臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第632號原 告即反訴被告 丁○○訴訟代理人 陳昭全律師
丙○○被 告 戊○○兼訴訟代理人即反訴原告 甲○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新臺幣壹佰玖拾伍萬元，及自民國九十六年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用新臺幣貳萬叁仟零柒拾捌元由被告甲○○負擔百分之八十八，餘由原告負擔（即被告甲○○尚應賠償原告新臺幣貳萬零叁佰零玖元）；反訴訴訟費用新臺幣貳萬陸仟柒佰肆拾元由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾伍萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：被告甲○○、戊○○（簡稱為被告，分則逕稱其姓名）於民國95年間，經由本院民事執行處拍賣而買受取得門牌號碼臺北市○○區○○路3 段164 號7 樓房屋（下稱系爭房屋）及其基地應有部分。詎被告取得系爭房屋後，發現系爭房屋內部客廳、廚房上方天花板均有漏水現象（下合稱系爭漏水現象，分則逕稱系爭客廳漏水現象、系爭廚房漏水現象），卻另行施作裝設天花板木質裝潢以掩飾系爭漏水現象，並推由戊○○將系爭房屋交予匯眾房屋仲介國際有限公司（下稱匯眾仲介公司）銷售，且戊○○更於匯眾仲介公司提供之系爭房屋現況說明書內記載系爭房屋並無漏水瑕疵等情。伊於96年1 月間，欲換屋居住，乃透過匯眾仲介公司之仲介，而向甲○○之代理人戊○○洽購系爭房屋。接洽期間，被告仍對伊隱瞞系爭房屋之系爭漏水現象，致伊陷於錯誤，並於96年2 月5 日，由戊○○代理甲○○與伊簽訂系爭房屋之買賣契約書（下稱系爭契約書），約定系爭房屋及其基地之買賣價金為新臺幣（下同）1300萬元，而由伊與甲○○成立系爭房屋之買賣契約關係（下稱系爭契約）。伊於96年2 月9 日依約給付部分價金195 萬元予甲○○，由匯眾仲介公司取得系爭房屋之鑰匙。96年2 月20日，伊再次前往系爭房屋察看時，順手將客廳上方木質裝潢燈座拆下時，赫然發現木質裝潢內之水泥天花板，竟有一大型藍色容器連結一水管（下稱系爭容器設施），其後又發現廚房上方木質裝潢內之天花板有潮濕滴水之情形，始知系爭房屋有系爭漏水現象，始知受騙。伊隨即透過匯眾仲介公司向被告表示拒絕交屋，並要求解除系爭契約，請求被告退還系爭契約買賣價金，遭被告拒絕。被告明知系爭漏水現象卻為隱匿，並於系爭房屋現況說明書為不實之記載，致使伊受詐欺而簽定系爭契約，並支付買賣價金，自屬詐欺之侵權行為，伊得依侵權行為之規定，請求被告連帶賠償伊以支付之買賣價金195 萬元、仲介費6 萬6000元及伊因被告詐欺行為所受表意自由人格法益侵害之非財產上損害20萬元，暨195 萬元部分自買賣價金交付翌日起，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息。又伊尚得依民法第92條之規定，撤銷伊受詐欺而為成立系爭契約之意思表示，並依不當得利之規定，請求甲○○返還其因系爭契約所受之買賣價金195 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。此外，系爭漏水現象應屬重大之瑕疵，伊於96年2 月間發現系爭漏水現象瑕疵時，即依民法第359 條買賣瑕疵擔保之規定，解除系爭契約。是伊亦得依民法第259 條之規定，請求甲○○返還其所受領之買賣價金195 萬元，並依民法第259 條第2 款加計之利息，並依民法第360 條規定，請求甲○○賠償仲介費6 萬6000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，等語。
並聲明：（一）被告應連帶給付原告221 萬6000元，及其中
195 萬元自96年2 月10日起，其餘26萬6000元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（二）願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：系爭房屋無系爭漏水現象而無瑕疵，且系爭容器設施未屬影響系爭房屋效用之瑕疵，原告自不得以此主張解除系爭契約。又縱系爭漏水現象確屬存在，然系爭容器設施，應係伊等法拍取得系爭房屋之前即已設置，伊等於出售系爭房屋時，對系爭漏水現象、系爭容器設施均不知情，並無詐欺之可言。且原告僅以系爭漏水現象、系爭容器設施之存在而主張解除契約，對伊等顯失公平等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實（見本院97年1 月30日準備程序筆錄，本院並依論述之需要及事實發生時序，增列或調整其項次、用語）
（一）原告於96年1 月間透過匯眾仲介公司向甲○○購買系爭房屋。於買賣交涉、訂約、履約過程，出賣人甲○○均係委託戊○○代理處理系爭契約事宜，甲○○於買賣過程中均未出面。原告與戊○○並於96年2 月5 日簽訂如本院卷第14頁之系爭契約書，約定系爭房屋及其基地之出賣人為甲○○、買受人為原告，買賣價金為1300萬元。嗣原告於96年2 月9 日依約給付價金195 萬元予甲○○，而由戊○○代為收受。原告並因訂立系爭契約，支付仲介費用6 萬6000元。
（二）系爭房屋客廳上方木質裝潢內之天花板上現設有系爭容器設施，照片如本院卷第22頁至26頁所示。原告係於96年2月23日前往系爭房屋查看，將木質裝潢上之燈座打開始發現。
（三）系爭房屋於廚房上方木質裝潢內之水泥天花板是否有系爭廚房漏水現象，兩造雖有爭執，但由木質裝潢外觀無法見及系爭廚房漏水現象。
（四）戊○○曾於如本院卷第21所示之系爭房屋現況說明書（下稱系爭說明書），勾選記載系爭房屋並無系爭漏水現象之情形。
（五）原告於系爭契約簽約前，曾經由匯眾仲介公司仲介人員領往系爭房屋查看二次，由系爭房屋屋頂之木質裝潢外觀上均未發現有系爭廚房漏水現象。
（六）系爭房屋係於95年11月間，由被告合夥經由法院拍賣而買受取得。
（七）原告曾於96年3 月間委請律師，依系爭契約所載被告地址寄送如本院卷第28頁以下原證五、六所示內容之律師函，因招領逾期退回，故被告未收受上開律師函。原告起訴狀所載之意思表示內容業於96年5 月20日到達被告。
（八）依系爭契約第2 條約定，原告就系爭房屋買賣價金之給付方式為：第一期款於簽約時給付130 萬，第二期於96年2月9 日前給付65萬，第三期款於稅捐機關核發稅單後3 日內給付65萬，尾款則於金融機構貸款核撥時支付1040萬元。第一期、第二期原告均已依約支付。系爭契約第10條則約定，甲方（按即原告）若有遲延給付系爭房屋價金，應賠償乙方（按即甲○○）自應付日起，按買賣總價款每日千分之0.5 計算之違約金。又系爭房屋迄今尚未完成交付。原告於96年2 月23日，即向匯眾仲介公司表示系爭房屋有系爭漏水現象，拒絕收受被告提出系爭房屋為交付，並拒絕給付其餘價金。
四、本件經本院於97年1 月30日與兩造整理並協議簡化爭點為（見本院同上筆錄，茲依據本院論述方式、順序適當調整，並刪除不必要之細項）
（一）原告依侵權行為之規定，請求被告連帶賠償已交付之價金
195 萬、仲介費6 萬6000元、慰撫金20萬，共計221 萬6000元及法定遲延利息，是否有理由？
１. 被告是否有施用詐術？
（1）被告於出賣系爭房屋之前，是否知悉系爭漏水現象或系爭容器設施之情形？
（2）系爭房屋是否有系爭漏水現象之瑕疵？是否於簽定系爭契約前即已存在？
（3）被告就系爭漏水現象’系爭容器設施，是否有告知義務？
（4）戊○○有無積極行使詐術之行為？
（5）甲○○對於戊○○之行為，是否有參與？或有行為關聯共同而可構成共同侵權行為？
２. 原告仲介費支出6 萬6000元與被告侵權行為有無因果關係？
是否屬損害？
３. 原告請求慰撫金20萬元，是否有理由？
（1）原告主張被告之詐欺行為，是否造成原告意思表示自由受壓抑，而構成人格法益之侵害？
（2）慰撫金應若干為適當？
（二）原告主張其已撤銷受詐欺之意思表示，系爭契約自始無效，依民法第179 條規定，請求甲○○返還價金195 萬及法定遲延利息，是否有理由？
１. 被告是否有施用詐術？
２. 原告是否已撤銷其買受系爭房屋之意思表示，而使系爭契約
自始無效？
（三）原告主張系爭房屋有系爭漏水現象之瑕疵而解除契約，依民法第259 條、第360 條請求甲○○返還價金195 萬，賠償仲介費6 萬6000元及法定遲延利息，是否有理？
１. 系爭房屋是否有系爭漏水現象、系爭容器設施之瑕疵？
２. 原告依民法第359 條解除系爭契約，是否顯失公平？
３. 原告是否已對甲○○為解除契約之意思表示？
４. 原告依民法第360 條規定，請求甲○○賠償仲介費6 萬6000
元，是否有理由？
五、茲就上開爭點析述如下：
（一）原告依侵權行為之規定，請求被告連帶賠償已交付之價金
195 萬、仲介費6 萬6000元、慰撫金20萬，共計221 萬6000元及法定遲延利息，並無理由。
１. 被告並未施用詐術。
（1）原告未能舉證證明：被告於出賣系爭房屋之前，已知悉系爭漏水現象或系爭容器設施等情事，故被告並無詐術行為。
①按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以
不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第
371 號判例參照）。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，或依侵權行為之規定，請求賠償被詐欺而受之損害，然為表示之當事人，應就受詐欺之事實負舉證之責任（最高法院44年臺上字第75號判例參照）。由是可知，所謂詐欺行為，必行為人主觀上有欲陷相對人於錯誤之故意，始足當之。申言之，行為人對於陷表意人於錯誤之不實事項，不但主觀上須有所認知，且有以此不實事項陷表意人於錯誤之意欲，始可謂為詐欺行為。若行為人對表意人所指之不實事項，事前先無主觀認識，縱客觀事實與行為人對表意人所為之表示確有不符，亦難謂其有何詐術行為可言。
②經查，原告所指之系爭漏水現象發生位置，均位於系爭房屋客
廳、廚房上方木質裝潢內之水泥天花板，必須將木質裝潢上之燈座拆卸後，方能看見，由木質裝潢外觀無法見及，為兩造所不爭（見不爭執事項（三）所示）。而原告係於簽定系爭契約後之96年2 月23日前往系爭房屋時，將木質裝潢外之燈座拆卸後始發覺，亦為原告所自認（見不爭執事項（二）所示），並有系爭房屋客廳、廚房照片在卷可佐（見外放證物袋之木質裝潢照片所示）。經本院前往系爭房屋現場履勘，發現將系爭房屋頂部之木質裝潢燈座拆卸後，必須以手電筒自燈座孔往內照射，始能發現系爭容器設施及水泥天花板（見本院卷第87頁履勘筆錄）。由是以觀，原告所指之系爭漏水現象、系爭容器設施，除非將木質裝潢拆卸，否則僅以系爭房屋之現有裝潢外觀，本不易發覺，甚為明確。次查，原告前以被告涉有詐欺，而向臺灣士林地方法院檢察署提出告訴（下稱系爭詐欺案件），經檢察官於偵查中傳喚系爭房屋所屬大樓管理員周振峰證述稱：系爭房屋之天花板及地板之裝潢於法院拍賣前即已存在等節，亦為原告所不爭，且有系爭詐欺案件檢察官不起訴處分書在卷可參。由此足認，系爭房屋屋頂之木質裝潢，當非被告於法院拍賣買受後所附加，彰彰明甚。再由系爭房屋本為被告於95年11月間，方由法院拍賣買受取得，距離本件轉賣原告之96年
1 月、2 月間，被告取得系爭房屋之時間不過3 至4 個月。再由被告係自法院拍賣取得，於短時間即轉售以觀，被告取得系爭房屋之目的當係投資牟利，衡諸經驗法則，被告未注意系爭房屋有系爭容器設施、系爭漏水現象之存在，亦屬事理之常。
是故，被告辯稱：伊等因法拍買受系爭房屋後，即將系爭房屋轉售原告，不知木質裝潢內有系爭容器設施或系爭漏水現象等情，當與事實相符，而屬可採。
③原告雖以被告有將系爭房屋整理、美化後方才出賣、系爭房屋
之木質裝潢新穎、且木質裝潢上燈座均舉手即可拆除等情，主張被告對系爭容器設施、系爭漏水現象應有知悉云云。然查，原告僅空言主張被告曾施作木質裝潢乙節，並未據原告舉證以實其說，難認有據。至法院拍賣之房屋，其裝潢未必老舊。且被告因法拍取得系爭房屋至轉賣原告，時間僅3 至4 個月不到，若被告取得系爭房屋時，木質裝潢本即為新穎，則現時木質裝潢縱仍甚為新穎，亦無悖理之處，自不能以此而推認木質裝潢必係被告所裝設。再者，各人對於房屋之注意能力本有不同，買受房屋者非必將外觀裝潢拆卸，詳察裝潢內之情形，尤以投資為目的，而非居住為目的購買房屋者，更不會破壞或拆卸裝潢檢查。是故，自不能僅以系爭房屋木質裝潢之燈座，高度甚低，舉手即可觸及，遽謂被告必曾將燈座拆卸，早已發現系爭容器設施，而有詐欺之故意，甚為明確。因之，原告主張：
被告於簽定系爭契約前，早已知悉系爭容器設施、系爭漏水現象云云，顯乏依據。
（2）原告既無從舉證證明被告出賣系爭房屋，主觀上有施用詐術之故意，已如上述，則原列爭點（一）之１（2） 至（5） ，無論如何認定，均與結果無涉，自毋庸再贅為審究。
２. 綜上所述，本院既無從認定被告有施用詐術，則原告主張其
係因被告詐欺行為陷於錯誤而構成侵權行為，並請求賠償，自失所據，不能准許。從而，原告仲介費支出6 萬6000元與被告侵權行為有無因果關係、原告請求慰撫金若干為適當等節，亦無論述之必要，原列（一）之２、３各爭點（包括細項爭點），亦不必深究，併此敘明。
（二）原告主張其已撤銷受詐欺之意思表示，系爭契約自始無效，依民法第179 條規定，請求甲○○返還價金195 萬及法定遲延利息，亦無理由。
１. 被告並無施用詐術，而無詐欺行為，已認定如上（一）之１
所示。則被告主張受詐欺而依民法第92條撤銷其買受系爭房屋之意思表示，系爭契約因而自始無效，其得依不當得利之規定，請求甲○○返還無法律上原因受領之買賣價金195 萬元，要屬無據，不能准許。
２. 從而，原列爭點（二）之２，原告是否已撤銷其買受系爭房
屋之意思表示乙節，無論如何判斷，亦不影響結論，自不必贅論。
（三）原告主張系爭房屋有系爭漏水現象、系爭容器設施之瑕疵而解除契約，依民法第259 條請求甲○○返還價金195 萬及利息，應屬有理由。依民法第360 條請求賠償仲介費6萬6000元及其法定遲延利息，則無理由。
１. 系爭房屋確有系爭漏水現象之瑕疵。
（1）證人乙○○證稱：簽定系爭契約後，尚未交屋時及給付第三期價金時，伊曾與接到原告之電話，表示系爭房屋客廳木質裝潢上方有系爭容器設施，但水泥天花板有無漏水現象，看不清楚。伊即與原告之姐姐到系爭房屋查看，確有見到客廳木質裝潢上方有系爭容器設施。又當天原告有請一位抓漏之師傅到場，伊與師傅、原告之姐至廚房將廚房屋頂木質裝潢燈座取下，抓漏師傅與原告說天花板上有黑黑的一塊，懷疑是漏水，他們就用一根乾燥之棍子上去搓，棍子碰到天花板拿下來後，發現棍子接觸之處是溼溼的，所以他們判斷廚房有滲水現象等語（見本院卷第123 頁筆錄）。衡諸證人乙○○乃匯眾仲介公司承辦本件買賣之仲介人員，與兩造並無利害關係，所證客廳之情況，與本院上述（一）之１所論之履勘情形相符，應屬客觀可信。由是足見，系爭房屋於原告給付第三期買賣價金前，確有系爭廚房漏水現象，且客廳屋頂木質裝潢內亦確有系爭容器設施，甚屬明確。
（2）其次，系爭容器設施為一藍色容器，外接一條水管之裝置，為兩造所不爭（見不爭執事項（三）所示），並有照片在卷可參（見本院卷第22至26頁），並經本院履勘屬實。
依一般經驗法則，正常而無漏水情事之房屋，其天花板當無裝設此等怪異盛水設施之可能，甚且係於每日生活休憩，且與浴室等處所不同，不必使用自來水之地點，而裝有系爭容器設施，尤與常情不符。再參諸系爭房屋於廚房確有系爭廚房漏水現象，而揆諸一般常情，房屋之天花板漏水，常有擴散，甚至位移等情事，當可推認，系爭客廳天花板於系爭容器設施所在位置，當有不時漏水之狀況，且未經適當修繕，僅以系爭容器設施集水後，經由接管將水排泄之情，要屬無疑。
（3）再查，由本院於96年10月19日至現場履勘，命原告所拍攝之木質裝潢內之水泥天花板照片（見本院卷第104 至113頁）所示，系爭房屋客廳系爭容器設施所在之水泥天花板、原告所指廚房疑似漏水位置之水泥天花板確有明顯水漬泛黃及壁面油漆、混凝土剝落痕跡等節，當益可見，系爭房屋確有不時發生漏水之情況存在。
（4）復查，由被告提出其於原告表示系爭房屋有系爭容器設施、系爭漏水現象後，於96年4 月間發予原告之存證信函（見本院卷第69頁）亦明載：被告願意減少價金，由原告自行修復漏水部分等語，當可足見，被告斯時亦認同系爭房屋確有漏水情事。由是以察，原告主張系爭房屋有系爭漏水現象存在，應屬可信。
（5）甲○○雖以：經本院履勘系爭客廳、廚房天花板並無潮濕、水滴，進而推論系爭房屋雖有系爭容器設施，應無系爭漏水現象之瑕疵云云。然查，房屋之漏水現象，若非牆壁或天花板內之水管、暗管破裂，於外觀可能並無潮濕、滴水之經常性存在情形，而係遭逢雨季，方會顯現，更何況，系爭房屋尚以系爭容器設施接管洩水之情，若有漏水，亦得藉由系爭容器設施排放於外，而無法及時發現。自不能僅以本院履勘時，或某特定時點查看並無潮濕、滴水現象，即推認系爭房屋並無漏水之品質存在。因此，被告所辯不足推翻本院上開認定，甚為顯然。
（6）按所謂物之瑕疵，即係凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年臺上字第1173號判例參照）。而公寓大廈房屋，其物之通常效用即為供居住、營業使用，倘有漏水，自足影響居住、營業之目的，而屬物之瑕疵，應不待言。系爭房屋既有系爭漏水現象，且不時會發生，當屬系爭契約之買賣標的物之瑕疵，殊屬明確。
２. 原告依民法第359 條解除系爭契約，並未顯失公平。
（1）按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條定有明文。又所謂依情形解除契約，顯失公平者，係謂瑕疵對於買受人所生人之損害，與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院88年臺上字第1438號判決、73年臺上字第4360號判決參照）。申言之，買受人主張買賣標的物有品質上之瑕疵，欲解除契約時，法院自應就使買受人繼續履行買賣契約，承受有瑕疵之物所生之損害，與解除對於出賣人所生之損害，各為如何，加以調查認定，以為衡量。
（2）次按房屋之漏水問題，乃甚為麻煩，棘手之事，此由坊間常見抓漏之廣告即可得悉。要之，房屋漏水問題令一般房屋使用者甚為頭痛，雖經常委請專業人士抓漏，甚而修繕處理後，亦常有無法根治之情事。是就購買房屋以供居住者而言，房屋之漏水，顯然將使其後之居住環境品質造成莫大之影響。經查，由系爭容器設施之設置，可見系爭房屋漏水現象，當未經適當修繕，僅以水盆集水後，接管洩水，其瑕疵情況，顯然未經有效排除。甚者，系爭漏水現象一旦發作，非屬輕微，否則焉須使用到系爭容器設施排水？由是以察，系爭房屋之系爭漏水現象，現雖未顯現於外，然情況應屬嚴重。再者，由證人乙○○所證：兩造簽約當時，原告即有詢問是否有漏水之情況，且係特別提到這一點，戊○○則說沒有漏水等語（見本院卷第125 頁筆錄）。由此堪認，系爭房屋是否有漏水問題，實為原告購買系爭房屋用以居住之重要考量因素，且為被告所知，當屬明確。由是以觀，系爭房屋存有系爭漏水現象，就系爭契約而言，應屬無法達成原告簽定系爭契約、購買系爭房屋以供居住之主觀目的。申言之，倘使原告繼續履行系爭契約，承受系爭房屋，將使原告受有難以居住使用之重大損害。
（3）另查，原告與甲○○於96年2 月5 日簽定系爭契約後，原告於同年2 月23日即發現系爭容器設施（見不爭執事項（二）所示），進而得知系爭漏水現象等瑕疵，原告隨即於96年3 、4 月間通知甲○○，表示不願買受而解除契約（詳後４論述）。因此，自簽訂系爭契約以至原告主張解除系爭契約間，相距時間甚短，系爭房屋價格衡情要無大幅波動。況原告未就該不動產進行裝潢工程，被告亦尚未就系爭房屋之所有權為移轉登記予原告，系爭契約所生之履行行為，若需回復原狀，亦甚單純。對甲○○而言，其僅須將系爭房屋價金退還原告，即可將系爭房屋再予轉賣，不致有何損害發生，當甚明確。被告雖以：系爭房屋價格於言詞辯論終結時，已經下跌為辯。然解除契約是否公平，自應由解除權人得解除並已解除契約之時點而為觀察，倘因相對人無端否認解除權人之解除權，而拒絕回復契約成立前之原狀，以致時間遷延受有損失，應自負其責。準此，系爭契約解除對被告是否公平，應由96年2 月、3 月之時點以為審酌，自非考慮本件言詞辯論終結時，系爭房屋是否價格下跌乙節，至為灼然。
（4）再查，被告自承系爭容器設施並非其所設置，足見系爭漏水現象應早於被告法拍取得系爭房屋之前，及原告與甲○○簽定系爭契約之前，即已存在，甚為顯然。故系爭漏水現象之瑕疵，本應由購買法拍屋用以投資之甲○○發現、整修為妥。且甲○○購入系爭房屋後，尚間隔3 至4 個月，方才與原告成立系爭契約出售，原較原告有充分之時間發現問題，進而解決瑕疵之風險。尤以目前系爭房屋仍在甲○○之管領之中，尚未交屋（見不爭執事項（八）所示），倘令原告繼續履約，並辦理交屋手續後，再由原告修繕，亦不符風險負擔，且與系爭契約經濟之效益有違。
（5）綜上所述，若使原告繼續履行系爭契約，承受系爭房屋之系爭漏水現象，對於原告將有重大不測之損害，且與風險擔原則相悖。倘肯認原告之前所為解除系爭契約之意思表示為有效，對於出賣人甲○○而言，得將之修繕轉賣，或明確告知其他願冒險承受系爭漏水現象之人降價求售，並無大礙。準此，原告解除系爭契約，並無對甲○○顯失公平之處。
３. 原告已於96年2 月底對甲○○為解除契約之意思表示，從而
，原告請求甲○○依民法第259 條規定，返還已付之買賣價金195 萬元及利息，應屬有據。
（1）證人乙○○證稱：原告於96年2 月23日左右，偕同伊與漏水師傅察看系爭房屋後，過了幾日，伊即邀原告及戊○○前來，原告當場即表示要解除系爭契約並退款，賣方戊○○不答應，就不歡而散等語（見本院卷第123 頁筆錄）。
而戊○○即為甲○○簽定、履行系爭契約之代理人（見不爭執事項（一）所示），自有代甲○○受領系爭契約有關之意思表示之權。由是可見，原告業於96年2 月23日發現系爭漏水現象後數日，向出賣人甲○○為解除系爭契約之意思表示，要屬無疑。因是之故，系爭契約應於96年2 月底左右，經原告解除，彰彰甚明。
（2）按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，且由他方所受領之給付物，應返還之、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259 條第1 款、第2 款定有明文。原告業已於96年2 月底，依民法第359 條將系爭契約解除，已認定如上。則甲○○應將原告依系爭契約所支付之買賣價金195 萬元，返還原告，並應自由原告受領價金之96年2 月9 日（見不爭執事項（一）所示）之翌日，即96年2 月10日起，按法定利率加計利息。從而，原告請求被告返還195 萬及自96年2 月10日起，按週年利率5%計算之利息，應屬有據，而應准許。
４. 原告依民法第360 條規定，請求甲○○賠償仲介費6 萬6000元，並無理由。
（1）按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。民法第359 條、第360 條前段分別定有明文。又買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人請求不履行之損害賠償，係代契約之解除，倘其契約業經解除，即不得再為此項請求，此觀民法第360 條自明（最高法院73年臺上字第3082號判決參照）。是民法就出賣人應負瑕疵擔保責任之買賣標的物瑕疵，買受人僅得就解除契約、減少價金、損害賠償擇一行使，並不許買受人解除契約後，就不履行所生之損害，並請求賠償。再者，民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年臺上字第2727號判例參照）。由是可知，倘就買賣契約之履行規定而言，本無損害賠償請求權之買受人，殊不因契約之解除，另發生因契約失效之損害賠償請求權（例如：因解除契約致使原來為訂定契約所支付之費用、投資因而失其效用之損失）。
（2）經查，原告已依民法第359 條解除系爭契約，衡諸上述說明，自不得再依民法第360 條之規定，請求就甲○○未能履行提供無瑕疵之系爭房屋義務所生之損害再為賠償。又原告既已無從依系爭契約或民法第360 條之規定，請求債務不履行之損害賠償，則依民法第260 條，不因解除契約，而另生得請求之損害賠償，亦甚明瞭。因之，原告尚依民法第360 條、第260 條之規定，請求甲○○賠償其因簽定系爭契約，支付予匯眾仲介公司之仲介費，要屬無據，不能准許。至依原告與匯眾仲介公司之仲介契約，於系爭契約因瑕疵而解除之場合，是否得請求退費，要屬另一問題，併此敘明。
六、從而，原告主張解除系爭契約關係，並依民法第259 條之規定，訴請被告返還買賣價金195 萬完，及自96年2 月10日起按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告依民法第360 條、第260 條之規定，訴請被告賠償仲介費6 萬6000元及其法定遲延利息；或依不當得利法律關係，請求被告返還買賣價金195 萬元及其法定遲延利息；或依侵權行為之規定，訴請被告賠償買賣價金195 萬、仲介費6 萬6000元、慰撫金20萬元，則屬無理由，均應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
八、本院並依職權確定本件訴訟費用額為2 萬3078元（原告起訴預繳裁判費2 萬2978元＋原告支出光碟費100 元），並諭知被告應負擔之比例為88% （計算式：原告勝訴金額195 萬元÷起訴請求金額221 萬6000元＝0.88，小數點以下第二位四捨五入）。依此計算被告應負擔並賠償原告之金額為2 萬309元（計算式：訴訟費用額2 萬3078元×88% ＝2 萬309 元，元以下四捨五入）。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：依系爭契約第2 條價款給付、第4 條辦理貸款之約定，反訴被告應於稅捐機關核發稅單後3 日內，即96年2 月12日給付完稅款65萬元，並於給付完稅款後21日辦妥銀行貸款，並給付尾款1040萬元。惟原告於96年2 月9日給付第2 期價金後，餘款迄今均尚未給付。依系爭契約第10條約定，反訴被告應自應付日起至給付全部價金日止，按日給付伊按買賣總價款千分之0.5 計算之違約金，即按日給付伊6500元等語。並聲明：反訴被告應自96年2 月12日起至給付反訴原告1100萬元之日止，按日給付6500元予反訴原告。
二、反訴被告則以：系爭房屋有系爭漏水現象之瑕疵，伊已解除契約，自無再依系爭契約給付價金之義務，要不生給付遲延之問題。又反訴原告提出之系爭房屋既有系爭漏水現象之瑕疵，於反訴原告修繕補正系爭漏水現象，並提出無瑕疵之系爭房屋以為交付之前，伊均得主張同時履行抗辯，而拒付價金。伊已於96年2 月下旬，行使同時履行抗辯，自無遲延之情等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回反訴原告之訴。
三、反訴部分不爭執事項均如本訴部分三所述。且反訴部分經本院於97年1 月30日與兩造整理並協議簡化爭點為（見本院同上筆錄，茲依據本院論述方式、順序適當調整，並刪除不必要之細項）
（一）系爭契約之第三、四期款清償期是否已經屆至？反訴被告抗辯系爭契約業已解除，其已不負買賣價金餘款1105萬元給付義務，亦不負遲延責任，是否可採？
（二）反訴被告抗辯系爭房屋有瑕疵，其得於反訴原告提出無瑕疵之系爭房屋前，拒絕給付價金而為同時履行抗辯，是否可採？
（三）反訴原告主張反訴被告陷於給付遲延，請求給付違約金，是否與系爭契約第10條約定相符？
（四）違約金是否過高？若干為適當？
四、茲就上述爭點論述如下：
（一）系爭契約之第三、四期款清償期，於反訴被告發現系爭漏水現象，並主張解除系爭契約時，尚未屆至。反訴被告於96年2 月下旬，已向反訴原告表示解除系爭契約，自不生遲延責任。
１. 系爭契約（見本院卷第15頁）第二條固規定「一、甲方（按
即反訴被告）應依下列日期給付乙方（按即反訴原告）價款... 買賣總價：新台幣壹仟叁佰萬元整。簽約款：本契約簽訂時，新臺幣壹佰叁拾萬元。備証用印款：民國96年2 月9日前，新臺幣陸拾伍萬元整。完稅款：稅捐機關核發稅單後三日內，新臺幣陸拾伍萬元整。尾款：金融機構貸款核發時支付，同時交屋，新臺幣壹仟零肆拾萬元整」。然證人沈孟樺証稱：第三期款為完稅款，是反訴原告要支付給反訴被告。雖系爭契約是約定核發稅單後三日內給付，但實際上伊告知兩造在金融機構確定核貸沒有問題時，才會通知兩造來同時給付完稅款，這是一個慣例，本件簽定系爭契約時，伊就告訴兩造是要等到確定核貸才付完稅款等語（見本院卷第12
5 頁筆錄）。由是可知，反訴被告應於金融機構確定核貸並通知反訴被告後，方有給付本件完稅款、尾款之義務。系爭契約第4 條之約定：甲方（反訴被告）應配合完稅後21日辦妥貸款與撥款手續，並支付乙方（反訴原告）尾款。參酌上開證人沈孟樺證述情節，反訴被告僅須於96年2 月9 日給付第2 期款後21日，辦妥金融機構貸款，亦即至96年3 月2 日，支付尾款、完稅款即可。是系爭契約第三期款、第四期款（按即尾款）之約定清償期，於96年3 月2 日，方始屆至。
職是，反訴原告主張：96年2 月12日即已屆至，已屬無據。
２. 次查，系爭房屋有系爭漏水現象之瑕疵，經反訴被告於96年
2 月23日發現，隨即透過匯眾仲介公司仲介人員通知反訴原告，且於96年2 月底向反訴原告表示解除系爭契約等情，具經認定如上本訴部分五之（三）各項所示。系爭契約既於買賣價金第3 、4 期清償期屆至以前，已經反訴被告合法解除，則兩造除依民法第259 條互負回復原狀之義務外，反訴被告自無再依系爭契約給付買賣價金之義務。準此，反訴原告主張，反訴被告未依約所定期限，給付第3 、4 期買賣價金，陷於遲延云云，即失所據。從而，反訴原告依系爭契約第10條關於買受人支付價金遲延之約定，訴請反訴被告按日給付違約金，自不能准許。
（二）系爭契約業據反訴被告合法解除，反訴被告拒付買賣價金並無給付遲延既經認定如上，則原列爭點（二）至（四）無論如何認定，於結論均無影響，自不必再予論列，併此敘明。
五、綜上所述，反訴原告訴請反訴被告按日給付違約金6500元至反訴被告依系爭契約給付買賣價金餘款1100萬元之日止，為無理由，應予駁回。
六、本院並依職權確定本件反訴訴訟費用額為2 萬6740元（即被告預繳之反訴裁判費），並諭知由敗訴之反訴原告負擔。
叁、本件本訴及反訴之判決基礎均已臻明確，兩造其餘之攻擊防
禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併予敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，應依民事訴訟法第78條、第79條、第87條第1 項、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 施月燿法 官 王沛雷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
書記官 桂大永