臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第181號原 告 戊○○即反訴被告
丁○○丙○○甲○○
樓之1乙○○上列五人共 徐南城律師同訴訟代理人被 告 辛○○ 住台北市○○區○○路2段237號2樓即反訴原告 居宜蘭縣○○鄉○○路○○號之18訴訟代理人 莊秀銘律師
甘義平律師徐紹鐘律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國97年6 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○段二小段四六七地號之土地如附圖所示斜線面積三十七‧○八平方公尺之建物拆除，並將土地回復原狀後，將土地返還原告。
被告應給付原告如附表一所示之金額，及自民國九十六年二月一日起至返還土地之日止，按月給付原告如附表二所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
反訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔十分之七；餘由原告共同負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣肆拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰叁拾萬玖仟捌佰伍拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：被告辛○○所有門牌號碼台北市○○區○○路二段205 巷1 弄5 號未辦理保存登記建物（以下簡稱系爭建物）所占用原告所有台北市○○區○○段二小段467 地號之土地（以下簡稱系爭土地）如附圖所示斜線面積37.08 平方公尺。系爭土地係原告與訴外人李奇威、魏明蕙（以下簡稱其他共有人）所共有，被告並無得使用系爭土地的權利，竟無權占用系爭土地而在其上建造建物使用，被告自應拆除系爭建物所占用系爭土地部分，並返還占用之系爭土地部分予原告。又被告無權占用系爭土地部分，依社會通常觀念應獲有相當於租金之利益，致原告於被告占用期間每月受有相當於租金之損害新台幣（下同）10,000元，5 年共計600,00
0 元。為此，基於所有權之作用及不當得利法律關係，聲明請求：
㈠被告應將系爭建物占用系爭土地部分拆除，並將系爭建物所占有之系爭土地部分返還予原告及其他共有人；㈡被告應將上開相當於租金之損害賠償按原告應有部分比例各給付原告如附表一所示之金額，並自民國96年2 月1 日起至返還土地之日止，按月將如附表二所示之金額給付原告；㈢並願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以：被告於68年3 月間購買系爭建物後，即以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地，迄今已達27年以上，依法自得請求登記為地上權人，且於提起本訴前，已於96年
1 月26日向主管機關聲請為地上權之登記，本院自須就被告是否具備時效取得地上權之要件，為實體的審理，被告已因時效經過而有權占用系爭土地而非無權占有，並無不當得利可言。又被告所受之利益應僅限因占有系爭土地，獲有相當於土地租金之利益，尚與訴外人庚○○間系爭租約的租金無涉。又依土地法第105 條準用第97條之規定，系爭土地之租金，以不超過土地申報總價年息10% 為限，而系爭土地之價值低微，故其租金應以不超過土地申報總價之3%為合理等語，資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請，㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項與爭點整理：
（一）不爭執事項：
1、被告於68年3 月間向訴外人許林松買受系爭建物迄原告起訴之96年1 月間占有系爭土地達27年餘。
2、被告於原告起訴前向台北市中山地政事務所申請時效取得地上權登記，為該地政事務所於96年3 月23日以北市中地一字第0963040 5801號公告，原告於96年1 月31日向本院起訴，並於96年2 月6 日向該地政事務所為異議，被告的申請地上權登記案於96年7 月23日為該地政事務所依土地登記規則第57 條 第1 項第3 款規定予以駁回。
3、系爭建物曾由被告出租予庚○○，租金以每月10,000元計算。
4、本件系爭建物前有大樓1 棟，旁邊有竹林，門前只有1 公尺寬的道路通往內湖路二段道路，205 巷口有農會、小吃店、理髮店、機車行、達人女子中學、戲曲學院，往左30
0 公尺處有內湖分局。
（二）爭執事項：
1、被告之建物是否無權占有系爭土地而須由被告拆除返還原告？
2、原告請求之金額是否合理？
四、本院得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條定有明文。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第
945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人」，又主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有，最高法院64年度台上字第2552號判例、最高法院87年度台上字第1284號裁判要旨可資參照。
（二）本件原告主張被告無權占有系爭土地部分，為原告提出系爭土地登記謄本、被告95年12月25日回函、異議聲明書、被告戶籍謄本、調處不成立紀錄表、土地台帳等件為證，又系爭建物占用系爭土地之一部，並經本院於96年5 月16日會同台北市中山地政事務所人員勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，被告對於上開文書之真正及占用系爭土地之事實均不爭執，堪信為真實，惟仍以前詞置辯。經查：系爭建物買受之經過，為被告聲請證人即被告之配偶己○○於審理中證述：「問：系爭建物是何人所買？）是我買的，我向許林松買的」，「（問：什麼時間買的？）於68年間2 月份買的」，「（問：買的時候是否知道基地所有權人是誰？）我們買的時候土地是黃樁東的」，「（問：房屋本身的基地不是房屋所有權人的，你為何還敢買？）因為從小我們就知道系爭房屋的基地是黃樁東所有，而且就在我們家田地的隔壁，黃樁東是沒有後嗣的，所以一直到現在我們都還在替他燒香」，「（問：你認為本來他就不會來爭取？）我們都叫黃樁東為叔公祖，他早已下落不明」，「（問：這房子為何建在那土地上？這房子為何建在該土地上我不清楚，應該不是許林松所建的」，「（問：後來為何會買這房子？）當時是許林松要賣，價錢很便宜，且離我原來居住地很近，之後就決定要買」，「（問：你當時有無懷疑這房子有佔到467地號？）因為我們那一帶梯田開墾的關係，463 是比較下面，46 7比較上面，而該房子剛好建在比較下面的地方，我認為這建物就在463 地號上」，「（問：你是否知道46
3 及467 的地界？）我不知道，我始終都是以系爭房屋是建在黃樁東的土地上而使用」，「（問：是因為黃樁東不會來要，不需要同意而占有？還是認為既然有人可以先蓋在該處，所以因為繼受而有權占有？還是以日後可以取得所有權的意思而使用？）當時都沒有考慮上開的問題，我只是想要可以住就好了」，「（問：設黃樁東的子孫來向你要土地，你就會還給他嗎？）只要他們可以拿出憑證的話，我就會馬上還給他們，因為這基地是別人的，況且當時我只有買建物而已」，「（問：系爭房屋的所有權是誰的？）我是登記我太太的名字，我認為這是我太太的」等語有關買受時被告即知系爭建物建於他人土地上，且若能確知黃樁東的子孫即願返還等情明確，因證人為被告之配偶，且係當初代為買受系爭建物之人，其證詞當堪採信。復參以原告所提出被告於95年12月25日予原告訴訟代理人之回函，其上載述：「…半世紀的時間裡（50年）張姓家族在此地上經常性進出也從未通知本人有佔到他們的土地，如今突來了律師函，讓我甚感意外，若是經相關單位（機關）測量後，如有在未知情下佔到467 地號的土地也希望彼此以誠心善意態度來處理」（本院卷第56頁參照）等語有關被告突然知道占用系爭土地，之前應未以地上權人之意思使用系爭土地之情至明。是被告應確知系爭建物之基地非屬其所有，雖誤信所占用之土地均屬黃樁東所有，但若能確知黃樁東的子孫要求返還，也不會主張何權利，至後來即使知悉占有部分原告的土地，在占有期間也未以地上權人之意思使用系爭土地，參照前揭判例意旨，被告之占用系爭土地，應非基於地上權人之意思而使用，自無法計算地上權之時效，被告既未時效取得地上權，其買受支配之系爭建物占有系爭土地即無正當權源，原告請求返還土地之主張，堪認有據，應予准許。
（三）再按無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還，最高法院61年度台上字第1695號判例意旨可供參照。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，亦為最高法院68年度台上字第3071號亦著有判例。查：原告占有系爭土地之應有部分比例應為34/48 ，又系爭土地93年1 月間的申報地價為每平方公尺10,800元，地目為林地，有原告所提出系爭土地謄本附卷可按。又參酌系爭建物前有大樓1 棟，旁邊有竹林，門前只有1 公尺寬的道路通往內湖路二段道路，20 5巷口有農會、小吃店、理髮店、機車行、達人女子中學、戲曲學院，往左300 公尺處有內湖分局，地段尚稱繁榮，交通便利，此有本院依職權履勘時勘察系爭土地週遭狀況，載明於勘驗筆錄在卷足參，再參以如附圖所示系爭建物占有系爭土地之面積為37.08 平方公尺，已如前述，是原告主張依被告與訴外人庚○○間的租賃契約所訂租金額做為相當於租金之損害，因承租人使用之對價之算定並非全部基於使用系爭土地所生利益，依該租金額計算顯有欠公允，應不足採，而應依土地法第97條第1 項規定以土地申報地價年息10% 做為相當於租金之不當得利的計算基準，較符合系爭土地使用現況，堪足為憑，是以系爭土地之申報地價為每平方公尺10,800元，被告占用系爭土地之面積為37.08 平方公尺，原告等人之持分係34/48 ，而以請求5 年之不當得利計算，被告應給付五年相當於租金之損害賠償應為141,831 元（10800 ×37.08 ×10 %×34/48 ×5=141831），原告6 人按其應有部分比例每人可分得如附表一所示之金額，又該5 年之賠償金額可算得每月應給付之金額應為2,364 元（000000÷（12×5）=2364小數點以下四捨五入）），並參照原告的應有部分比例，是自96年2 月
1 日起至被告返還系爭土地占用部分之日止，按月應各給付原告如附表二所示之金額，堪認有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應不足採。
五、從而，原告本於所有權人之地位，請求判決如主文第一、二項所示，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保請求宣告假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失所依據，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告提起反訴主張：反訴原告係於68年間買受系爭建物時即已知悉該屋係建築於他人土地之上，雖不知確實係占用系爭土地上，但仍係以在「他人土地」上有建築物之意思占用系爭土地，故應屬行使地上權之意思而占有，又反訴原告確實於68年及現今均有占有系爭土地之事實，亦得依法推定前後27年之間反訴原告和平、公然、繼續占有系爭土地，自已具備時效取得地上權之要件，詎反訴被告明知反訴原告具有正當權源而占有系爭土地仍於本院訴請拆屋還地而否認，致反訴原告在私法上之地位即有受侵害之危險而導致不安之狀態，此一不安狀態應得以確認判決將之除去。又反訴原告基於業已時效取得地上權之事實而向台北市中山地政事務所申請系爭土地時效取得地上權登記，竟因反訴被告提起異議致調處不成，而為上揭地政事務所拒絕受理，然反訴原告之地上權既有優先於反訴被告所有權而使用之地位，反訴被告即應容忍反訴原告辦理地上權登記，以排除反訴被告之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。為此，依民法第772 條準用第769 、770 條規定，聲明請求：㈠確認反訴原告就反訴被告所共有之系爭土地如附圖1 所示斜線部分，面積37.08 平方公尺土地上，本於時效取得地上權之登記請求權存在；㈡反訴被告應容忍反訴原告就前項所示土地辦理時效取得地上權登記。
二、反訴被告則以：反訴原告並未以行使地上權之意思而占有系爭土地，自不能主張時效取得地上權等語置辯，並聲明：駁回反訴原告之訴。
三、查本件依前揭理由既不能證明反訴原告係基於行使地上權之之意思而占有系爭土地，其主張已因時效取得地上權登記請求權，自屬無據。其提起反訴請求確認反訴原告就占用系爭土地部分之地上權登記請求權存在及命反訴被告容忍其辦理地上權登記，為無理由，應予駁回。
叁、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 4 日
民事第二庭 法 官 古振暉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 7 月 14 日
書記官 楊錫芬附表一：
┌─┬───┬─────┬──────┐│編│所有權│應有部分比│應給付之金額││號│人 │例（未計算│（新台幣） ││ │ │其他共有人│ ││ │ │比例之原告│ ││ │ │相互間比例│ ││ │ │） │ │├─┼───┼─────┼──────┤│1 │戊○○│4/17 │叁萬叁仟叁佰││ │ │ │柒拾貳元 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├─┼───┼─────┼──────┤│2 │丁○○│4/17 │叁萬叁仟叁佰││ │ │ │柒拾貳元 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├─┼───┼─────┼──────┤│3 │丙○○│4/17 │叁萬叁仟叁佰││ │ │ │柒拾貳元 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├─┼───┼─────┼──────┤│4 │甲○○│3/17 │貳萬伍仟零貳││ │ │ │拾玖元 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├─┼───┼─────┼──────┤│5 │乙○○│2/17 │壹萬陸仟陸佰││ │ │ │捌拾陸元 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │└─┴───┴─────┴──────┘附表二：
┌─┬───┬─────┬──────┐│編│所有權│應有部分比│應給付之金額││號│人 │例（未計算│（新台幣） ││ │ │其他共有人│ ││ │ │比例之原告│ ││ │ │相互間比例│ ││ │ │） │ │├─┼───┼─────┼──────┤│1 │戊○○│4/17 │伍佰伍拾陸元││ │ │ │ │├─┼───┼─────┼──────┤│2 │丁○○│4/17 │伍佰伍拾陸元││ │ │ │ │├─┼───┼─────┼──────┤│3 │丙○○│4/17 │伍佰伍拾陸元││ │ │ │ │├─┼───┼─────┼──────┤│4 │甲○○│3/17 │肆佰壹拾柒元││ │ │ │ │├─┼───┼─────┼──────┤│5 │乙○○│2/17 │貳佰柒拾捌元││ │ │ │ │└─┴───┴─────┴──────┘