位聲明：被告應將坐落臺北縣○里鄉○○里○段𤩲瑪蘭坑小段13 -1 地號（下稱13-1地號），面積330.579 平方公尺之土地應有部分移轉登記予原告。備位聲明：㈠被告應賠償原告新臺幣（下同）92萬5621.2元及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。」。嗣於訴訟進行中，變更主張依據民法第259 條第2 款、第203條、第260 條、89年修正前民法第408 條第1 項、第409 條第1 項規定請求，聲明求為判決：「㈠被告應給付原告546萬6,381 元及自訴狀送達翌日起算至清償日止按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」。核其所為，要屬訴訟標的法律關係之變更，惟其變更之訴，與原訴所主張之基礎事實同一，揆之前揭規定，應認其變更為可准許。
二、原告起訴主張：原告於民國83年4 月17日與訴外人李息共同簽訂土地買賣及贈與契約書一份（下稱系爭契約），約定買賣之價金為250 萬元，將李息所有之原始13-1號土地中，面積50坪之土地售予原告，另將面積50坪之土地贈與原告。雙方並約定待土地得辦理農地所有權移轉登記時，被告等即應無條件交付有關文件會同原告辦理過戶登記。而原告於訂立系爭契約後，即於原始13-1號土地上搭蓋面積100 坪，門牌號碼為臺北縣八里鄉大崁村大崁腳（自編）53之18號之鐵皮建物（下稱系爭鐵皮建物）一幢，並出租供他人使用。嗣原13-1號土地經數次分割，系爭鐵皮建物現坐落在13-1號土地及同地段13-8號土地（下稱13-8號土地）之上。詎李息死亡後，由被告繼承，迄於農地開放非自耕農亦得為所有權人時，原告即履次被告履行系爭契約，然均未獲置理，且李息生前業將13-1號土地之全部所有權贈與第三人甲○○，致買賣部分陷於給付不能。又依89年修正前之民法第408 條第2 項規定，因本件為立有字據之贈與，故被告不得撤銷贈與契約。而被告給付遲延，迭經原告催告而仍不履行，原告已以本件起訴狀之送達作為解除買賣契約之意思表示。為此，依民法第259 條第2 款、第203 條、第260 條、89年修正前民法第408 條第1 項、第409 條第1 項規定，訴請被告返還所受領之買賣價金，及自83年4 月17日受領時起至96年11月30日起訴時止，按年息5 ％計算之利息，共312 萬5,000 元，並賠償原告無法就系爭鐵皮建物為任何使用收益，所受之損害共109 萬597 元，及給付贈與物之價值即125 萬784 元於云，而聲明求為判決：㈠被告應給付原告546 萬6,381 元，及自訴狀送達翌日起算至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：被告固有在系爭契約書上簽章，惟非系爭土地之所有權人，無權將系爭土地出賣、贈與予原告，被告僅係代理不識字之李息簽章，雖未明示代理意旨，仍為代理之有效形式，被告並不因此成為契約當事人，原告提起本件訴訟，為欠缺權利保護要件，應予駁回。又就系爭契約中，關於買賣標的物之50坪土地，李息或被告從未否認或怠於辦理所有權移轉事宜，惟原告拒絕受領，故應由原告負擔受領遲延之責任，原告自無由解除買賣契約及請求損害賠償。另李息自84年1 月起，多次向原告表示解除贈與契約之意思表示，而於95年1 月間，經原告同意解除贈與契約，李息旋將系爭土地贈與予第三人甲○○，原告自不得再向原贈與人李息或其繼承人請求移轉贈與部分之土地所有權等語置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈原13-1地號土地之面積為13,554平方公尺，所有權人為李息
。嗣於89年間，上開土地經分割為13-1地號、13-6地號、13-7地號三筆土地，13-1地號土地於95年間，再經分割為現在之13-1地號、13-8地號二筆土地，而13-7地號土地則於96年間，再經分割為13-7地號及13-9地號二筆土地，其中13-8地號土地之面積為335 平方公尺。
⒉李息與原告於83年4 月17日簽訂系爭契約，約定李息將其所
有原始之13-1號土地中，出售50坪、贈與100 坪如該契約附圖紅色標示部分共100 坪之土地予原告，其中買賣50坪部分之總價為250 萬元，每坪價格則為5 萬元。
⒊原告所搭建之系爭鐵皮建物坐落於13-1地號、13-8地號土地上，占用面積分別為117 平方公尺及231 平方公尺。
⒋李息於96年4月日死亡，被告為其繼承人。
⒌李息生前於95年4 月12日將13-1地號土地以贈與為原因，申
辦移轉所有權登記予訴外人甲○○，並經於翌日辦畢所有權移轉登記。
⒍原告曾於96年11月1 日委由律師發函予被告，函文內載：催
告被告於7 日內履行83年4 月17日雙方所定之土地買賣及贈與契約書約定義務，逾期則依法辦理等語。
㈣上開事實，且有土地登記謄本（本院卷第47頁以下）、土地
異動索引（本院卷第52頁以下）、土地買賣及贈與契約書（本院卷第10頁）、土地複丈成果圖（本院卷第80頁）、中華徵信不動產估價師聯合事務所函（本院卷第158 頁）、律師函（本院卷第12頁）及戶籍資料查詢報表等，附卷可稽，均堪信為真實。
五、茲原告主張依據民法第259 條第2 款、第203 條、第260 條、89年修正前民法第408 條第1 項、第409 條第1 項規定，訴請被告給付，被告則前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」；「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」；「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」，民法第345 條、第406 條及第153 條分別定有明文。是無論在物之買賣或贈與契約關係，標的物之特定或可得確定，均屬契約成立之必要之點，故務需當事人就標的物互相意思表示合致，方堪認契約之必要之點已經具備而成立買賣或贈與契約關係，如標的物未經合意，契約自不成立（最高法院40年台上字第1482號判例、91年台上字第1520號民事判決意旨參照）。如斯，則任一方均不得主張有契約上之權利而請求履約或給付不履行契約之損害賠償。又意思表示之合致，應兼含客觀上與主觀上之合致，縱當事人雙方主觀上認知並無不合，但如客觀上所為之表示不明確，致不足以認定已經合致者，如屬契約之必要要素，則契約仍不能認為成立。
㈡本件被告為李息之繼承人，且無證據顯示已經拋棄繼承，固
應繼承李息之權利義務，惟原告與李息間所簽訂之系爭契約文書，係以李息為出賣人兼贈與人即甲方，原告為乙方，而記載：李息所有13-1地號，地目田、面積1.3554公頃內同意出售50坪、贈與50坪，合計100 坪（位置如附圖著紅色部分部分）給原告所有等語（本院卷第10頁），固堪認雙方係以該契約書附圖塗著紅色部分為標的而約定，但該附圖並未區分為各50坪標示，則標示之100 坪土地中，究竟何部份為買賣標的物，何部份為贈與標的物，復未經具體約明，亦無證據顯示雙方當時有合意以何種方法或條件加以確定而為可得確定，即至本件訴訟進行中，經本院迭次詢問兩造加以確認，雙方均無法明確指明買賣及贈與之標的土地範圍何在，自難認雙方就買賣及贈與契約之標的物確有意思表示合致而成立契約關係。
㈢契約之解釋，固應循當事人真意，盡可能尊重其意願，以使
契約合法、有效為原則，但亦不能背離法律規範而曲解。本件系爭契約附圖所標示之土地範圍，非經地政機關測量所得而劃定，雖雙方於簽訂契約書面後，已經由原告占用當時13-1地號之部分土地而搭建系爭鐵皮建物，但該建物經本院囑託地政機關測量而經檢送複丈成果圖到院顯示，原告以系爭鐵皮建物及圈圍使用之土地面積，合計已達348 平方公尺，乃已逾100 坪即約330.579 平方公尺之面積，且經本院現場履勘無誤，則原告現況所占用土地中，究竟哪一部份屬於李息因買賣或贈與而交付使用之各50坪土地，亦無證據可資確定。原告雖主張李息生前將現有登記面積為335 平方公尺之13-8地號土地單獨割出，係為履行契約義務而為，故無撤銷贈與之事實云云。但原告就其因系爭契約而占用之範圍，又非與該地號土地範圍完全相謀，此觀之同前複丈成果圖亦堪確認，是在客觀上，實難以認定李息與原告間，就贈與及買賣之個別標的物範圍，在主觀上或客觀上有意思表示一致，亦不能逕解為無論將何部份論認為買賣標的或贈與標的均不違反當事人真意，而認為就標的物已經為意思表示合致，且縱認如此，因渠等客觀意思表示內容不明確，仍不能認為已經合致。
㈣買賣契約與贈與契約之定性不同，除當事人有特約並不違反
強制禁止規定外，所應適用之法規範並不相同，其成立、生效、撤銷、解除及贈與人因債務不履行所負之損害賠償義務範圍等項均屬有別，乃所生之權利義務各異，要無從就互為調整或轉換。即就本件而論，買賣或贈與標的物土地之所在，因立地、面臨道路與否等差異自有不同之價值，原告主張被告債務不履行而解除契約，進而請求回復原狀、損害賠償，亦應明確而各為主張、計算，不能含混為一，此在本於個別契約關係請求而一部有理由時，益顯其必要，原告於茲執前情請求，又不能具體指明確定之買賣及贈與之標的物為何，揆之首揭規定及說明，應認原告與李息間所簽訂之系爭契約書，因標的物未經意思表示合致，乃欠缺買賣及贈與契約之必要要素，契約關係不能成立，李息本不負契約義務，被告自無繼承該項法律關係而移轉土地所有權予原告之義務，原告對被告亦無可以解除之契約存在，是原告主張被告有債務不履行而解除買賣及贈與契約，進而主張憑前載法律規定，訴請被告給付損害賠償，難認有據。兩造於本件訴訟中，雖均未主張該等契約為未依法成立，惟當事人所為法律行為之性質、效力為何，係法律解釋、適用之問題，應屬法院之職權，不受當事人主張之拘束，亦不得僅以當事人所用文字之表面意思或陳述，作為判斷之基礎，故本院自得本於確信而為判斷，應予敘明。
六、從而，本件因兩造間買賣及贈與契約未依法成立，原告主張依據民法第259 條第2 款、第203 條、第260 條、89年修正前民法第408 條第1 項、第409 條第1 項規定，訴請被告給付546 萬6,381 元及利息，為無理由，應予駁回。
七、原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。至兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
書記官 林立原