臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第752號原 告 戊○○○訴訟代理人 丁○○原 告 乙○○共 同訴訟代理人 陳純仁律師被 告 臺北縣汐止市公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳峰富律師複 代理人 李宗翰律師訴訟代理人 張簡勵如律師
李金樺律師甲○○上列當事人間請求返還土地等事件，本院於97年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北縣汐止市○○段新山小段33-6地號，如附圖二所示33-6（A） ，面積72平方公尺；同段33-7地號，如附圖二所示33-7（A） ，面積176 平方公尺；同段33-8地號，如附圖二所示33-8（A） ，面積128 平方公尺；土地上所鋪設之柏油路面及圍堤剷除，回復土地原狀後，將土地返還原告戊○○○。
被告應給付原告戊○○○新臺幣壹萬零陸拾柒元，及自民國九十六年十一月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自民國九十六年六月二十七日起至返還上開佔用之三筆土地予原告戊○○○之日止，每年應給付原告戊○○○新臺幣貳仟伍佰伍拾柒元。
原告戊○○○其餘之訴、原告乙○○之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十七，原告戊○○○負擔百分之三
十三、原告乙○○負擔百分之二十。本判決第一項、第二項，得假執行；但被告如分別以新臺幣參拾壹萬伍仟捌佰肆拾元、壹萬零陸拾柒元為原告戊○○○預供擔保後，各得免為假執行。
原告戊○○○其餘假執行之聲請、原告乙○○假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦有明文規定。經查，原告原起訴請求判決：（一）被告應將坐落於台北縣汐止市○○段新山小段第33-6、33-7、33-8地號土地上如起訴狀附圖一所示黃色部分（實際位置及面積實測後補正）之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀交還原告戊○○○；（二）被告應將坐落於台北縣汐止市○○段新山小段第33地號土地上如附圖一所示黃色部分（實際位置及面積實測後補正）之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀交還原告乙○○；（三）被告應依其占用原告等上開土地之面積（實際面積實測後補正），每年給付原告按土地公告現值年息10% 計算之損害金（金額將另補正）及自起訴狀繕本送達翌日（96年7 月20日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣本院於96年8 月22日赴現場勘驗（勘驗筆錄見本院卷第47頁至第48頁）並囑託臺北縣汐止地政事務所測量（複丈成果圖見本院卷第55頁），依測量結果，原告於訴狀送達後之96年11月15日提出之準備書（一）狀中更正並追加訴之聲明為如後述事實欄所述。揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之追加及更正、減縮。
二、另本件於97年3 月3 日以前，歷次言詞辯論期日，均係就上述聲明為請求及辯論。原告於97年4 月8 日提出準備書（三）狀中追加訴之聲明：被告應將其所占有之汐止市○○段新山小段30、30-1、30-2、32-1地號土地之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀交還原告戊○○○。被告就原告之追加並不同意（見本院97年4 月11日辯論筆錄，本院卷第145 頁）。經核，原告戊○○○追加之訴部分，不合前揭民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款至第6 款之要件。而本件原訴之辯論，業已成熟，原訴部分主要之爭點，僅涉及被告就同段33、33-6、33-7、33-8地號四筆土地（下稱系爭土地）有無占用及占用有無合法正當權源為調查、辯論，而就同段30、30-1、30-2、32-1地號土地，則均未審究，尚須調查、勘測，如准許其追加，徒使訴訟之終結延滯。原告為本件訴之追加，既未經被告同意，且有礙訴訟之終結，自不應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：坐落於台北縣汐止市○○段新山小段第33-6、33-7、33-8地號土地為原告戊○○○為所有，同段第33地號土地則為原告乙○○所有，系爭土地東側原有一條約1.5 米之保甲產業道路通往新山夢湖風景區，詎被告於90年9 月17日之納莉颱風後，竟捨原有舊保甲路不用，未取得原告二人同意，無權佔用部分系爭土地，將系爭土地中間部分開闢約十餘米寬約長達一百多公尺之道路舖設柏油且建築圍堤，供人通行及停車，致系爭土地分裂成不相連之畸零地，而完全無法利用，兩造就系爭土地佔用事宜，於95年2 月14日協議：由公所（即被告）籌措財源編列預算依原來保甲路施作道路，將私有 (道路）挖除」，足見被告同意將道路挖除，並返還系爭土地佔用部分予原告。惟被告迄未履行，為此爰依民法第767 條規定之所有物返還請求權及侵權行為、不當得利損害賠償請求權，請求被告應將系爭土地佔用部分回復原狀後返還原告，並依民法第184 條第1 項及第179 條規定之侵權行為及不當得利損害賠償請求權，請求被告按系爭土地公告地價10％計算，給付相當於租金之不當得利損害金等語。並聲明：（一）被告應將坐落於臺北縣汐止市○○段新山小段第33-6、33-7 、33-8 地號土地上如臺北縣汐止地政事務所96年9 月29日（下稱附圖一）所示編號33-6（Ａ）、面積215 平方公尺、33 -7 （Ａ）、面積374 平方公尺及33-8（Ａ）、面積
423 平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀交還原告戊○○○；（二）被告應將坐落於臺北縣汐止市○○段新山小段第33地號土地上如附圖一所示編號33（Ａ）、面積93平方公尺及33（B） 、面積67平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀交還原告乙○○；（三）被告應返還原告戊○○○新臺幣（下同）425,040 元及自準備書（一）狀送達之翌日（即96年11月6 日）起至返還日止按年息5%計算之利息，並自被告返還上開佔用之3 筆土地予原告戊○○○之前，每年應返還原告戊○○○85,008元；（四）被告應返還原告乙○○67,200元及自準備書（一）狀送達之翌日（即96年11月6 日）起至返還日止按年息5%計算之利息，且自被告返還上開佔用之2 筆土地予原告乙○○之前，每年應返還原告乙○○13,440元；（五）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭土地上之道路係通往新山夢湖的路線，山上有數十戶居民每日從此進出。原告民事起訴狀中所示橘色部份之土地（參原告民事起訴狀附圖一，本院卷第11頁）雖有一條保甲產業道路，然上開保甲道路現已不存在，現存之保甲路與上開保甲路並非同一條；此外，因現存之保甲路無法通往山上數十戶居民之住處與上述之觀光景點，是以系爭道路為山上居民與觀光遊客出入與通往景點之唯一道路，自符合不特定多數公眾通行所必要之條件。又系爭土地上之道路早已存在，其供公眾通行之時間早因年代久遠而不可考，惟由68年、76年、以及83年之航測圖之相對位置可知，系爭道路至遲於68年時即已存在，是以系爭道路至少供公眾通行已達29年。此外，97年1 月16日勘驗時，系爭土地上之道路現今仍持續存在，符合供公眾通行達20年以上且未中斷之要件，亦證土地所有權人於公眾通行之初，並未為反對或阻止之情事。綜上，因系爭道路係供不特定公眾通行所必要、於公眾通行之初土地所有權人並無阻止情事、且系爭道路供公眾通行至少已滿29年且未中斷，故系爭道路實符合公用地役關係之要件，故原告請求被告將系爭道路回復原狀並返還原告並無理由。
（二）原告以系爭土地公告現值10% ，作為請求不當得利數額之計算基礎，與土地法第97條及第105 條係以土地申報總價10% 之規定不不符，原告請求於法有違。另系爭土地除位於偏遠之山區、且其鄰近土地既無人居、亦無栽種高經濟價值之農作物，故系爭土地之經濟價值與使用效益均甚低，按最高法院68年台上字3071號判例要旨，系爭土地之租金非必達申報總地價10% 最高額等語：並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）經查被告於90年9 月17日之納莉颱風後，在原告乙○○所有同段第33地號土地上，如附圖一編號33（Ａ）、面積93平方公尺及33（B） 、面積67平方公尺所示土地及原告戊○○○所有坐落於台北縣汐止市○○段新山小段第33-6、33-7、33 -8 地號土地，如臺北縣汐止地政事務所97年
1 月29日之複丈成果圖（下稱附圖二，見本院卷第112 頁）所示編號33-6（B） 、面積145 平方公尺；33-7（B）、面積201 平方公尺；33-8（B） 、面積298 平方公尺部分，於其上舖設柏油做為車道使用（下稱系爭車道部分），供不特定多數人通行，及如附圖二所示編號33-6（A）、面積72平方公尺、33-7（A） 、面積176 平方公尺、33-8（A） 、面積128 平方公尺，於其上舖設柏油且建築圍堤，做為避車道（下稱系爭避車道部分，按系爭避車道部分，全部在原告戊○○○所有土地上），兩造復就系爭土地佔用事宜，由被告於95年2 月14日召開「恢復新山道路侵占土地協調會」，該會議紀錄記載：「．．四、合勘單位人員意見：汐止市公所：（一）於納莉、象神颱風時，該地段發生最嚴重坍方，由公所提報台北縣政府小組勘查必須緊急修復，恢復道路通行並承蒙縣府補助即進行設計發包。（二）完工後至94年地主並未提出任何異議。（三）於94年地主認為公所搶修道路有使用到該土地而提出職異議並檢且義使用部分私有土地。里長：請公所於六月剛成道路工程經費編列於九十五年十二月底完成工程歸還土地。地主：壹、請公所提供下述進度表並遵行（一）道路工程經費編列並審核通過期限。（二）工程設計協調寬限期限。（三）道路完成期限。貳、地主暫時同意開放私有土地供民眾通行，但是若公所違反上述同意期限，地主有權自行收回土地。五、結論：由公所籌措財源編列預算依原來保甲路施作道路將私有（道路）挖除。」等語，原告上開主張，為兩造所不爭執，業據原告提出系爭土地地籍圖謄本、土地所有權狀、登記簿謄本、土地現狀照片、存證信函、會議記錄等件為證，復經本院於96年9 月29日、97年1 月29日會同臺北縣汐止地政事務所至系爭土地現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，堪信為真實。
（二）兩造所爭執者厥為被告於系爭車道部分及系爭避車道部分土地上舖設柏油之位置是否與原有道路相同？經查，原告主張系爭車道部分與原有保甲路產業道路不同，係被告於90年捨舊有道路不用，而另闢新路，且航照與地圖不同，不能逕以航照圖做地界判讀基準云云，並提出系爭土地之75年之航照圖及地籍圖謄本、林務局農林航空測量對外公告等件為證。惟查，被告主張舖設柏油所在位置為原有道路所在位置相同之事實，業據被告提出68年、76年及83年之航測圖為證，依上開三份航測圖觀之，系爭車道部分土地係與原有道路位置大致相符，航照圖拍攝角度雖略為不同，但仍可以肉眼觀測辨別，系爭車道部分與原有道路位置仍於同一線上，足資證明原有道路至遲於68年時即已存在，堪認被告主張系爭車道部分土地上舖設柏油之位置與原有道路相同，洵為可採。又原告空言主張航測圖與地圖不同，不得作為地界測量基準云云，惟並無提出其他證據以供本院採為認定地界標準，則其主張尚非可採。
（三）兩造次所爭執者為系爭土地上占用部分是否成立公用地役權？⒈按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通
行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所請年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時間、八七水災等）為必要」，司法院大法官會議釋字第400 號解釋著有明文。依上述解釋意旨，既成道路之形成，應以須為不特定公眾通行所必要、公眾通行之初為和平狀態、年代久遠一般人無復記憶其確實起始等為其要件。
⒉系爭車道部分：
經查，系爭車道部分自始即為原有道路，業如前述，該原有道路經歷之年代已久而未中斷，且依被告所提68年、76年及83年之航測圖觀之，該原有道路至遲於68年時即已存在，是以原有道路至少供公眾通行已達29年。97年1 月16日現場實際勘驗測量時，原有道路現仍存在，堪認系爭車道部分土地係供不特定公眾通行之用，經歷數十年，年代久遠，且未曾中斷，亦無事證證明於公眾通行之初，土地所有權人有何阻止之情事。則系爭車道部分已符合前述解釋所列有關既成道路成立公用地役權之要件。
⒊系爭避車道部分：
依被告所提68年、76年、及83年之航測圖綜合以觀，僅有原有道路部分路線清淅可見，系爭避車道部分是時是否已經被告舖設柏油，而供不特定多數人通行及停車使用，尚不得而知，被告復未提出其他積極證據可資為證，尚不得據此指系爭避車道部分，為原有道路之一部分。故系爭避車道部分尚非原有道路之一部，而非屬既成路道。
（四）原告請求被告回復原狀並返還系爭土地占有部分，有無理由？⒈系爭車道部分：
按「私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用」，此有行政法院46年判字第39號判例可資參照。被告於系爭車道部分土地上舖設柏油之位置與原有道路相同，而原有道路已屬既成道路，業如前述，則系爭車道部分亦屬既成道路，則該部分土地所有權之使用已不得違反供公眾通行之目的，易言之，原告2 人就各該部分土地之使用權能，應受上開目的之限制，而不能為其他供公眾通行用途以外之使用。從而，本件原告2 人依民法第767 條之規定，訴請被告應將舖設於原告2 人所有系爭土地上如系爭車道部分即附圖一編號33（Ａ）、面積93平方公尺及33（B） 、面積67平方公尺（以上2 部分屬原告乙○○所有）及附圖二所示編號33-6（B） 、面積145 平方公尺；33-7（B） 、面積201 平方公尺；33-8（B） 、面積298 平方公尺部分（以上３ 部分屬原告戊○○○所有）土地之道路及圍堤清除，將土地返還原告，為無理由，應予駁回。
⒉系爭避車道部分：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明 文。原告戊○○○為系爭避車道部分土地之所有人，被告為占用系爭土地做為避車道之管理維護人，系爭避車道部分土地既不符合公用地役關係，非屬既成道路，被告占用使用系爭避車道之土地即無合法正當權源，自屬無權占有，是原告戊○○○訴請被告將占用系爭避車道部分土地即如附圖二33-6（A） 、33-7（A） 、33-8（A） 部份所示土地之道路及圍堤全部拆除，將該部份土地土地返還原告戊○○○，自屬有據。
（五）原告2 人因被告於系爭土地上舖設道路及築圍堤而依不當得利之法律關係，請求被告相當於租金之不當得利，是否有理由？其得數額為若干為合理？⒈系爭車道部分：
⑴按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益
，為社會通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院92年度台上字第324 號判決參照）。次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用；而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決參照）。
⑵被告於系爭車道部分土地上舖設柏油之位置與原有道路
相同，而原有道路已屬既成道路，業如前述，則系爭車道部分亦屬既成道路，而有則該部分土地所有權之使用已不得違反供公眾通行之目的，易言之，原告2 人就各該車道部分土地之使用權能，應受上開目的之限制，而不能為其他供公眾通行用途以外之使用。從而，系爭車道部分土地，應認為當時已有公用地役關係存在，原告
2 人所有權之行使應受限制，自不得依不當得利之法律關係，請求被告返還不當得利，原告2 人就此部分之請求，應屬無據，自不應准許。
⒉系爭避車道部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181條但書分別定有明文。查被告在原告戊○○○所有之如附圖二33-6（A） 、33-7（A） 、33-8（A） 部份土地上舖設道路及圍堤，然該部分係非屬既成道部之一部分，並無公用地役關係存在被告，被告係屬無權占有上開土地，前開說明，原告戊○○○自得依不當得利之法則請求被告返還不當得利。
⑵又按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益
為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第105 條、第97條規定甚明。又所謂土地之總價額，土地法施行法第25條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價。又「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。」平均地權條例第16條亦定有明文。
⑶查系爭土地自89年7 月至95年12月底止前之公告地價每
平方公尺均為130 元，96年1 月起公告地價則調高為17
0 元，，有北縣公告土地現值及公告地價查詢系統列印資料附卷可憑。又系爭土地96年1 月之公告土地現值為
840 元，此有原告提出之土地登記謄本附卷可按。而系爭土地經本院現場勘驗之結果，系爭土地之地目為農牧用地，系爭土地其上係舖設柏油及圍堤做為通行及避車道使用，其上種植柚樹，汐止交流道至系爭土地約6 公里路程，可通往新山夢湖風景區。（見本院卷47-48 頁、101-103 頁勘驗筆錄及原告起訴狀所附現場照片），是綜合審酌土地之位置、工商業繁榮程度、被告利用土地之經濟價值及所受利益等因素，本院認被告使用系爭土地不當得利之價額計算，應以申報地價（即公告地價之80 %）之年息5%計算為相當，原告戊○○○於起訴主張應以公告現值10% 計算，核與前揭土地法規定不符，且亦嫌過高。準此，本件原告戊○○○係在96年6 月27日起訴，則得請求回溯五年即自91年6 月27日起迄於96年6 月26日止之不當得利損害金於10,067元【計算式：
91年6 月27日-95 年12月31日：130 ×80%=104 （每平方公尺申報地價）；104 ×376=39,104（占有部份申報地價）；39,104×5%=1,955（全年損害總額）； (1,
955 ×4)+( 1,955×188/365)=7,820+1,007=8,827 ；96年1 月1 日-96 年6 月26日：170 ×80%=136 （每平方公尺申報地價）；136 ×376=51,136（占有部份申報地價）；51,136×5%=2,557（全年損害總額）；2,557×177/365= 1,240；8,827+ 1,240 =10,067（元以下四捨五入，以下均同）】及自97年6 月27日起至被告返還占用之系爭避車道部份土地之日止，按年以2,557 元計算之不當得利損害金部分，核屬有據，應予准許；其逾前開請求金額部分，為無理由，不應准許。
四、綜上，原告戊○○○本於所有權之作用，依民法767 條規定，請求被告應將如附圖二所示編號33-6（A） 、面積72平方公尺、33-7（A） 、面積176 平方公尺、33-8（A） 、面積
128 平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀交還原告戊○○○；暨依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告應給付原告戊○○○元10,067元，及自96年11月6 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並自96年6 月27日起至返還上開佔用之三筆土地予原告戊○○○之日止，每年應給付原告戊○○○2,557 元部分為有理由，應予准許；其逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。另原告乙○○依民法767 條規定請求被告應將坐落於臺北縣汐止市○○段新山小段第33地號土地上如附圖一所示編號33（Ａ）、面積93平方公尺及33（B） 、面積67平方公尺之道路與圍堤全部拆除，將土地回復原狀交還原告乙○○；暨被告應給付原告乙○○67,200元及自96年11月6 日起至返還日止按年息5%計算之利息，並自被告返還上開佔用之2 筆土地予原告乙○○之前，每年應給付原告乙○○13,440元，核均無理由，應予駁回。
五、本件原告戊○○○勝訴部分，所命為給付金額及價額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不符，爰酌定相當擔保金額併准許之。至於原告戊○○○及原告乙○○敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，均應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第389 條第1 項第5 款、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 洪舜帆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 黃秀雲