臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第428號原 告即反訴被告 己○○訴訟代理人 陳淑真律師
吳佩玲律師反訴被告 博鼎不動產仲介有限公司兼法定代理人 丁○○上2人共同訴訟代理人 陳明宗律師複 代理人 鄒純忻律師被 告即反訴原告 戊○○訴訟代理人 吳金棟律師上列當事人間給付違約金等事件，本院於民國96年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴方面：
一、原告起訴主張：兩造於民國95年12月18日訂有不動產買賣契約，約定由被告以新臺幣（以下同）2,000 萬元之價格，向原告買受坐落於臺北市○○區○○段4 小段68地號土地暨其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號5 樓房屋及停車位（以下簡稱系爭不動產），被告交付臺北富邦銀行支票號碼KL0000000 、KL0000000 號、面額各100 萬元、票載發票日期分別為95年12月21日、96年1 月31日之支票（以下簡稱系爭支票）予原告，作為簽約款及第2 期款。詎被告用以支付第2 期款之支票，屆期提示不獲兌現，經原告發函催告被告依約履行，被告仍拒絕給付，原告乃通知被告解除契約。爰依系爭不動產買賣契約書第12條第2 項規定，訴請被告將未兌現之100 萬元作為損害賠償等語，並聲明：㈠被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠訴外人丙○○於95年12月13日向被告收取票號KL0000000 號
支票時，言明作為斡旋之用，並非作為買賣契約價款之一部分，嗣95年12月18日簽約時，原告表示如不簽約即沒收上開支票，被告不得已始簽約。惟上開支票既係以斡旋金名義收取，不得擅自轉為價金，原告沒收該支票欠缺法律上依據。
㈡兩造簽訂不動產買賣契約時，附有停止條件「博鼎不動產仲
介有限公司（以下簡稱博鼎仲介）應協助被告貸款達1,800萬元時，被告始願買受系爭不動產」，惟此條件並未成就，契約不生效力。
㈢兩造曾簽訂ESCROW買賣價金信託履約保證證書，依約買賣雙
方所有款項均應存入指定帳戶，履約保證範圍應係2,000 萬元，惟訴外人即代書甲○○未就其內容向被告詳加說明，即要求被告同意原告先動用價金10分之1 即200 萬元，並將票號KL0000000 號、面額100 萬元之支票交予原告，應屬違約。
㈣被告於96年2 月5 日、同年2 月7 日、同年3 月1 日、同年
3 月16日先後委請律師發函催告原告並為解除契約之意思表示，契約經解除後，原告應返還系爭支票等語置辯。
㈤並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告透過訴外人博鼎仲介之居間，於95年12月18日與原告簽
訂不動產買賣契約書，由被告以2,000 萬元之價格，向原告買受坐落於臺北市○○區○○段4 小段68地號土地暨其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號5 樓房屋及停車位1 個，約定簽約款100 萬元、備證用印款100 萬元、尾款1,800 萬元。不動產買賣契約書第12條約定：「本約簽訂後，甲方（即被告）若有擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除，除應負擔乙方（即原告）所受損害之賠償以外，並同意將已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方，由僑馥建設將信託專戶之價金餘額結算後交付乙方」（第12頁至第20頁）。
㈡訴外人僑馥建築經理股份有限公司（以下簡稱僑馥公司）於
95年12月18日出具ESCROW買賣價金信託履約保證證書，保證限額以買賣契約所載買賣標的之買賣總金額2,000 萬元為該公司保證責任之最高限額（第88頁至第89頁）。被告並於同日簽具同意書，載明：「買方同意本買賣標的產權未移轉至買方名義前同意賣方先行動支買受人已付之部份價款新臺幣貳佰萬元整 ，其餘款項仍依買賣契約之約定給付，先行動支之款項買方同意由僑馥建築經理股份有限公司之不動產買賣價金信託履約保證總額中排除，不計入保證責任範圍內，與僑馥建築經理股份有限公司之保證責任無涉」（第212 頁）。
㈢被告簽發票號分別為KL0000000 號、KL0000000 號、面額各
100 萬元、票載發票日期分別為95年12月21日、96年1 月31日之支票2 紙，其中第1 紙支票業已兌現，第2 紙支票屆期提示不獲兌現（第21頁、第22頁）。
㈣原告於96年2 月2 日以臺北青田郵局第130 號存證信函催告
被告文到3 日內給付第2 紙支票票款（第23頁至第24頁），並於96年3 月12日以臺北信維郵局第721 號存證信函通知被告解除契約，並請求懲罰性違約金（第25頁至第26頁）。㈤被告於96年2 月5 日、同月7 日以律師函通知原告系爭不動
產買賣契約係於仲介條件未成就、當事人急迫、無經驗情形下簽訂，催告原告提出解決方案或解約程序，並於96年3 月
1 日以律師函通知原告履行回復原狀義務，再於96年3 月16日通知原告系爭不動產買賣契約有意思表示內容錯誤，爰撤銷意思表示及解除契約（第44頁至第51頁）。
四、基上兩造不爭執之事實，則本件兩造爭執要旨厥為：㈠被告交付之面額100 萬元支票是否為斡旋金而非價金之一部？㈡系爭不動產買賣契約書是否附有「博鼎仲介協助貸款1,800萬元，被告始願買受系爭不動產」之停止條件？上開停止條件是否未成就而契約未生效？㈢倘系爭契約生效，原告是否未依照ESCROW買賣價金信託履約保證證書使用指定帳戶，而構成違約？㈣原告是否趁被告急迫、無經驗情形下簽約，被告是否有意思表示內容錯誤，而得撤銷意思表示或解除契約？㈤被告是否構成違約？系爭契約是否經原告合法解除？㈥原告得否請求被告給付違約金100 萬元？茲分述如下：
㈠被告交付之面額100萬元支票為價金之一部：
本件原告主張被告交付之票號KL0000000 號、面額100 萬元、票載發票日期95年12月21日之支票係價金之一部等語，被告則辯稱該支票僅係斡旋金云云。
⑴按於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（
買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年度臺上字第441 號判決要旨參照）。是以，交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金，如受定金當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。經查，被告前於95年12月13日簽訂承購要約書，並交付票號KL0000000 號、面額100萬元、票載發票日期95年12月21日之支票予博鼎仲介業務員丙○○，依承購要約書第2 條第3 項規定：「簽署本要約書之同時，買方願支付上述承購總價1%附停止條件定金壹佰萬元整，作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用，並授權授託人辦理支付予賣方，並得同時擔任賣方收受定金之代理人……但附停止條件定金在賣方同意依本要約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還，若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還；若賣方未同意出售，則附停止條件定金無息返還買方」等語（第131 頁），被告自認確曾簽署上開承購要約書（參見本院96年8 月8 日言詞辯論筆錄，第233頁）。依上開契約文義解釋，該紙支票本係被告簽發予仲介供作與原告斡旋價金之用，如原告接受被告之出價，則該斡旋金即轉為立約定金性質，作為雙方擔保本約之成立，核與證人丙○○於本院96年6 月27日言詞辯論期日到庭證稱：「買方簽承購要約書時先簽100 萬元支票作為斡旋金，兩張是簽約當天同時交給賣方」、「100 萬元是斡旋金要跟屋主談價格用的」、「（問：交100 萬元時有無跟被告說斡旋成時當作價金，若斡旋不成則退還？）有的」（第181 頁至第182 頁），證人丁○○證稱：「因為斡旋金是兩造有價差在談價格，談成的話斡旋金直接變成定金，沒有談成就是無息退還」等語相符（第185 頁）。而被告於簽具承購要約書，表示願以2,000 萬元之價格應買系爭不動產後，原告同意上開價格，依上開承購要約書第2條第3 項約定，應認被告原簽具之票號KL0000000 號、面額100 萬元、票載發票日期95年12月21日之支票，業由斡旋金轉為立約定金性質，如被告違約不買，不得請求返還定金，如原告違反不賣，則加倍返還定金。
⑵又兩造於95年12月18日簽立不動產買賣契約書，契約第5
條第2 項約定第1 期款（簽約款）100 萬元，第2 期款（備證用印款）100 萬元，尾款1,800 萬元，價金給付備忘錄載明95年12月18日繳款200 萬元支票（第12頁至第20頁），應認原告於簽約當日收受之2 紙系爭支票即為買賣價金之一部。參以證人即博鼎仲介賣方業務員乙○○證稱：「因為賣方在簽約當天要先拿價金1 成走，所以履約保證只支付價金9 成」、「2 張是簽約當天一起拿走的，支票日期不一樣」、「（問：簽買賣契約書交2 張100 萬元支票，有無說其中100 萬元支票不是頭期款只是斡旋金？）沒有」（第179 頁），證人即博鼎仲介負責人丁○○證稱：「因為本件有履約保證，100 萬元不能直接交給原告，由我們收回，簽約當天被告再多開1 張支票將1 成價金一起交給原告」（第185 頁）、證人即代書甲○○證稱：「（問：是否知道當天簽約原告有拿到價金200 萬元？）知道，有2 張支票各100 萬元」（第201 頁）、證人即被告友人印文蕙證稱：「簽約當天被告交付原告要約金100 萬元，還要給他第2 個100 萬元時，我說原告為何可以動用
200 萬元……原告說一定要1 月15日之前給付現金200 萬元，我說1 月15日不可能，沒有這麼多錢就不要買，後來原告才讓步到1 月31日」等語（第204 頁）。足見前揭票號KL0000000 號、面額100 萬元、票載發票日期95年12月21日之立約定金，已因兩造簽訂本約，而成為價金之第1期簽約款，被告於簽約同時另簽發票號KL0000000 號、面額100 萬元、票載發票日期96年1 月31日之支票作為第2期備證用印款，均屬價金之一部，被告空言辯稱第1 紙支票為斡旋金而非價金云云，洵屬無據。
㈡系爭不動產買賣契約生效：
又被告辯稱系爭不動產買賣契約書附有「博鼎仲介協助貸款1,800 萬元，被告始願買受系爭不動產」之停止條件，因停止條件未成就而契約未生效云云，惟為原告所否認。
⑴按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法第153 條定有明文。復按，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，至其他非必要之點如付款方式、過戶程式、稅金負擔等，兩造如無特別約定，自應依法律規定為之，不能因此而謂買賣尚未成立。又當事人間除標的物及價金外，苟約定其他交易上之重要事項亦列為必要之點者，衡諸契約自由原則，固非法所不許，惟依舉證責任分配之原則，仍應由主張有此約定之一方，負舉證責任。經查，兩造於95年12月18日簽訂之不動產買賣契約書，就買賣契約標的、價金、付款方式、違約責任等均已詳加約定，並經兩造簽名用印，契約上並未書面約定任何契約生效條件，自形式上觀之，當事人意思表示合致，契約已然成立並生效，倘被告辯稱該契約附有其他生效條件，就此變態事實自應負舉證責任。
⑵查證人乙○○證稱：「（問：妳是否曾經告訴原告說被告
要貸款1,800 萬元才願意買該屋？）沒有」、「（問：兩造買賣契約書是否有附條件必須由博鼎仲介協助貸款1,800 萬元？）沒有」等語（第179 頁至第180 頁），證人丙○○證稱：「（兩造簽約是否有談到系爭買賣附條件博鼎仲介必須協助貸款1,800 萬元？）沒有」、「（問：
是否有跟被告談到貸款1,800 萬元沒有貸到就不買？）確定沒有」等語（第181 頁至第183 頁），證人丁○○證稱：「（問：仲介條件需明文外，是否有包括口頭說明？）如果有明白意思表示我們都會寫在契約上面，譬如他要什麼家具或是何時交屋、貸款條件等，除非他講得很含糊，不然都會寫在契約上」、「被告從來沒有提到其他的買賣條件，契約上有寫貸款不足現金一次補足，代書當場有說明，當天唯一的爭執是票期，我們當時完全不知道有什麼貸款問題」等語（第186 頁），證人甲○○證稱：「（問：仲介公司有無答應協助被告貸款1,800 萬元？）沒有，被告說她要貸款到1,800 萬元，但沒有人答應她可以協助她一定可以貸款到1,800 萬元，只要是我們案子一定會協助貸款，但沒有承諾一定可以貸款，因為銀行不是我們開的」、「（問：被告當場有無說無法貸款到1,800 萬元契約就不生效或解除？）沒有」等語（第202 頁），證人印文蕙證稱：「（被告）只是在電話跟我講她的現金要貸1,
800 萬元，我不清楚仲介公司有無答應她，簽約當天我們有跟仲介一定要貸到1,800 萬元，沒有人說不能貸這麼多」等語（第205 頁），互核大致相符，被告亦陳稱：「我是要買，如果有貸到1,800 萬元我就有能力買，我問7、8家銀行完全貸不到此金額，原告說有認識銀行可以介紹，但我等1 個禮拜沒有消息，第2 張支票快要到期，我就跟林先生（丙○○）說沒有辦法買，林先生在電話很生氣說等對方告妳」、「（問：為何還沒確定能否貸到1,800 萬元即在12月13日、18日急著簽約？）因為林先生很積極，我當時買房子是為了投資，林先生說此房子很好，林先生也說貸款沒有問題」等語（第231 頁至第233 頁）。顯見被告係出於投資獲利之動機，未深思自有資金不足及己身貸款資格優劣，即與原告簽約，充其量僅曾向仲介表示有貸款1,800 萬元之需求，當場未有人向被告為任何承諾或保證，亦未同意將協助貸款成功納入契約生效條件，被告自不得以事後無法順利申貸為由，片面主張毀約。是被告此部分辯解，洵無足取。
㈢系爭不動產買賣契約之履行並未違反ESCROW買賣價金信託履約保證證書之約定：
另被告辯稱原告未依照ESCROW買賣價金信託履約保證證書使用指定帳戶，構成違約云云，惟為原告所否認。經查：
⑴兩造簽訂之不動產買賣契約書第4 條第1 項、第3 項固約
定：「甲乙雙方就本約不動產買共同委任僑馥建築經理股份有限公司（本約簡稱僑馥建經）辦理買賣價金信託履約保證」、「本約買賣價金應依約存匯入僑馥建經於金融機構所開立之不動產價金信託專戶（本約稱信約專戶），由僑馥建經認證甲乙雙方權利義務履行之結果，並依據甲乙雙方所簽相關契約之約定辦理價金給付或返還之作業」（第13頁），又訴外人僑馥公司出具予被告之ESCROW買賣價金信託履約保證證書載明：「本買賣契約所載買賣標的總金額新臺幣貳仟萬元整為本公司保證責任之最高限額」、「信託專戶銀行：華僑銀行敦化分行帳號000-000-000-000-00，戶名：僑馥建築經理股份有限公司不動產價金信託專戶」（第88頁至第89頁）等語。應認兩造為求買賣交易安全，就系爭不動產買賣價金，主要係採買賣價金信託履約保證模式，由買方將應給付之價金存於受託人之信託專戶，根據契約權利義務履行之階段，受託人依指示將價金交付賣方。
⑵惟查，被告於95年12月18日另簽立同意書載明：「立同意
書人戊○○（即買受人）與己○○（即出賣人）就所有座落於臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號5 樓之建物及其座落土地應有部分茲經美商易而安不動產臺北區明湖加盟店仲介，於民國95年12月18日簽立不動產買賣契約書，並委由僑馥建築經理股份有限公司申辦不動產買賣價金信託履約保證。買方同意本買賣標的產權未移轉至買方名義前同意賣方先行動支買受人已付之部分價款新臺幣貳佰萬元整，其餘款項仍依買賣契約之約定給付，先行動支之款項買方同意由僑馥建築經理股份有限公司之不動產買賣價金信託履約保證總額中排除，不計入保證責任範圍內，與僑馥建築經理股份有限公司之保證責任無涉」等語，此有兩造不爭執真正之同意書在卷可稽（第212 頁），顯係以該同意書排除買賣價金信託履約保證契約之約定，而上開買賣價金信託履約保證模式既係依據兩造約定而來，自非不得以特約排除之。
⑶參以證人乙○○證稱：「（問：買賣契約是否曾經有約定
買賣價金負履約保證之付款方式？）有的」、「（問：雙方是否有約定如果現金交給對方就構成違約？）沒有」、「（問：履約保證金額是全部價金還是部分價金？）只有
9 成，就是1,800 萬元」、「（問：沒有在履約保證另外
1 成雙方是約定直接現金交給對方？）是的」等語（第18
0 頁），證人丙○○證稱：「當天原告說要帶走這張支票所以沒有存入專戶，被告也同意，甲○○代書有拿出文書給對方簽」等語（第184 頁），證人丁○○證稱：「因為被告有同意原告拿走，所以簽1 張同意書，正本在僑馥建設那邊，因為履約保證只做9 成一定要買方同意，否則僑馥建設不會同意，且因為買賣價金是2,000 萬元，所以影本公司有留存」等語（第184 頁至第185 頁），證人甲○○證稱：「買方價金均放在我們專戶裡面，交屋當天結清，進專戶多少錢就保障多少錢，本件被告有簽契約同意履約保證金額1,800 萬元，其中200 萬元供買方動用」、「動用的錢可以排除履約保證部分，我們都有跟雙方說明清楚，我們也有跟單小姐說明而她也同意，賣方要動用原我不清楚，賣方提出要求我們向買方溝通買方也同意」、「一般情形買方付多少賣方就收多少直接動用，除非特別約定」、「信義跟永慶都是採取履約保證方式，原則上是交屋動用，但也有協議動用」、「（問：本案是否屬於協議動用？）是的」、「所有風險都有跟買方分析過」等語（第201 頁至第203 頁），證人印文蕙則證稱：「原告說一定要1 月15日之前給付現金200 萬元，我說1 月15日不可能，沒有這麼多錢就不要買，後來原告才讓步到1 月31日」、「朱先生（指甲○○）有說簽了這個可以先動用，只有保證1,800 萬元，我有跟對方說這樣很危險，但林先生（指丙○○）說沒有問題」、「（問：妳剛提到原告讓步到1 月31日，被告當場簽發1 月31日支票，是否表示被告同意原告可以先動用這200 萬元？）是的，簽了就表示可以動用」等語（第205 頁至第206 頁），核與原告陳稱：
「我說我要先動用1 成資金，其他9 成作履約保證」、「履約保證還是有但書的，對方如果同意就可以動用，單小姐有同意也有簽字」等語（第207 頁）、被告陳稱：「（問：甲○○有無跟妳說明屋主要動用200 萬元？）簽約當時有講」、「（問：本案是否跟200 萬元沒有關係？）20
0 萬元我是要交給仲介，仲介如何處理跟我沒有關係，問題是在於1,800 萬元貸款」等語大致相符。顯見被告於簽約當時確實了解原告欲先動用200 萬元，該部分不納入信託履約保證之範圍，並簽字同意，僅因事後被告無法順利貸得1,800 萬元而毀約，則其空言辯稱系爭不動產買賣契約之履行違反ESCROW買賣價金信託履約保證證書之約定而構成違約云云，要無足採。
㈣被告不得以急迫、無經驗、意思表示內容錯誤而撤銷意思表示或解除契約：
被告辯稱其係於急迫、無經驗之情形下簽約，意思表示內容錯誤云云，惟為原告所否認。經查：
⑴被告固於96年2 月5 日、同月7 日以律師函通知原告系爭
不動產買賣契約係於仲介條件未成就、當事人急迫、無經驗情形下簽訂，催告原告提出解決方案或解約程序，並於96年3 月1 日以律師函通知被告履行回復原狀義務，再於96年3 月16日通知原告系爭不動產買賣契約有意思表示內容錯誤，依法撤銷意思表示，此有律師函影本在卷可稽（第44頁至第51頁）。惟按，「法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。」民法第74條第1 項定有明文。又法院依民法第74條第1 項之規定撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之（最高法院28年上字第10
7 號判例要旨參照）。本件無論被告是否係於輕率、無經驗之情形之簽訂契約，然其既未舉證證明原告有利用其急迫、無經驗之狀況始之簽約之主觀情事，復未舉證證明系爭不動產買賣契約書約定之給付及對待給付有何顯失公平之客觀事實，即無撤銷之可言。況民法第74條第1 項之情形須由利害關係人向法院聲請撤銷法律行為，非得由當事人自己以意思表示撤銷，則被告自無從以律師函撤銷該法律行為。
⑵復按，「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即
不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」民法第88條第1 項定有明文。又民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年臺上字第3311號判例要旨參照）。經查，兩造已簽約不動產買賣契約書，就買賣標的、價金、付款方式、違約罰則等詳加規定，意思表示合致，契約已成立，業如前述，縱令被告簽約時明知自有資金不足，心存僥倖認為可取得9 成貸款，藉此投資獲利，事後無法如願，亦屬被告本身之動機問題，而無意思表示內容錯誤之可言。是以，被告以律師函為撤銷訂立買賣契約之意思表示，不生撤銷意思表示之效力。
⑶至於被告辯稱因原告違約，以上開律師函為解除契約之意
思表示云云。惟查，兩造間買賣契約並無被告所指附有貸得1,800 萬元之停止條件，亦無違反信託履約保證之情形，均已認定如前，況原告所指之違約情事，均係指摘博鼎仲介違反仲介義務，而非原告之違約。則原告既無違約之情事，被告擅自為解除買賣契約之意思表示，於法自有未合。
㈤系爭不動產買賣契約因被告違約而經原告合法解除：
原告主張系爭不動產買賣契約因被告違約而經原告合法解除等語，惟被告否認違約。經查：兩造簽訂之不動產買賣契約書第5 條第2 項付款方式約定第2 期備證用印款100 萬元應於96年1 月31日給付（第14頁），第12條第1 項約定：「除本約有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定7 日以上期間催告仍未履行，並經他方主張解除本約時，雙方同意本約即生解除之效力」（第17頁），而被告交付之票號KL0000000 號、面額100 萬元、票載發票日期96年1 月31日之支票，屆期提示不獲兌現，經原告於96年2 月2 日以臺北青田郵局第130 號存證信函催告被告於文到3 日內給付上開款項，並於96年3 月12日以臺北信維郵局第721 號存證信函通知被告解除契約，被告已收受送達之事實，有兩造不爭執真正之支票暨退票理由單（第22頁）、存證信函（第23頁至第26頁）等影本在卷可稽。縱令原告催告給付所定期間未達7 日以上，惟被告既於收受催告送達後7 日以上期間仍未履約，則原告依據不動產買賣契約書之約定，為解除契約之意思，即為合法。
㈥系爭不動產買賣契約約定之違約金酌減為100 萬元：
原告主張被告違約，得以已支付之價金200 萬元作為損害賠償，爰請求被告給付尚未兌現之100 萬元票款云云，被告則請求酌減違約金等語。經查：
㈠兩造簽訂之不動產買賣契約書第12條第2 項約定：「本約
簽訂後，甲方（指被告）若有擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除，除應負擔乙方（指被告）所受損害之賠償外，並同意將已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方，由僑馥建經將信託專戶之價金餘額結算後交付乙方」（第17頁），而被告於簽訂承購要約書時先簽發票號KL0000
000 號、面額100 萬元、票載發票日期為95年12月21日之支票，該支票因原告同意被告之出價而由斡旋金轉為立約定金，復因兩造於95年12月18日簽訂不動產買賣契約書，而由立約定金轉為買賣價金之第1 期簽約款，屆期已兌現，另被告於簽訂不動產買賣契約書當日再簽發票號KL0000
000 號、面額100 萬元、票載發票日期96年1 月31日之支票作為第2 期款，屆期提示不獲兌現，買賣契約經原告合法解除之事實，均經認定如前，則原告本得依不動產買賣契約書第12條第2 項規定請求將已支付價金作為懲罰性違約金。
㈡惟查，第2 紙支票票款100 萬元既未兌現，是否得認為屬
於不動產買賣契約書第12條第2 項規定所稱之「已支付之價金」，誠非無疑。退步言之，縱令第2 紙未兌現之支票票款100 萬元亦得認為係不動產買賣契約書第12條第2 項所稱之「已支付之價金」，而認兩造契約約定之懲罰性違約金金額共計200 萬元。惟按，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第252 條定有明文。而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度臺上字第2529號判決要旨參照）。經查，原告簽訂承購要約書時，第2 條第3 項已明定若買方違約不買，不得請求返還定金（第131 頁），另兩造簽約之不動產買賣契約書第12條第2 項約定，買方不為給付致契約解除時，應將已支付之價金作為懲罰性違約金給付予賣方，上開規定核與內政部頒佈之成屋買賣契約書範本關於買方違約經賣方解除契約時，得沒收已付價款充作違約金，但所該沒收之已付價款以不超過房地總價款15% 為限等規定大致相符，則兩造契約關於違約金之約定方式原無不當。然衡量本件買賣契約簽訂之具體情形，被告於95年12月18日簽約時，對於原告要求於96年1 月底前先給付並動用200 萬元乙節，本已心生猶疑，僅因唯恐任意違約致先前給付之100 萬元立約定金遭沒收，乃簽訂本約，進而再簽發100 萬元支票，不日即發生違約情形，以致可能負擔之違約金較先前更為提高。再斟酌系爭不動產位於○○區○○路，為鋼筋混凝土14層大樓之5 樓，登記室內面積104.36平方公尺、陽台
10.67 平方公尺，共計約34.8坪，公共設施部分約12.42坪，並有地下2 層平面式停車位1 個，依近年內湖區房價不斷攀升之情勢，估計兩造之間買賣契約解除後，原告另行售出之價格應不低於2,000 萬元，原告亦自承系爭房屋已另行出售，價金與原先相去不遠等語無訛（第234 頁至第235 頁）。本院審酌被告僅備有自備款1 成，未衡量自身貸款條件及資金週轉狀況，即任意承購高價房屋，造成不動產交易秩序紊亂，因違約已遭原告沒收100 萬元簽約金，已足生懲罰及警惕作用，而原告因被告之違約雖飽受交易困擾及纏訟，惟其已將系爭不動產再行以相當價格出售，所受影響尚屬輕微，取得原告交付之100 萬元簽約金作為懲罰性違約金已足以彌補，應認兩造間違約金之約定如為200 萬元尚屬過高，爰酌減為100 萬元。被告既已給付100 萬元，其懲罰性違約金之債務即已清償，原告請求被告再給付100 萬元，即非可採。
五、綜上所述，本件被告違約，系爭不動產買賣契約書經原告合法解除，惟兩造間懲罰性違約金之數額應以100 萬元為適當。從而，原告依不動產買賣契約書第12條第2 項規定，訴請被告再給付未兌現之票款100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」民事訴訟法第259 條、第260 條第1項定有明文。經查，本件原告即反訴被告己○○主張不動產買賣契約因被告即反訴原告違約而合法解除，請求將已支付之價金200 萬元作為懲罰性違約金，被告即反訴原告提起反訴，主張原告即反訴被告己○○及仲介違約，依侵權行為及不當得利之法律關係，請求返還已兌現之票款100 萬元及未兌現之面額100 萬元支票。核本反訴標的及其防禦方法相牽連，則被告即反訴原告提起反訴，程序上於法並無不合，先予敘明。
二、復按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第25
5 條第2 項、第256 條分別定有明文。經查，本件反訴原告提起反訴時，訴之聲明第1 、2 項原為：「一、反訴被告博鼎不動產仲介有限公司易而安不動產明湖加盟店及被告己○○應分別將票號KL0000000 號支票壹張及票號KL0000000 號面額100 萬元返還原告。二、反訴被告己○○應給付反訴原告票款100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（第81頁），嗣於本院96年9 月5日言詞辯論期日當庭更正並變更訴之聲明第1 、2 項為：「
一、反訴被告博鼎不動產仲介有限公司及丁○○應連帶返還票號KL0000000 號、面額100 萬元之支票予反訴原告。二、反訴被告博鼎不動產仲介有限公司及丁○○應連帶給付反訴原告100 萬元，或反訴被告己○○應給付反訴原告100 萬元，其中1 人已為給付另1 人免為給付」（第257 頁至第258頁），反訴原告復於96年9 月27日追加甲○○為反訴被告並變更訴之聲明為：「一、反訴被告甲○○、博鼎不動產仲介有限公司、丁○○應連帶將票號KL0000000 號、面額100 萬元之支票壹張，及票號KL0000000 號已兌現之票款100 萬元，共計200 萬元返還原告。二、反訴被告己○○應給付反訴原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如反訴被告告甲○○、博鼎不動產仲介有限公司、丁○○已為100 萬元之給付，則反訴被告己○○免為給付」（第268 頁），再於本院96年10月24日言詞辯論期日撤回反訴被告甲○○部分之訴（第309 頁），反訴被告對於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之變更。
貳、實體方面：
一、反訴原告起訴主張：反訴原告因反訴被告博鼎仲介之居間，於95年12月18日書立不動產買賣契約書，購買反訴被告己○○所有之系爭不動產，雙方並簽具ESCROW買賣價金信託履約保證申請書及證書。因系爭不動產買賣契約附有停止條件「博鼎仲介協助買方貸款達1,800 萬，反訴原告始願買受系爭不動產」，而該停止條件不成就，契約未生效力，反訴原告已於96年2 月5 日至同年3 月16日以4 封律師函為催告及解除契約之意思表示，依民法第259 條第1 款規定，雙方互負回復原狀義務，而反訴原告交付之票號KL0000000 號支票，業於95年12月21日經反訴被告己○○兌現，反訴被告己○○自應依不當得利、侵權行為之法律關係，返還票款100 萬元。又反訴被告博鼎仲介及其負責人丁○○未依照不動經紀業管理條例第22條第5 款規定將不動產說明書經經紀人簽章後交給買賣雙方當事人，且未依照ESCROW買賣價金信託履約保證申請書及證書之約定使用指定帳戶，任由特約代書甲○○以排除條款使反訴被告己○○於未完成履約前先取得票號KL0000000 號之支票票款100 萬元及票號KL0000000 號、面額
100 萬元之支票，自屬違反保護他人之契約，依不動產經紀業管理條例第26條、類推適用民法第184 條第2 項規定，反訴被告博鼎仲介與丁○○應連帶負賠償責任等語，並聲明：
㈠反訴被告博鼎仲介、丁○○應連帶將票號KL0000000 號、面額100 萬元之支票，及票號KL0000000 號已兌現之票款10
0 萬元，共計200 萬元返還原告。㈡反訴被告己○○應給付反訴原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如反訴被告告甲○○、博鼎不動產仲介有限公司、丁○○已為100 萬元之給付，則反訴被告己○○免為給付。㈢反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告博鼎仲介則以：㈠系爭支票為反訴被告己○○執有，反訴被告博鼎仲介及丁○○並未持有，反訴原告請求返還無理由。
㈡反訴被告博鼎仲介及丁○○未保證或擔保反訴原告必能貸得
1,800 萬元，亦無將此作為買賣契約成立或生效要件，系爭不動產買賣契約確已成立生效。
㈢系爭支票係反訴原告同意反訴被告己○○動用，不屬於履約
保證之範圍。反訴原告事後因個人因素遭解除契約，不得請求返還系爭支票等語置辯。
㈣並聲明：反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、另反訴被告己○○則以：反訴原告交付之系爭支票係作為第
1 期簽約款及第2 期款，因反訴原告屆期所應支付之第2 期款經提示遭退票，顯係反訴原告違約，依契約約定，應將已支付價金作為懲罰性違約金，反訴原告請求反訴被告返還並無理由等語置辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實均詳如本訴所載，茲不再贅述。基上兩造不爭執之事實，本件兩造爭執要旨厥為：㈠系爭不動產買賣契約書是否未生效或經反訴原告合法解除？反訴被告是否構成不當得利或侵權行為？㈡反訴被告博鼎仲介、丁○○是否不動經紀業管理條例第22條第5 款規定交付不動產說明書，而應連帶返還支票及票款？㈢反訴原告請求反訴被告己○○返還票款是否有理由？茲分述如下：
㈠反訴原告與反訴被告己○○間簽立之系爭不動產買賣契約書
未附有「反訴被告博鼎仲介協助貸款1,800 萬元，反訴原告始願買受系爭不動產」之停止條件，該契約已成立生效，且反訴原告於95年12月18日書立同意書，同意反訴被告己○○先動用買賣價金之1 成即200 萬元，該部分排除在買賣價金信託履約保證範圍外，反訴被告並無違約，反訴原告以律師函為解除契約之意思表示，於法未合，然系爭不動產買賣契約因反訴原告之違約，而經反訴被告己○○以存證信函合法解除，反訴被告己○○得以已兌現之100 萬元票款充作懲罰性違約金等情，均於本訴部分論述明確，則反訴原告依不當得利、侵權行為之法律關係，請求反訴被告己○○、博鼎仲介、丁○○返還已兌現之票款100 萬元，即屬無據。
㈡復查，反訴原告主張反訴被告博鼎仲介、丁○○違反不動經
紀業管理條例第22條第5 款規定，未交付不動產說明書等語，縱或屬實，亦屬反訴原告與反訴被告博鼎仲介、丁○○間之不動產仲介契約有無違約之問題，而與反訴原告與反訴被告己○○間不動產買賣契約之效力無涉。反訴原告充其量僅得於反訴被告博鼎仲介向其請求居間報酬時，執以對抗反訴被告博鼎仲介，而不得執以作為解除其與反訴被告己○○間不動產買賣契約而請求返還支票及票款之理由。
㈢至於反訴原告簽發之票號KL0000000 號、面額100 萬元支票
，因本院認懲罰性違約金200 萬元過高，應酌減為100 萬元，業於本訴論述綦詳，該紙未兌現之支票，反訴被告己○○本應返還反訴原告。惟反訴原告於反訴中並未請求反訴被告己○○返還該紙未兌現支票，而係請求反訴被告博鼎仲介、丁○○返還，而反訴原告係將該紙未兌現支票交予反訴被告己○○，作為第2 期款，並簽具同意書允其動用，反訴被告博鼎仲介、丁○○並未持有該紙支票，則反訴原告請求反訴被告博鼎仲介、丁○○連帶返還上開未兌現支票，即非可採。
五、綜上所述，系爭不動產買賣契約並未附有停止條件，1 成價金排除在買賣價金信託履約保證範圍外，亦係反訴原告所同意，反訴被告並無侵權行為可言，而系爭不動產買賣契約因反訴原告違約而經反訴被告己○○合法解除，兩造間懲罰性違約金之數額以100 萬元為適當，則反訴原告交付反訴被告己○○已兌現之票款100 萬元已充作懲罰性違約金，不得請求返還，另紙未兌現之面額100 萬元支票，反訴原告本得請求反訴被告己○○返還，惟反訴原告並未請求其返還，而係請求未執有該紙支票之反訴被告博鼎仲介、丁○○返還，洵屬無據。從而，原告依不當得利、侵權行為、不動產經紀業管理條例第26條等規定，訴請反訴被告博鼎仲介、丁○○應連帶將票號KL0000000 號、面額100 萬元之支票，及票號KL0000000 號已兌現之票款100 萬元返還原告，反訴被告己○○應給付反訴原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。
丙、本反訴判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
丁、據上論結，本反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
書記官 蔡雨呈