臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第912號原 告 甲○○訴訟代理人 溫惠美律師被 告 將作建設股份有限公司
之1法定代理人 丙○○被 告 世盛建設股份有限公司法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 陳國雄律師複代理人 邱南嫣律師被 告 乙○○
4樓上列當事人間排除侵害事件，本院於民國96年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠伊於民國92年間與訴外人吳建銘訂立不動產預定買賣契約書
，向吳建銘購買坐落臺北市○○區○○段3 小段、門牌臺北市○○區○○路○○號9樓之1之集合式住宅「青庭」大樓（下稱系爭大樓）房地乙戶（下稱系爭買賣契約）。依系爭買賣契約附件7使用分管協議書第1條、第3條及第4條約定，屋頂平台不得約由特定人使用，各區分所有權人不得於屋頂避難平台施以任何建造、改裝等措施，並不得專供私人使用。是系爭大樓之屋頂平台性質上屬全體區分所有權人共有部分。詎料，被告未經伊及其他區分所有權人同意，逕將系爭大樓之屋頂平台登記為露台，以合法掩護非法，使頂樓住戶得據此主張依規約之約定，變相排除其他區分所有權人對屋頂平台之使用，而獨享其專用權。經伊向臺北市政府工務局（下稱北市工務局）函詢其適法性，北市工務局於94年7月1日函請被告依建築法相關法令規定，更正89年建字第34號建造執照及92年使字第360 號使用執照（以下分別稱系爭建造執照、系爭使用執照）卷內屋頂突出物1 層「露台」部分為「屋頂平台」，惟被告拒不遵照辦理。
㈡系爭大樓屋頂平台為大樓避難設施，不得約定專供私人使用
。被告擅將屋頂平台登記為露台，並作為約定分管由頂樓住戶專用之標的物，已使伊於系爭大樓中，原得自由進出之屋頂平台共有部分，無端消失成為頂樓住戶專用部分，不惟侵害伊所有權之圓滿狀態，並危害全體區分所有權人之安全。
爰依民法第767 條中段規定，提起本訴，請求除去妨害。
㈢並聲明：
⒈被告應將北市工務局89年建字第34號建造執照及92年使字第
360號使用執照卷內所載屋頂突出物1層平面圖（如附圖）原標註「露台」部分更正為「屋頂平台」。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告將作公司、世盛公司抗辯：㈠系爭大樓露台之設置規劃與區域所在，係經北市工務局審核
，合法領得系爭建造執照後，按圖施工，並獲核發系爭使用執照。於銷售系爭大樓時，買賣契約之附件圖示中亦為清楚之標示。縱認系爭露台之設計容有適法性之爭議，原告請求之內容，亦非屬私權爭議事項，不應由民事普通法院審理。㈡系爭大樓露台部分之專屬梯間係編○○○區○○段○ ○段33
497 建號，經登記為10樓4 戶區分所有權人所共有，原告並非所有權人。況且，縱系爭大樓露台所在區域得請求更正為屋頂平台，對該屋頂平台之權利，亦應回復歸屬於全體區分所有權人所有，對於回復共有物之請求，依民法第821 條但書規定，僅得為共有人全體利益為之，原告聲明之請求，亦於法不合。
㈢系爭大樓露台之約定專用設計，除於系爭買賣契約之附件圖
示中將之標示告知清楚外，並成立使用分管協議書（參見系爭買賣契約附件7第1條第6項、第5條）。依公寓大廈管理條例第56條第1項、第2項、第23條、第24條第1 項及大法官會議釋字第349 號解釋意旨可知，約定專用依法本即受許，繼受房地者，亦應繼受而受分管協議之拘束。再者，欲變更系爭大樓露台經約定專用之屬性，已涉及規約內容之變動，依公寓大廈管理條例第30條、第33條第3 款規定，應先經全體區分所有權人會議議決之，並再經系爭約定專用部分之區分所有權人同意，其變更之決議始生效力。亦即變更系爭大樓露台約定專用屬性之處分權，係在於全體區分所有權人，被告並無處分權，原告之請求，亦不應准許。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、被告乙○○則以：伊為系爭大樓建造執照之設計建築師，系爭大樓之設計案，最頂層露台分為2 部分規劃，1 部分由公共梯間進出，供共有人使用，另1 部分規劃為約定專用，由各專用戶內梯直達頂層專用露台。伊係受業主委託，依建築技術規則規劃設計，經北市工務局審查合法，而核發系爭建造執照；嗣依系爭建造執照核准之圖說施工，再經審查後，核發系爭使用執照，伊並無違背建築法規之情。伊不知購屋者與建設公司間買賣契約之內容如何約定，伊亦無權過問。且建造執照及使用執照之變更設計均應由起造人為之，伊無權提出任何變更，伊並無侵害原告所有權之情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、經查：㈠原告與訴外人李麗鳳於92年9 月10日，共同與吳建銘訂立系
爭買賣契約，向吳建銘購買坐落臺北市○○區○○段3 小段第33472 建號門牌臺北市○○區○○路○○號9樓之1建物暨基地，原告嗣於93年2月17日登記取得上述建物應有部分2分之
1 （另2 分之1 登記為李麗鳳所有）及基地944 地號土地應有部分100 萬分之12176 （下稱系爭房地）。
㈡系爭大樓之興建，係由被告將作公司、世盛公司委託被告乙
○○為建築設計，其中突出物1 層之平面圖如附圖所示（下稱本件平面圖）。經起造人聲請由北市工務局審查後，核發系爭建造執照；嗣建築完成後，再經北市工務局審查後，核發系爭使用執照在案。系爭使用執照之起造人，包含被告將作公司、世盛公司及第3人蘇淑暟等，共計12名。
㈢系爭大樓共同使用部分包含坐○○○區○○段○ ○段33495
、33496 、33497 、33498 、33499 建號（以下均以建號簡稱）。其中33497 建號部分，登記層次為屋頂突出物、登記面積65.63 平方公尺，為同地段第33474 、33480 、33485、33494 建號等4 主建物（即10樓4 戶）所有權人所共有。
而33495 、33496 、33498 、33499 建號部分，均為系爭大樓全部區分所有權人所共有，其中33495 建號登記層次包含屋頂突出物172.20平方公尺。
以上各項，有原告提出系爭買賣契約、土地及建物登記謄本、突出物1 層平面圖（即系爭建造執照竣工圖）、系爭使用執照存根（以上均影本）及被告提出之建物登記謄本可參，並為兩造所不爭執，均堪認定。
五、爭點之論述：本件應審酌之爭點在於：㈠本件普通法院有無審判權？㈡被告有無自行變更本件平面圖之設計及標註內容之權能？茲論述如下：
㈠本件係屬兩造間私法關係所生之爭執，屬民事事件，應由普通法院審理：
被告將作公司、世盛公司雖抗辯本件非屬於私權爭議事項，不應由民事普通法院審理云云。惟按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；而人民與中央或地方機關，因公法關係所生之爭議，始由行政法院審判之。經核，本件原告係本於民法第767 條物上請求權之法律關係，請求被告為一定之給付行為，顯然係基於民事規定之私法關係，對於私人而為請求，並非人民與機關間之公法爭議事件，自屬民事事件，應由普通法院審理，殆無疑義。至於原告聲明之內容，得否依其主張之法律關係，達到請求之目的，則屬原告之訴有無理由之問題，並非有無審判權之問題，被告將作公司、世盛公司此部分抗辯，自無足取。
㈡被告乙○○並非系爭建造執照及系爭使用執照之起造人，被
告將作公司、世盛公司僅係部分起造人，渠等並無自行變更本件平面圖之設計及標註內容之權能：
⒈按建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。建
築物建造完成後之使用或變更使用，則應請領使用執照。此觀諸建築法第28條規定即明。而建造執照之申請人，乃建築物之起造人，此為建築法第12條第1 項前段所明定。同法第30條亦明文：申請起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。次按建築物建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。建築物無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之。則為建築法第70條第1 項、第2 項所明文。由此可知，建造執照工程圖說內容以及使用執照竣工圖內容之變更或修正，應屬起造人之權能。本件被告乙○○僅係受委任為系爭大樓之建築設計及規劃，就已經建築主管機關審查、核發系爭建造執照及系爭使用執照之本件平面圖，自無自行變更設計及標註內容之權能。而被告將作公司、世盛公司僅係部分起造人，亦無自行變更設計及標註內容之權能。本件自無從命被告為變更本件平面圖標註內容之給付。⒉至於原告所指北市工務局曾函請被告依建築法令更正本件平
面圖之標註內容，被告拒不遵照辦理乙節。考以系爭建造執照及系爭使用執照之申請案件，經北市工務局審查，准予核發系爭建造執照及系爭使用執照，性質上即屬行政處分，而發生特定之法律效果。倘北市工務局認本件平面圖之設計及標註內容有違背建築法令或公寓大廈管理條例規定之情事，則屬其得否依職權撤銷原有行政處分之問題，起造人及承造人、監造人等，尚無申請變更設計及標註內容之公法上義務，亦不得以此執為原告對被告即有本件私法上請求權存在之證據，應予敘明。
⒊另原告主張部分依系爭買賣契約附件7 使用分管協議書約定
內容，屋頂平台不得約由特定人使用，屬全體區分所有權人共有部分，被告將系爭大樓屋頂平台登記為露台，使頂樓住戶得據此主張依規約之約定，變相排除其他區分所有權人對屋頂平台之使用，而獨享其專用權乙節，被告將作公司、世盛公司則抗辯系爭買賣契約附件圖示中已標示清楚等語。經核，系爭買賣契約之附圖與被告將作公司、世盛公司所提出買賣契約之附圖（即被證1 ），內容相同乙情，為原告所自承。比對該附圖（即被證1 ）與本件平面圖雖非完全一致，然就標註為露台之位置及範圍部分，並無不同。而系爭買賣契約附件7使用分管協議書之條款，容有「屋頂平台」、「屋頂避難平台」、「頂樓平台」、「露台」等用語前後併存，滋生認知或解釋疑義之可能，惟考以原告係與吳建銘簽訂系爭買賣契約，購買系爭房地，若果有系爭買賣契約約定內容不明確，致影響權益之情形，應屬原告與吳建銘間系爭買賣契約之爭議及出賣人應否負損害賠償責任之問題。又系爭大樓共同使用部分，於建物所有權保存登記之登載內容，其中33497建號部分，登記層次為屋頂突出物、登記面積65.63平方公尺，為同地段第33474、33480、33485、33494建號等4主建物（即10樓4戶）所有權人所共有；而其中33495 建號登記層次包含屋頂突出物172.20平方公尺，關於屋頂突出物部分，並無「露台」之登載，有建物登記謄本可參，業如上述。倘原告主張屋頂平台不得約定為專用，屬全體區分所有權人共有乙情為真，則屬於33495 建號建物登記範圍部分，其本於共有權排除他人專用之權益，亦不因本件平面圖之註記內容而受影響，併予敘明。
六、從而，原告本於民法第767 條規定，請求被告將北市工務局89年建字第34號建造執照及92年使字第360 號使用執照卷內所載屋頂突出物1 層平面圖（如附圖）原標註「露台」部分更正為「屋頂平台」，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
民事第三庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
書記官 于耀文