臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第723號原 告 國立臺北藝術大學法定代理人 甲○○訴訟代理人 林信和律師複 代理人 韓鐘達律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 戊○○
己○○
參 加 人 僑力營造工程股份有限公司法定代理人 丁○○
參 加 人 協泰水電工程有限公司法定代理人 丙○○上二人共同訴訟代理人 趙國生律師複 代理人 周珮綺律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，本院於96年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰萬元及自民國九十五年十二月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣陸萬零肆佰元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰萬元或同額之中國信託商業銀行忠孝分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣陸佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時，原請求被告給付新臺幣（下同）600 萬元及自95年12月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，嗣利息部分請求變更自95年12月29日起算（見本院卷第80頁），經核應屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，原告上開訴之減縮，應可准許，合先敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。所謂「法律上利害關係」，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例要旨參照）。本件被告抗辯：因參加人僑力營造工程股份有限公司（下稱僑力公司）及協泰水電工程有限公司（下稱協泰公司）向原告承攬「學生宿舍新建工程」（下稱系爭工程），由被告出具履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書）予原告，工程是否有歸責於參加人及參加人是否須負最終之履約保證金責任，參加人對本訴訟有法律上之利害關係，應依民事訴訟法第65條第1 項規定接受訴訟告知等情；參加人亦主張工程係因原告要求參加人違背主管機關命令進場施作，參加人在未經核准復工情況下配合進場施工，工程延誤非可歸責於參加人，故原告不得請求履約保證金，參加人就本件訴訟有法律上利害關係，為此於96年9 月14日具狀表明輔助被告參加訴訟之旨，核於法尚無不合，應予准許，併此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：僑力公司及協泰公司共同得標並承攬原告系爭工程，依工程採購契約（下稱採購契約）第柒節第1 項第
1 款約定，得標廠商僑力公司應繳履約保證金新臺幣（下同）600 萬元，代表廠商即僑力公司爰依同節第4 項規定，繳交被告所屬泰山分行於94年6 月20日出具之連帶保證書，依系爭保證書所載：「一、…履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。二、機關依契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利…。」系爭工程採購契約第14條保證金第㈢項約定、第21條第㈠項、第㈣項、第㈤項，就契約之終止或解除，以及不發還保證金情形之規定甚明。本件系爭工程開工後不久，得標廠商即無故延誤工程，經監造單位即陳信樟建築師事務所核算，截至95年11月15日止，進度已巨幅落後達20％以上，原告為維工進，已於95年11月23日、95年12月1 日分別發函，促請僑力公司在同年11月30日、95年12 月7日前調度人員機具進場施作，惟至同年12月8 日止，工區內仍不見任何人員機具及任何施工行為，亦未有任何相關施工文件配合修正送審。有事實上停止履約之情形，嚴重違反契約規定，屢催不果，原告不得不以95年12月12日北藝大總字第0950007786號函，通知得標廠商終止系爭工程契約，並依約沒收履約保證金。是以被告泰山分行即應依所出具履約保證金保證書給付履約保證金，然原告於95年12月12日、95年12月28日及96年4 月9 日三度發函通知被告泰山分行依約給付保證總額600 萬元。詎被告泰山分行竟以爭議調解結論迄今既未明確等詞遲付保證金迄今，原告爰依履約保證書請求被告應依約給付原告600 萬元及自原告第一次催告函送達被告所屬泰山分行之次日即95年12月29日起至清償日止按年利5 ％計算之遲延利息。並聲明：
㈠被告應給付原告600 萬元，及自民國95年12月29日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡原告願以現金或同額之中國信託商業銀行忠孝分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依照系爭工程採購契約第14條第㈢項、第21條第㈠項、第㈣項約定，可知系爭履約保證金之給付條件尚未成就。而系爭保證書第2 條約定文義，及採購契約第14條約定各種保證金不予發還之事實發生，為被告給付保證金之條件。從法律而言，僑力公司與原告訂立採購契約約定由僑力公司繳交保證金，係為擔保僑力公司履行契約，避免僑力公司無資力而使原告求償困難，以要物契約為擔保方式，僑力公司應負賠償責任時得優先就保證金取償。此要物性經被告同意以保證書代替後即不再具備，然兩種情形並無不同，原告依照保證書請求被告給付保證金，仍應證明僑力公司有系爭保證書第2 條約定之事實致原告蒙受損害，被告始有給付保證金義務。再查，系爭保證書第2 條「保證金依契約約定遞減者，保證總額遞減」等文句，益徵原告請求保證金時，負有證明僑力公司有可歸責、未能履約致原告受有損害之義務，倘原告無須證明被告即須給付保證金，則上開保證額遞減之約定則成具文，因此原告未盡舉證責任證明僑力公司有採購契約第14條第㈢項所定情事，被告自無給付義務。系爭工程之終止，究可歸責於原告或僑力公司，尚存疑義。縱令本件有採購契約第14條所約定保證金不予發還之事實，原告主張保證金額度，亦應依照未履約進度所占契約金額比率計算。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、參加人陳述略以：原告起訴主張僑力公司及協泰公司無故延誤甚至停滯系爭工程，因可歸責參加人事由終止採購契約，顯與事實有重大出入。原告與僑力公司、協泰公司就系爭工程於94年7 月11日正式締約，原告於申報放樣勘驗核准前，即指示參加人在94年11月間先行施作基樁、臨時排水溝及臨時滯洪池，參加人僅能遵從指示先行施作，卻因此遭臺北市工務局在95年6 月9 日現場會勘時查獲，並在95年6 月19日勒令停工，除要求繳交罰緩外，需依「臺北市政府工務局建築管理處處理建築工程違規施作作業原則」辦理補辦手續。參加人為求早日復工，遂於95年6 月22日致函原告，惟原告遲未回覆，於95年6 月27日才繳罰緩，參加人再於95年7 月
3 日致函原告，表示避免遲延工程進度，擬向臺北市土木技師工會鑑定委員會申請鑑定評估，參加人遲至95年7 月6 日始收受原告回函，原告表示已同意依陳信樟建築師事務所建議委託中華民國營建工程學會辦理，待中華民國營建工程學會完成安全鑑定報告，參加人於95年12月11日再度申報放樣勘驗。綜觀上情，原告明知系爭工程於95年6 月19日勒令停工，尚未核准復工前，屢次要求參加人違背主管機關命令進場施作，參加人表示礙難配合，原告進而在95年12月12日通知參加人解除採購契約並沒收履約保證金，然工程延宕並非可歸責於參加人，原告終止採購契約之意思表示並非合法，本件請求被告應依約給付履約保證金600 萬元亦無理由。且原告以另訴請求參加人給付損害賠償金29,941,991元，尚於本院96年建字第36號進行審理，就採購契約之終止可否歸責於參加人同為2 案重要爭點，為避免裁判矛盾，請求依照民事訴訟法第182 條第1 項規定裁定停止本件訴訟程序。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：原告主張其與僑力公司、協泰公司就原告系爭工程，簽訂採購契約，僑力公司依約應繳納被告履約保證金600 萬元，僑力公司繳交被告出具之系爭保證書代之，有履約保證金連帶保證書及工程契約書各1 份為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。
五、本件於96年9 月14日言詞辯論期日協商整理爭點為：㈠系爭履約保證金之給付條件是否已經成就？㈡原告得請求之保證金額度是否應依未履約進度所占契約金額比例計算？茲分敘如下：
㈠按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為
一定之給付者，學說上稱之為擔保契約。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性不同（最高法院94年臺上字1134號判決要旨參照）。現行銀行常為工程承攬人出具保留款保證書及履約保證金連帶保證責任書：在該等情形中銀行出具之保留款保證書係代替承攬人原應保留於定作人處之保留款，仍屬現金之替代。以保證書之約定內容及保留款係預備作為承攬人違約時損害賠償之功能目的，承攬人因違約經定作人終止系爭工程合約時，即可認為依契約約定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形，銀行自應依約給付系爭保留款。至其給付之保留款數額是否大於定作人所受損害之金額，亦僅係將來定作人應結算退還之問題。另外在履約保證金部份，有一經機關書面通知所載金額如數撥付之約定，亦可見銀行係對定作人承諾，於定作人認有不發還承攬人履約保證金之情形而予通知時，銀行即應如數撥付履約保證金。既不以定作人受有損害為必要。而履約保證書之性質在於替代承攬人本應於簽訂後即應繳交之履約保證金，以保證「履約保證金」之交付為目的，而非因承攬人債務不履行應負賠償責任，由其負連帶保證賠償責任時，始應交付該履約保證金。至於定作人因承攬人之債務不履行於確定其損害及其金額後，得就履約保證金取償之範圍？應否返還履約保證金？以及返還之金額若干？乃屬不同之法律關係 (有最高法院93年臺上字第2300號、93年臺上字第2248號判決意旨分別可供參考)。
㈡查本件僑力公司依採購契約繳交被告出具之履約保證金保證
書為擔保。系爭保證書第2 條約定：「機關（即原告）依契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行（即被告）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。…」等語（見臺灣臺北地方法院96年重訴字第747 號卷第13頁），依前開說明，被告泰山分行與原告間所為之系爭保證書，為獨立存在之法律關係，與原告與僑力公司、協泰公司間之承攬關係無涉，被告自應依照系爭保證書約定對原告負責，不得援引承攬人之事由為抗辯。原告主張僑力公司、協泰公司有延誤工程等情，並提出監造工程即訴外人陳信樟建築師事務所評估報告一份為證（見臺灣臺北地方法院96年重訴字第747 號卷第38頁），報告載明僑力公司及協泰公司在可申辦放樣勘驗日（95年4 月29日）至實際掛件日期（95年5 月9 日）間有所延誤，致市府會勘時違反「臺北市建築工程施工中必須勘驗部份作業要點」2 日內之規定，工程遭受市府勒令停工及同意延後鑑定皆可歸責於廠商事先為盡告知義務，事後又未積極處理，截至95年1
1 月15日止已進度落後20％以上。原告就僑力公司及協泰公司有可歸責及延誤工程等情已提出報告為證，是原告依該份報告認定僑力公司及協泰公司有採購契約第14條「保證金」第㈢項約定中「因可歸責廠商之事由」事由，全部終止契約者不予發還全部履約保證金。此外，原告主張伊於95年11月23日、12月1 日分別發函促請僑力公司於同年11月30日、12月7 日前調度人員機具進場施作，惟至同年12月8 日止，不見任何人員機具及任何施工行為，亦未有任何相關施工文件配合修正送審乙情，亦為被告所不爭執，是原告催告僑力公司為工程作為等情可信為真正。原告因上情依照系爭保證書第21條「契約終止解除及暫時執行」第㈠項「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…5 、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…8 、無正當理由而不履行契約者。…11、廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。…」，第㈣項「契約經依第1 款（項）規定或因可歸責於廠商之事由至終止或解除者，機關…不發還保證金」，第㈤項：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起扣發…，並不發還廠商之履約保證金」等約定，於同年12月12日以北藝大總字第0950007786號函（見臺灣臺北地方法院96年重訴字第747 號卷第40頁），正本通知被告泰山分行及副本通知僑力公司、協泰公司終止系爭工程契約，並請求依約沒收履約保證金，是以原告與僑力公司及協泰公司間採購契約已經原告終止，原告以函文正本送達被告泰山分行通知有「不發還廠商履約保證金之情形」，依系爭保證書約定，履約保證金之給付條件業已成就，被告應依照系爭保證書約定給付履約保證金。至原告終止承攬契約是否合法，非本件所應審究之範圍。
㈢至被告及參加人抗辯系爭工程之遲延，並非可歸責於僑力公
司，故履約保證金之給付條件尚未成就，且保證書中有「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」之約定，可見得系爭保證書並非原告一經通知被告即應全數給付云云，惟查，履約保證書並非因承攬人債務不履行應負賠償責任，由銀行負連帶保證賠償責任時始應交付該履約保證金。銀行與定作人間之履約保證，與定作人及承攬人間之承攬關係，乃屬不同之法律關係，已悉如上述，被告抗辯工程遲延非可歸責於僑力公司，與被告應給付履約保證金責任無涉。至於保證總額遞減約定，原告於本院言詞辯論期日主張此遞減約定係呼應工程契約約定，若有事後應退還情形再行退還，為被告所不爭執（見本院卷第81、82頁），可信為系爭保證書締約真意，被告所辯前詞俱非可採。被告應依履約保證書負給付履約全部保證金之責任，保證書中總額遞減之約定僅為呼應工程契約、事後退還之約定，原告所得請求之保證金額度，不須依照未履約進度所占契約金額比例計算。至原告所受領之履約保證金是否得全部沒入不予發還參加人，乃原告與參加人事後結算之問題，亦非本件所應審酌。
㈢末按，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依
法定利率計算之遲延利息，民法第233 條第1 項前段定有明文。查被告自95年12月28日收受催告之通知，自翌日即95年12月29日起，就系爭履約保證金600 萬元應負給付遲延責任，則原告請求被告給付自該日起至清償日止之法定遲延利息，於法尚無不合。
六、綜上所述，原告依連帶履約保證書，請求被告給付600 萬元及自95年12月29日起至清償日止按週年利率5 ％之遲延利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，與判決結果無影響，不另一一論述。又參加人聲請裁定停止訴訟，惟其主張經本院審酌與本件判斷無涉，亦認無停止訴訟之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
書記官 林宗勳