臺灣士林地方法院民事判決
96年度訴字第466號原 告 乙○○
丙○○○訴訟代理人 徐秀鳳律師被 告 甲○○訴訟代理人 蔡慧玲律師
龍毓梅律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣5,817,322元。
前項判決於原告以新臺幣194 萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣5,817,322 元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔95%，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第7 款定有明文。本件原告依民法第544 條受任人損害賠償、第184 條第1 項前段侵權行為損害賠償等法律關係，請求被告給付新臺幣（下同）5,695,547 元及利息388,
103 元，嗣於本院審理中追加依民法第179 條前段不當得利之法律關係（見原告民事準備㈡狀），被告雖反對其追加，惟原告追加部分，仍係基於原告乙○○移轉不動產至被告名下，嗣後經訴訟塗銷上開不動產移轉登記，又因上述不動產遭農會查封進行拍賣，原告等承擔債務按期繳息，而請求本院判決被告款項之同一事事，是其所為追加，尚不甚礙於被告之防禦及本件訴訟終結，揆諸前揭說明，應予准許，核先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠緣民國80年間，原告乙○○為求避稅，乃將坐落於台北市
○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號房地，商請連襟即被告甲○○借其名義辦理移轉過戶，嗣於89年原告乙○○向被告請求返還上開房地，被告竟拒不返還，原告乙○○乃以該移轉為通謀虛偽意思表示訴請被告塗銷系爭不動產所有權登記，獲勝訴判決確定，故原告乙○○確為系爭房地之真正所有權人。詎被告竟在明知系爭房地非伊所有之情形下，仍持該房地向台北市士林區農會辦理最高限額抵押權設定貸款，並貸得5,695,547 元，原告乙○○訴請塗銷所有權登記勝訴判決確定（原告乙○○原為所有權人，於
92 年 該塗銷不動產登記事件勝訴確定後，將系爭房地移轉登記於原告丙○○○名下），但被告拒絕還款予台北市士林區農會，致上開房地面臨遭台北市士林區農會查封拍賣，原告等為免系爭房地遭賤價拍賣，不得不於93年10月與台北市士林區農會達成協議，承諾由原告兩人清償上開債務並按月繳款，系爭房地始免遭拍賣，原告因此受有5,695,54 7元本金及利息之損害。又被告不但於爭訟期間內將系爭房地持向士林農會抵押借款，於該民事案件第二審敗訴後，竟與其嫂周林素卿共謀虛偽設定第二順位抵押權500 萬元，試圖惡意掏空系爭房地價值，上開犯行業經檢察官偵查起訴在案，雖被告背信部份因逾親屬間告訴期間而未予起訴，惟其明知該房地為原告所有，卻仍故意持向台北市士林區農會設定抵押借款高達數百萬元，被告上述違約背信之行為，原告乙○○雖因台北市士林區農會為善意第三人而無從訴請塗銷該抵押權，但應得依委任契約違約及侵權行為法則向被告請求回復原狀之損害賠償，期間原告乙○○固將系爭房地贈與原告丙○○○，惟原告上開損害賠償請求權當不因此受到影響。
㈡被告陳稱前揭塗銷所有權登記乙案，並非認定原告乙○○
未向被告借款云云，該案僅就雙方就系爭不動產所有權之移轉為通謀虛偽意思表示無效應回復登記之認定，並非就雙方有無消費借貸關係之認定。而被告另辯稱：「本件兩造確有於87年9 月間約定以系爭房屋抵償借款乙事，因房屋嗣遭原告以訴訟方式塗銷取回，故新債不清償，舊債不消滅，原告仍應返還如被告於另案對伊起訴請求之借款16,407,833 元 。」，惟原告乙○○有無積欠被告任何款項，及有無以屋抵債情事，業據被告另案提起返還借款之訴，經纏訟數年，終經最高法院判決被告敗訴確定，是原告乙○○並未積欠被任何借款，更無所謂以屋抵債情事，本件自應受該案確定判決拘束，而有爭點效之適用。至於被告於上開案件敗訴後雖另行提起返還不當得利之訴，惟仍遭鈞院98年度重訴字第83號判決敗訴駁回案，則被告對原告無任何債權可供抵銷，被告主張抵銷，更無可採。
㈢按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為
所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第544 條、第184 條第1 項前段定有明文。本件被告持上揭房地向台北市士林區農會辦理抵押貸款5,695,547 元，但被告卻拒不還款，致上開房地面臨遭台北市士林區農會查封拍賣，原告等為免系爭房地遭賤價拍賣，不得不於93年10月與台北市士林區農會達成協議，由原告2 人清償上開債務並按月繳款，系爭房地方免遭拍賣，則此項損害乃被告上開違約背信行為延續之結果，原告乙○○自得依委任契約及侵權行為法則向被告求償；而原告丙○○○既受讓系爭房地所有權，且與原告乙○○共同承擔上開農會貸款債務，則原告乙○○將本件之損害賠償債權讓與一半與原告丙○○○，並以書狀繕本之送達被告，為債權讓與之通知，俾原告二人共同行使權利。又原告係自93年10月始承擔系爭債務，並於93年10月28日開始清償本息，則原告於95年7 月提起本件訴訟，實未罹於2 年消滅時效，被告主張時效抗辯，並不可採。
㈣又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。民法第179 條前段亦有明示。查被告明知上開房地為原告所有，該房地僅係受託登記於其名下，卻仍故意持向台北市士林區農會設定抵押借款高達數百萬現，事後又拒絕還款，使原告不得不代其清償上開抵押貸款，而自93年10月承擔系爭債務後至98年7 月，原告已清償本金1,529,262 元、利息836,967 元，合計2,366,229 元，本金部分尚積農會4,166,285 元，被告更因此受有免於向台北市士林區農會清償貸款本息6,083,650 （即本金5,695,547元及至95年6 月20日止利息388,103 元，合計本息6,083,
650 元）之利益，而使原告受有損害，是原告自得依民法不當得利規定請求被告返還上開不當得利等語，並聲明：⑴被告應給付原告新臺幣6,083,650 元。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告乙○○於其與原告丙○○○（被告妻子周蔡美英之大
姐）在87年3 月9 日經臺灣士林地方法院以87年婚字第2號判決離婚之前為連襟關係，而被告因曾於77年間出資參與原告乙○○所投資之土地買賣，原告乙○○將上開投資土地出售後，將土地款及獲利100 餘萬元均改投資原告乙○○擔任董事長之京頓電子公司，並於78年10月3 日另入
250 萬元，合計1,000 餘萬元投資京頓公司。嗣後由於京頓公司前景不明，原告乙○○遂於79年間交付被告發票人為優倪服飾開發有限公司之3 紙支票，金額總計為12,156,000 元 退還被告投資京頓公司之款項，被告於兌領支票後將其中大部分款項轉入銀行定期存款。嗣於80年8 月5日原告乙○○為脫免稅捐機關追索及執行，曾就系爭天母房屋與被告成立通謀虛偽買賣契約，並於80年9 月5 日辦理房地所有權移轉登記予被告，此後聲稱以上開天母房地作為擔保，開始陸續向被告借款，而上開天母房地自87年
9 月間由原告乙○○與被告協議以房地抵償，故於同年9月底將房屋鑰匙交付被告，此後該屋之水電、瓦斯、房屋稅等均由被告繳納，原告乙○○向合作金庫之貸款之後亦由被告承接繳納本息，被告並於89年1 月1 日起將系爭房屋以每月43,000元出租於訴外人顏淵欽1 年，豈料原告乙○○竟於89年5 月30日向鈞院提出塗銷不動產登記之訴，被告於該案中雖受敗訴判決，惟其原因乃在我國物權行為採無因性制度，嗣後之債權約定，亦不能使80年9 月間無效之物權行為（因通謀而無效）轉變為有效，並非認定原告乙○○未向被告借款，此由該案一審中認定原告乙○○曾因積欠款項遂與被告約定以房屋抵債，二審則除未否定一審前開認定之外，更近一步做出原告乙○○確實曾向被告借貸款項等有利於被告之認定，即可知原告乙○○確實曾向被告借款。
㈡又原告乙○○並不否認自83年起由被告處收受12,657,833
元，且原告乙○○於85年5 月27日曾簽發到期日為86年5月30日、金額為530 萬元之本票乙紙向他人借款，遲未能償還，已經執票人林如心聲請強制執行，故原告乙○○之財務狀況每況愈下，需要向他人借款由此可證。又87年間因原告乙○○積欠被告鉅款確定無法償還，始與被告合意以系爭本即登記於名下之天母房屋抵償原告乙○○積欠之債務，嗣合作金庫銀行於87年11月13日在原告乙○○同意之下，始將系爭房屋之所有權狀正本交予被告，至此原告乙○○確實積欠被告款項，並以天母房屋抵償已至為顯然，原告乙○○雖一再辯稱自被告處所收受款項係被告之還款，然除未能舉證證明外，亦與一般經驗法則不符。且79年間被告名下坐落臺北市○○區○○段三福街4 巷24號2樓以及配偶周蔡美英名下臺北市○○區○○街165 之1 號
2 樓之房地，均無向銀行抵押貸款之紀錄，被告夫妻也從未曾購買過店面，故於79年間被告並無資金需求，無須向他人借款甚明。而原告乙○○自79年中旬交付被告3 張支票金額共12,156,000元起，迄80年9 月5 日原告乙○○與被告假買賣移轉系爭天母房屋所有權期間約1 年多，原告乙○○從未向被告請求返還該等支票之款項。而80年7 月間，原告乙○○與被告以假買賣將系爭房屋過戶至被告名下，當時製作假資金流程之700 萬元由被告匯給原告乙○○後，也全數由原告乙○○返還被告。被告於79年間並未向原告乙○○借款亦可得明證，若原告乙○○仍主張該支票款項為借款，應負舉證之責。
㈢原告乙○○於前案塗銷登記事件第一審訴狀內自陳：從來
只有他借款給被告周轉使用云云。然原告乙○○除79年間曾交付予被告之3 紙優倪公司支票金額共12,156,000元外（此實為投資退款），被告陸續借款予原告乙○○達26,827,083元，而於87年9 月間結算時以系爭房屋約定抵債予被告，被告並補足借款餘額，此後房屋之權利及使用收益均歸被告所有，房屋之負擔及房屋貸款未償本息均由被告負擔，且被告為避免負擔房貸利息，隨即分別於87年10月29日與11月13日清償全部合作金庫貸款，以取得清償證明，並於87年11月19日親自到士林地政事務所辦理塗銷抵押權登記，此後房屋於89年6 月1 日原告乙○○反悔前議提出不動產塗銷登記之訴前，即無存在任何銀行貸款，符合被告夫妻名下多筆不動產均無銀行貸款之購屋習慣，蓋當時因被告於士林夜市作生意，手中多持有現金而無向銀行貸款之需求，豈可能如原告乙○○所諉稱於79年間向伊以月息3 分利借款12,156,000元。尤有甚者，系爭房屋原告乙○○於塗銷不動產登記乙案自承：82年1 月16日由原告乙○○持所有權狀向合作金庫申請貸款，並請所有權狀登記名義人被告作保，以原告乙○○名義貸得400 萬元，按合作金庫規定所有權狀須交合作金庫保管，原告乙○○續於85年7 月9 日向合作金庫加貸200 萬元，共計600 萬元，再請所有權登記人被告作保，利息均按月從原告乙○○活儲存摺中扣除，至87年8 月份除按月繳息外，已償還本金合計320 萬元，由上開原告乙○○自承及貸款利息於87年8 月前確由伊存摺扣繳，而於87年9 月後改由被告承接貸款本息，亦足證被告所述87年9 月兩造確有房屋抵債約定。且被告不可能如原告乙○○所辯稱曾於79年間積欠伊千餘萬元款項，否則，原告乙○○在缺錢孔急之情形下，一再向合作金庫貸款達600 萬元，竟只邀請被告擔任其連保人，而非請被告貸款償還伊所主張之千萬元欠款，又其自負貸款利息多年直至87年9 月將房屋抵償予被告止，如謂被告曾向伊借款，其誰能信？㈣又有關房屋抵債之事實過程再詳述如下：86年11月26日原
告丙○○○以近年來原告乙○○性情突變，嗜賭如命，履勸無效，夫妻關係決裂，並逼迫其離婚，於82年4 月20日簽訂離婚協議書，未及辦理離婚登記，即不告而別，離家出走歷時4 年有餘，拒與原告丙○○○履行同居，未給付分文家庭生活費用訴請離婚，其子詹醒昇亦於87年1 月22日到庭作證，嗣鈞院判決准其與原告乙○○離婚，該案係於87年4 月間確定，當時原告丙○○○、詹醒昇等均居住於系爭天母房屋，僅原告乙○○在外居住，棄家人不顧，遭判決離婚確定。詎87年9 月間，原告乙○○因積欠被告
1 千餘萬元債務，將上開房屋約定以約16,000,000元抵償予被告，並將鑰匙交付被告後，原告丙○○○等人方於交屋前搬離系爭天母房屋，此後房屋即由被告實際占有，並且開始繳交房屋的水電、瓦斯費及房屋稅等，且因委託蔡天貴賣屋卻始終賣不出去，遂於89年1 月1 日透過信義房屋將系爭房屋出租於第三人顏淵欽，為期1 年。此後再繼續委由蔡天貴之大友仲介公司售屋，嗣因原告乙○○再開口向被告再借款300 萬元對蔡春豐假扣押遭拒，方腦羞成怒揚言要以訴訟方式要回其抵償借款後之天母房地，由原告乙○○於89年3 月21日委託張景豐律師發函予被告與蔡春豐之律師函內容可知，原告乙○○自承於80年間雙方辦理假買賣信託登記時，「雙方同意上開不動產之所有權狀、買賣契約書等文件暨原登記用印章均交由本人（指原告乙○○）持有及保管，且上開不動產之相關稅捐亦均由本人繳納，並於本人夫婦所積欠稅款之繳納追訴時效7 年一過，周君及蔡君立即將上開不動產返還本人夫婦，詎民國88年7 月間，本人向周君與蔡君二人請求返還上開不動產時，周君竟拒絕配合辦理過戶手續，嗣對本人屢次請求均不予置理，蔡君則先佯言願意配合辦理過戶手續，嗣於同年8 月30日再詭稱要代為辦理過戶手續，因蔡君為本人妻舅，本人信以為真，乃將福港街房地之所有權狀、買賣契約書等文件暨原登記用印章交付蔡君，惟蔡君嗣后非但未將該房地辦理所有權移轉登記還本人…」。上開物證係原告乙○○最初反悔抵償借款同意將系爭房屋實際上讓與被告的第一封律師函，可證原告乙○○一再指責蔡春豐詐取其不動產權狀，卻不向被告要求返還系爭房屋之不動產權狀，尤有甚者，當時系爭房屋不但所有權狀正本由被告持有，且房屋實際由被告占有，然原告乙○○於上函中亦不向被告請求遷讓房屋，也不控訴其有何曾詐取權狀正本或竊占房屋之事實，也不曾請求相當於租金之不當得利等損害，凡此均足證系爭房屋之占有確實是由原告乙○○交付予被告無誤，且如證人蔡天貴到庭證稱該2 人間曾於87年
9 月間有房屋抵償借款之約定。此由原告乙○○上開信函中自承：上開不動產之相關稅捐亦均由本人繳納，惟由88年起系爭房屋稅等稅捐即改由被告繳納，如謂88年前房屋稅由原告乙○○繳納該屋即屬伊所有，而自88年後房屋稅即由被告繳納，更可證房屋實際已屬被告所有，如謂87年
9 月間該2 人間無約定以房屋抵償借款之事實，豈有不動產狀正本、房屋占有、房屋水電瓦斯及稅捐、房貸等均由被告持有與繳納之理，甚至由被告非但取得所權狀，並且向合庫取得清償證明，並清償證明向士林地政務所辦理系爭房屋之抵押權塗銷登記。另由自80年9 月間該2 人約定將系爭房地信託於被告名下，並如原告乙○○上函所稱原約定本人夫婦所積欠稅款之繳納追訴時效7 年一過，周君及蔡君立即將上開不動產返還本人夫婦，該7 年一過的時間恰為87年9 月，此時原告乙○○應極力向被告要求返還不動產之登記，然而因原告乙○○以上開房屋抵償借款，故將房屋交付予被告占有，並約定由被告承受原告乙○○於合作金庫之借款，故被告於87年11月13日向合庫繳完原告乙○○原貸款餘額共1,017,210 元後，正式取回所有權狀正本，而后至今該所有權狀正本仍由被告持有，原告乙○○直到塗銷登記判決確定後方以判決書塗銷登記回復其名義，於87年11月13日至89年6 月間，原告乙○○提起塗銷登記之訴前，其從未曾向被告要求其返還其原保管之不動產權狀正本，亦不曾主張伊房屋被告「無權」占有。由上開事證可知，自87年9 月後，系爭房地之所有權因約定房屋抵償借款之事實，被告即屬系爭房地實際所有權人，然因原告乙○○以前案訴訟將房屋塗銷登記取回，新債不清償，舊債不消滅，其即負有返還借款之義務。是原告乙○○確與被告於81年9 月間約定以系爭房屋抵償借款之事實，因房屋嗣遭原告等以訴訟方式塗銷取回，故新債不清償，舊債不消滅，原告等仍應返還如被告於另案對伊等起訴請求之借款16,407,833元。
㈤本件原告乙○○係依民法第544 條及第184 條第1 項前段
請求，惟此項請求成立前提需為被告自80年間假買賣實為借名登記，至92年間原告乙○○塗銷不動產登記事件勝訴確定為止，均需受原告乙○○委託，且其間未曾終止委託，於委任關係存在時以系爭房地向台北市士林區農會貸款方得構成原告所謂之違反委任契約或侵權行為。惟被告自87年9 月即因與原告乙○○約定以屋抵債，而終止兩造間之原有借名關係（80年9 月至87年9 月借名登記委任契約終止），而由被告實質享有該房地之所有權（含使用、收益、處分）故被告於89年11月間向台北市士林區農會抵押貸款時，因與原告乙○○間已無委任關係，自無原告所主張依民法第544 條規定賠償之可能。又當時被告所享有系爭房地之名義及實際所有權限，均係來自於與原告乙○○於87年9 月間之房地抵債約定，故被告設定抵押貸款行為自不該當故意或過失等要件之侵權行為，且被告主觀上均認定自己為系爭房地所有權人，而原告亦未就被告「明知系爭房地為原告乙○○所有」之事實負舉證責任。退萬步言，被告於89年11月間抵押借款行為即令構成侵權行為，原告等於95年7 月始提起本件訴訟，亦早逾2 年時效，被告亦得行使時效抗辯權。另原告丙○○○與被告間更從未有委任關係存在，根本無民法第544 條規定之請求權可能。再退步言之，倘鈞院仍認原告乙○○得依上開委任規定求償時，被告亦對原告乙○○有16,407,833元之債權得以主張抵銷，而原告係因自知積欠被告上開鉅額債務，故自願向台北市士林區農會承擔被告向農會之借款債務，而此項債務承擔既係原告等與台北市士林區農會間成立債務承擔契約而生，自不得以民法第544 條或第184 條第1 項規定向被告請求等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，請准供擔保免予宣告假執行。⑶訴訟費用由原告負擔。
四、本件原告主張被告明知坐落台北市○○區○○○路○ 段○○○巷○○弄○ 號房地係原告乙○○為避稅而借用其名義登記，竟以該房地向台北市士林區農會設定抵押後貸得款項5,695,54
7 元，嗣後經原告乙○○訴請塗銷所有權登記，回復原告乙○○名義，並移轉登記於原告丙○○○名下後，竟拒絕還款予台北市士林區農會，致該農會對上開房地進行查封拍賣，原告等不得不承受上開債務，並陸續償還利息至今而受有損害，爰依民法第544 條、第184 條第1 項前段及第179 條規定，請求被告賠償損失或返還不當得利，但為被告所否認，並以前詞置辯，則本件應審究系爭房屋有無因抵償原告乙○○積欠被告債務，而約定直接讓與被告﹖原告等請求被告給付款項有無理由﹖被告主張抵銷是否有理由﹖經查：
㈠本件原告乙○○主張其為求避稅，而將坐落於台北市○○
區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號房地借用被告名義辦理移轉過戶，嗣後原告乙○○訴請塗銷所有權登記，經法院判決被告應將上揭房、地所有權移轉登記塗銷確定，之後原告乙○○再於92年11月10日移轉登記予原告丙○○○等情，已據原告提出台北市○○區○○段5 小468 地號土地及同小段51464 建號建物登記謄本、臺灣高等法院90年度重上字第394 號、最高法院91年度台上字第1472號判決等件為證，並為被告所不爭，堪認為真正。
㈡按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟
於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決意旨可資參照）。本件被告辯稱上開房地移轉至其名下後，原告乙○○陸續以該房地為擔保向其借款，最後於87年9 月間兩人協議以上述房地抵償債務，但為原告所否認，則原告乙○○究竟是否曾同意以借名登記被告名下房地抵償債務﹖原告乙○○是否確為系爭房地真正所權人﹖查前揭原告乙○○訴請被告塗銷系爭不動產登記事件，被告於該案即抗辯原告乙○○係本於信託讓與擔保契約而將上開房地移轉至其名下，因原告乙○○未償還債務，故不得訴請被告塗銷依信託讓與擔保契約所取得之上開房地所有權，但法院認定雙方通謀虛偽買賣，不足證明另有隱藏信託讓與擔保契約，因認兩人為避稅而移轉登記應為通謀虛偽意思表示而為無效，故為被告敗訴判決確定，有前揭歷審判決可憑，則原告乙○○與被告同一當事人，就前案之重要爭點即雙方有無信託讓與擔保約定所為判斷，既無違背法令或提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，自不得再為相反之主張，是被告辯稱係原告乙○○因抵償債務而將上開房地讓與被告，即難採信，堪認系爭房、地確為原告乙○○所有。
㈢又原告主張被告明知系爭房地為原告乙○○所有，卻仍故
意持向台北市士林區農會設定抵押借款，因認被告應依民法第544 條規定負損害賠償責任，但為被告所否認，並辯稱：其於87年9 月即與原告乙○○約定以屋抵債，而終止兩造間之原有借名關係，而由被告實質享有該房地之所有權，故被告向農會抵押貸款時與原告乙○○間已無委任關係，且被告主觀上均認定自己為系爭房地所有權人，而原告亦未就被告「明知系爭房地為原告乙○○所有」之事實負舉證責任，被告自無民法第544 條規定賠償責任可言。
惟查，如前所述，前揭原告乙○○與被告間塗銷所有權登記事件，已判決確認原告乙○○係為避免遭強制執行而將系爭房地借名登記於被告名下，兩人間並無信託讓與擔保之約定，則被告主張其與原告乙○○已因將系爭房地抵債而終止借名關係，兩人已無借名登記之委任關係，及其主觀上認定自己為系爭房地所有權人云云，即不足採。又原告乙○○與被告就系爭房地，既係借名登記於被告名下，而借名登記契約係側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上與委任契約類同，應類推適用委任契約之規定，且受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文，則被告於借名登記關係存續中，卻擅自以系爭房地設定抵押權負擔向台北市士林區農會借款，已逾越其僅係受借名登記之人之權限，使真正所有權人原告乙○○之不動產增加抵押權設定負擔，致減損其價值並有隨時遭受拍賣之危險，則類推適用上開民法第544 條規定結果，被告自應對原告乙○○負損害賠償責任。而被告雖以民法第19
7 條第1 項規定，認原告請求已罹於時效，惟原告上揭主張委任法律關係請求權之消滅時效為15年，並非民法第19
7 條第1 項規定之2 年短時效，被告以時效抗辯，難認有理由。
㈣按債權人得將債權讓與於第三人。但依當事人之特約，不
得讓與者，不在此限。該不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力；民法第294 條第1 項第2 款、第2 項、第297 條第1 項前段分別規定甚明。原告主張原告乙○○訴請塗銷系爭土地所有權移轉登記後，已將該房地所有權贈與原告丙○○○，事後因該不動產遭台北市士林區農會聲請本院進行強制執行查封拍賣，原告2 人並共同承擔被告向農會貸款債務，而原告乙○○亦將本件之損害賠償債權讓與一半與原告丙○○○，並以書狀繕本送達被告，為債權讓與之通知等情，已據原告提本院民事執行處通知、債務承擔承諾書及通知讓與債權之陳報狀等件為證。被告雖辯稱原告等係因自知積欠被告鉅額款項，始自願承擔被告向農會之借款債務，惟被告無法舉證證明原告乙○○有積欠其債務，已如前述，而兩造又未就農會貸款債務另定協議，則原告等自不可能無故為被告承擔農會債務，被告所辯實難採信，則原告丙○○○因受讓原告乙○○對被告之損害賠償請求權利2 分之1 ，自得向被告請求損害賠償。
㈤又原告主張其等承擔被告向台北市士林區農會貸款債務，
並已按期償還部分本息，其中被告合計貸款5,695,547 元，而被告自95年6 月20日承擔償還利息388,103 元，因認被告應給付原告6,083,650 元，並據提出台北市士林區農會放款繳款存根、放款交易明細等件為證，但被告辯稱依原告所提證明，已清償之本息未達其主張之款項，則本件原告等損害之範圍為何﹖經查：本件被告違背受任約定，擅自將借名登記其名下不動產向台北市士林區農會抵押貸款取得5,695,547 元，嗣後因被告停止繳息致台北市士林區農會對系爭不動產進行查封拍賣，原告等於93年10月22日出面承擔債務，並於同年月28日繳清先前積欠分期款項294,264 元，已有前揭債務承擔承諾書、放款繳款存根、放款交易明細等件可憑，原告等雖主張損害範圍為被告貸款本金及其等已償還利息，但原告之不動產固因被告設定抵押權負擔，致減損原有價值造成損害，惟被告抵押貸款後，原先均按期繳款償還本息，嗣因不動產遭原告乙○○訴請塗銷所有權移轉登記後，始未再按期繳款，則原告等主張以放款本金核計損害，即有未合。本院認應以原告等承擔債務時，所代償之本金、利息及未償本金餘額之總和核計，至於日後原告等因償還期間長短，致負擔利息之多寡，均不予論計，即原告等93年10月28日繳清先前積欠分期本息294,264 元，及尚積欠本金餘額5,523,058 元（見93年10月28日放款繳款存根），共計5,817,322 元，則被告應賠償原告等之損害額為5,817,322 元。
㈥被告另以原告乙○○積欠伊借款16,407,833元，而主張以
該債權抵銷本件原告之請求，但為原告所否認，且被告主張原告乙○○向其借款多達16,407,833元未償還，而訴請原告乙○○返還借款，迭經本院91年度重訴字第527 號、臺灣高等法院96年度重上更㈠字第81號、最高法院97年度台上字第2537號判決駁回被告請求確定，有歷審判決在卷可按，即被告再依不當得利法律關係請求原告乙○○返還不當得利16,407,833元，惟仍為本院以98年度重字第83號駁回其訴，有原告所提民事判決1 件可證，則被告主張對原告乙○○有16,407,833元債權可資主張抵銷，即難採信，其主張之債權既不存在，自無從主張抵銷。
五、從而，原告等依民法第544 條規定，請求被告給付5,817,32
2 元，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求則屬無據，應予駁回。又原告等另主張侵權行為損害賠償及不當得利等請求權，核屬選擇合併，請求本院擇一對有利於原告之請求權判決，本院既認民法第544 條規定之請求權已成立，自無庸就其餘請求權再予審究，併予敘明。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失其依附，應併予駁回。
七、據上論結：依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 7 日
家事法庭法 官 詹朝傑以上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 7 日
書記官 劉雅萍