臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第949號原 告 大鼎保全股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○被 告 己○○
甲○○上 一 人訴訟代理人 趙興偉律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○應給付原告新臺幣壹佰零伍萬壹仟伍佰零叁元及自民國九十六年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。且於原告就被告己○○之財產強制執行無效果時，被告甲○○應給付原告新臺幣參拾肆萬玖仟肆佰伍拾元及自民國九十六年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟零陸拾玖元由被告己○○負擔二分之一即新臺幣捌仟伍佰叁拾伍元，被告甲○○負擔六分之一即新臺幣貳仟捌佰肆拾伍元，餘由原告負擔。被告己○○應賠償原告所預繳之訴訟費用新臺幣捌仟伍佰叁拾伍元，被告甲○○應賠償原告預繳之訴訟費用新臺幣貳仟捌佰肆拾伍元。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾伍萬伍佰零壹元為被告供擔保後，得假執行。但被告甲○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣叁拾肆萬玖仟肆佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告己○○於民國94年7 月任職於伊公司，邀同被告甲○○擔任其人事保證人後，經伊派駐於麗湖山莊管理委員會（下稱「麗湖管委會」）擔任總幹事。伊嗣於96年4 月17日接獲麗湖管委會通知，被告己○○於任職麗湖管委會總幹事期間挪用公款，並已失聯潛逃。經伊與麗湖管委會共同核算之結果，被告己○○共挪用麗湖管委會新臺幣（下同）150萬1,147元。伊遂依其與麗湖管委會所簽訂之委託管理契約之約定，賠償麗湖管委會150萬2,147元（包含調閱台新銀行存款明細手續費1千元）。爰依民法侵權行為之規定及僱傭契約、人事保證契約之約定，請求被告己○○、甲○○賠償伊所受損害等語。並聲明：㈠被告己○○應給付原告150萬2,147元及自96年4月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告甲○○於原告就被告己○○之財產強制執行無效果時，應給付原告150萬2,147元及自96年4月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、被告甲○○則以：被告己○○所為之不法行為，非屬職務上行為，伊不須負保證責任。且原告未能證明被告己○○挪用之確切公款金額，其核算之方式及起算點皆有疑義。又麗湖管委會及原告就被告己○○之監督均有所疏懈，不但放任被告己○○保管所有憑據，且未確實查核其所製作之財務報表，致未即時發現被告己○○挪用公款，另依照原告之員工保證書之約定，原告應要求被告己○○覓妥2 位保證人，惟原告並未依照該約定為之，且在事發後亦未即時通知伊，況伊於96年4 月14日即提供被告己○○設於臺灣銀行之存款帳號，當時該帳戶內存款尚有150 餘萬元，足供原告受償，原告卻怠於為債權之保全，未即時向法院為假扣押。故依民法第756條之5、第756條之6及第217條之規定，麗湖管委會及原告對於損害之發生及擴大均與有過失。末依民法第756條之2之規定，原告向伊請求之數額應受該條之限制等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：㈠被告己○○於94年7月受原告僱用，並經派駐於麗湖管委會擔任總幹事，嗣於任職期間不法挪用麗湖管委會之公款。
㈡原告於96年4月19賠償麗湖管委會150萬2,147元。㈢被告己○○95年度依各類所得扣繳暨免扣繳憑單，自原告處
所受領之薪資為34萬9,450元（本院卷㈠第73頁）。㈣被告甲○○為被告己○○與原告簽訂員工保證契約，就被告
己○○於服務期間，虧欠或挪用侵蝕公司公款物品情事，或有怠忽職守造成公司損失等情事，及對公司所負之一切債務為保證（本院卷㈠第23頁）。
㈤被告己○○於96年4月14日在其臺灣銀行左營分行之帳戶內，尚有143萬6,400元優惠利率存款。
六、得心證之理由：原告主張被告己○○於擔任麗湖管委會總幹事期間挪用公款，致原告受有損害，被告甲○○為其人事保證人，應分別依民法侵權行為之規定及僱傭契約、人事保證契約之約定，賠償原告所受損害150萬2,147元，惟為被告甲○○所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點應為：㈠被告甲○○就被告己○○所為之不法行為應否負保證責任？㈡被告己○○虧空麗湖管委會之公款金額為何？㈢麗湖管委會及原告就損害之發生是否與有過失及其過失比例為何？㈣被告甲○○如應對原告負賠償責任，則應賠償原告之損害金額為何？茲分述如下：
㈠被告甲○○就被告己○○所為之不法行為應否負保證責任？
按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約，民法第756條之1定有明文。次按所謂職務保證，乃保證人與僱用人約定，將來被保人之職務行為致生損害於僱用人時，由保證人負賠償責任之從契約（最高法院79年臺上字2015號判例參照）。經查：
1.原告主張被告己○○擔任麗湖管委會總幹事期間，代為向住戶收取管理費之行為，係屬職務上之行為一節，業據其提出原告與麗湖管委會所簽訂之委託管理契約書及麗湖山莊行政人員配置及工作項目表（總幹事）為證。上開契約書第3條第5項中載明：「經手款項之約定：乙方（即原告）所派駐甲方（即麗湖管委會）之現場人員，除經甲乙雙方授權總幹事負責代收管理費並公告外，其餘人員一律不得代收、保管任何款項」（本院卷㈠第11頁）；上開工作項目表第7項亦載有：「收取及催收管理費」之文字（本院卷㈠第16頁）。另證人即麗湖管委會96年度主委丙○○亦於96年12月13日本院言詞辯論時到場結證稱：「總幹事的工作，是負責收管理費…」等語（本院卷㈠第206頁），足認被告己○○擔任麗湖管委會總幹事期間，已由原告及麗湖管委會授權得代收麗湖山莊住戶之管理費，該管理費之收取既屬被告己○○職務上之行為，其藉由職務上收取管理費行為之便，挪用該款項，並致原告受損害，自屬因怠忽職守致原告受損害之情形，故應對原告負損害賠償責任無疑。
2.再依被告甲○○與原告所簽訂之員工保證契約之約定，就其所保證之範圍及保證契約所使用之文字觀之，該保證契約之性質係屬民法第756條之1之人事保證（又稱「職務保證」）。則依首揭規定及判例意旨，被告己○○既因職務上行為致原告受有損害，被告甲○○自應依人事保證契約之約定，負保證責任。被告甲○○雖辯稱被告己○○並非擔任有經手財務之特定員工，惟被告己○○有經原告及麗湖管委會之授權收取管理費，已如前述，故被告甲○○所辯上情，即無足採。
㈡被告己○○虧空麗湖管委會之公款金額為何？
原告主張被告己○○挪用麗湖管委會公款共計150萬1,147元，並提出查核麗湖山莊社區己○○帳目核算表乙份（下稱「帳目核算表」，本院卷㈠第74至76頁）及麗湖山莊社區94下半年度、95上、下半年度及96上半年度管理費繳交明細表各乙份（本院卷㈠第77至116頁）為證，惟為被告甲○○所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
1.證人丙○○於上開期日結證稱：前開帳目核算表是麗湖管委會與原告共同彙算的結果，查核過程即如同帳目核算表所示，將每個月的應收款項（48萬2,340元）乘以被告己○○任職的21個月，再扣掉所有支出的部分、未繳戶所欠繳之金額及現有的存款；至於支出部分，是依照被告己○○任職期間所提出的財務報表的支出明細來計算，因為支出部分必須經過主委、財委審核蓋章，因此財務報表上關於應付款的支出部分是真正的，對於沒有財務報表的月份，在計算支出部分時，則以向銀行調得的支出明細來核對計算；未繳戶的部分，則依尚留存的收據來認定，而收據的印製方式是月初的時候列印好，釘成1本，有繳的給付收據，並有3聯，住戶1份，委員會1份，製作財務報表所需1份；後來原告也依照此核算結果賠償給麗湖管委會，共賠償150萬1,147元，加上調閱存款明細手續費1千元，總共150萬2,147元等語（本院卷㈠第207至209頁）。
2.又證人即麗湖管委會95年度主委及96年度監委乙○○亦於96年12月13日本院言詞辯論時到場結證稱：事發（發現被告己○○捲款潛逃）之後，我們立即通知原告，原告審核完後，也有跟委員會報告並經委員會認可，原告的報告與帳目核算表相符；支出的部分，保證全部正確，因為伊都核對過。麗湖山莊的請款流程，是由總幹事在收到廠商請款的原始憑證後，作成報表，先交給財委（同時開立支票）、監委核章，再給伊核章，再交給總幹事去付款；支出金額的計算，原則上是依帳戶或契約上原有預計要支出的金額，至於非例行性的支出，則是將所有保留的原始憑證找出來，有的就扣除，我們會核對支出的發票，在財報上有，但是沒有發票的金額也會列入支出；至於財報不齊的月份，當月支出的方式，是以所找到的原始憑證以及廠商的契約依據為計算基礎。非固定或大筆的部分，只要原告有異議的，我們就同意不予計入；另外也有向銀行調取存提往來明細表，詳細核算部分則交給原告公司核對；麗湖管委會在94年7月1日原告接手管理時，還有活存100多萬元，而於原告接手之前，每個月管理費尚有結餘，一年半大概有50到80萬元的結餘，另於被告己○○任職期間，社區僅因變更電力容量，而有一筆20幾萬元的大筆支出，除此之外沒有其他突發性超過10萬元的大筆支出；在被告己○○離開之後，活存只剩下幾萬塊錢等語（本院卷㈠第210至213頁）。足認該帳目核算表確係由原告與麗湖管委會共同彙整計算而得，帳目核算之方式亦屬合理，且與上開2證人所為之證述相符，自堪信為真實。是原告主張被告己○○虧空麗湖管委會之公款金額，加上為彙算被告己○○虧空金額所需而調閱銀行存款明細之費用，合計為150萬2,147元一節，堪予採信。
3.被告甲○○雖辯稱依照麗湖管委會95年1月之財報及麗湖山莊之台新銀行存款明細表所示，該月份財報之結餘款與銀行存款額同為40萬2,784元，且被告己○○甫自94年7月上任，應仍戰戰兢兢不敢違法虧空，故就虧空公款部分應自95年2月份起算，而非自94年7月份起算，且麗湖山莊每月應收之管理費應為46萬5,840元，而非48萬2,340元等語。惟查：
⑴原告主張麗湖山莊每月應收之管理費為48萬2,340元，
業經證人丙○○、乙○○證述在卷可稽，已如前述。被告甲○○雖提出麗湖管委會94年8月份收支財務報表乙紙（本院卷㈠第51頁）為證，惟依原告所提出之麗湖山莊社區94下半年度、95上、下半年度及96上半年度管理費繳交明細表（本院卷㈠第77至116頁）上之記載，管理費用之計算尚包括機車停車位租金，而被告甲○○所提出之上開財務報表，其上合計共46萬5,840元之管理費用並未包含機車停車位租金收入，此觀該住宅欄位下之「機車租用」欄係空白無記載即明，是被告此部分所辯，並不足採。
⑵又證人乙○○於上開期日到場結證稱：94年7月到95年1
月之財報雖經伊簽名，然僅支出的部分，保證全部正確，收入部分，則有疑問，因為表格上面有實收、未收及補前月收，還有可能有住戶高達6個月甚至1年沒有繳款，這些都是財報上看不到的。收入的部分，因為只能依照被告己○○所附已收款的收據存根來核對，至於未提出的收據存根，則無法核對。故沒有辦法完全判斷當時之實際收入是否與被告己○○所製作之財務報表相符；故截至95年1月份為止，銀行存款雖與財務報表的結餘款相符，但不代表實際上管委會的正確結餘款就是40萬2,784元，因為有可能被告己○○未將之前已收的管理費列入收入，也沒有存入銀行，所以可以製造兩者相符的現象等語（本院卷第213頁）。況各月份之財務報表確係由被告己○○獨力製作，其自可配合財報操作存款之金額，是被告甲○○所辯上情，僅屬個人臆測之詞，顯不足採。
⑶另自麗湖管委會之台新銀行存款明細表觀之，94年7月
份之存款金額收入部分共計36萬1,680元、94年8月份為48萬7,948元、94年9月份為38萬6,933元、94年10 月份為31萬9,390元、94年11月份為46萬3,440元，94 年12月份為40萬8,420元，95年1月份則為42萬4,889元（本院卷㈡第4至20頁）。惟麗湖山莊社區每月之管理費收入應為48萬2,340元，上開月份除94年8月外，其餘均未達該金額，再依原告所提存放在總幹事處之未繳戶收據，94年度未繳戶之管理費金額僅1萬2,680元，與上開月份合計之未繳金額相比，顯有所差距，益足證被告己○○並非自95年1月份以後才開始挪用麗湖管委會公款，被告甲○○所辯上情，亦不足採。
4.被告甲○○復辯稱原告與麗湖管委會就支出部分之核算並非以財報內容為主，如無憑證即不列入支出，會造成實際支出與被列入支出之金額不符，且被告己○○於96年4月4日所提交之財報並未附上未繳戶之收據，此部分未繳戶金額無法確定等語，惟查：
⑴被告甲○○主張支出部分之計算有疑，並以證人乙○○
於上開期日之證詞：「非例行性的支出，則是將所有保留的原始憑證找出來，有的就扣除，沒有原始憑證的我們因為無法舉證也沒有列入支出項目」（本院卷㈠第210頁）為證。惟綜合觀察證人乙○○於上開期日之證詞：「在核對的時候，我們會核對支出的發票，在財報上有，但是沒有發票的金額也會列入支出」、「他（被告己○○）將財報帶走之後，當月支出的部分，我們計算的方式，是以我們所找到的原始憑證以及廠商的契約依據為計算基礎。非固定或大筆的部分，只要原告有異議的，我們就同意不予計入」等語（本院卷㈠第210頁）。顯見支出款項之發票亦屬支出之原始憑證，麗湖管委會及原告在計算支出部分之金額時，就沒有發票之部分亦會列入支出項目中，故並非沒有原始憑證即不列入支出。
⑵另自舉證責任之法理而言，對己有利之事項才須負舉證
之責，方屬常態，而某筆款項不列入支出項目乃有利於麗湖管委會，則原告於彙算時豈會同意麗湖管委會因無法舉證對其不利之事（即有支出之原始憑證），而將利益歸於麗湖管委會？且證人乙○○雖另證稱在非固定之支出部分，只要原告有異議者，麗湖管委會即同意不予列入支出，惟該筆款項如不列入支出項目，代表該筆款項乃遭被告己○○挪用，原告即須負擔賠償責任，是不列入支出乃屬對原告不利之事項，如須經原告異議始將之不列入支出，豈非原告自行異議且因該異議之結果自招不利益？另觀諸證人乙○○於上開期日證稱麗湖管委會只想盡快解決挪用公款之事件等情，是證人此部分所言應屬口誤，其真意應乃為「沒有原始憑證之金額，亦列為支出部分」無疑，亦即無任何憑證或發票之情形下，只要原告有異議時，即列入支出項目中。
⑶另被告己○○於96年4月4日所提出之財報雖未附上未繳
戶之收據，惟證人丙○○亦於上開期日結證稱：「在96年以前並沒有把已付及未付管理費明細表貼在電梯裡面供住戶自行核對，96年1月以後才有此措施」等語（本院卷㈠第209頁）。上開未附未繳戶收據之財報係96 年度之財報，縱未附上未繳戶之收據，原告與麗湖管委會在計算未繳戶金額時，亦得自電梯內之公告得出正確之數據，並無無法確定未繳戶金額之情形，故被告甲○○所辯上情，亦不足採。
㈢麗湖管委會及原告就損害之發生是否與有過失及其過失比例
為何？按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」「前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」民法第217條第1項、第3項分別定有明文。被告甲○○辯稱麗湖管委會及原告就被告己○○之監督均有所疏懈，不但放任被告己○○保管所有憑據，且未確實查核其所製作之財務報表致未即時發現被告己○○挪用公款，且依原告員工保證書之約定，原告應要求被告己○○覓妥2位保證人，惟原告並未依該約定為之，又於事發之後不但未即時通知伊，亦未即時對於被告己○○之財產為保全，故依民法第756條之5、第756條之6、第217條之規定，主張過失相抵，惟為原告所否認。經查：
1.被告己○○上開挪用麗湖管委會公款行為，係麗湖管委會於96年4月4日收到被告己○○所製作96年度1、2月份之不實財報，並要求其於同月10日到管委會說明，被告己○○卻於該日曠職未到後，由原告及麗湖管委會共同查核始發現等過程，業經證人丙○○、乙○○於上開期日證述在卷（本院卷㈠第204至214頁）。惟被告己○○早自94 年7月擔任麗湖管委會總幹事時起，即開始陸續挪用依職務之便所代收之住戶管理費，前已認定。
2.證人丙○○於上開期日結證稱：依照我們的規約，總幹事每個月要交出上個月的財務報表，要按時交出。財務報表要定期公告，原則上每個月都要。財務報表上有蓋章（財務委員蓋大章、監委蓋小章），須由主委核對財務報表正確性後才蓋章。總幹事職務監督的方法，是由主委每個月核對財務報表。我們會同時核對相關單據，例如未繳戶的單據、廠商應付款的單據核對，現金是被告己○○負責跟住戶收款，每2、3天到銀行把所收款項存到銀行等語（本院卷㈠第206、208頁）。證人乙○○亦於上開期日結證稱：我們有規定總幹事要按月交付財報，並按月公告，且有要求財報要附存摺影印本供查核。財務報表中，還包括了收入管理費的存根聯、支出費用的原始憑證單據，都有要求要附等語（本院卷㈠第210至211、214頁）。是麗湖管委會對於總幹事一職，不但有要求必須每月提出上個月之財務報表，且須同時附上相關單據供核對，足認麗湖管委會就此設有監督及管理之機制無疑。
3.惟證人丙○○亦於上開期日結證稱：伊在（96年）2月份時有催被告己○○交1月份的財務報表，被告己○○卻在4月份的時候才將1、2月份的一起交出來等語（本院卷㈠第206頁）。證人乙○○亦於上開期日結證稱：在伊擔任主委期間，有發現總幹事財務報表有拖延的狀況，最長有拖延一個多月。且一開始的時候就以不會電腦為理由拖延財報。另財委與伊沒有定期核對帳戶定存及活存的金額，伊雖有要求財報要附存摺影印本供查核，但是總幹事往往以忘記為由而沒有附上。從第一個月開始伊每個月都有向總幹事要求補附當月沒有拿到存摺的影本。伊在報表中發現每月收入逐月遞減，當初因為信賴總幹事所以並沒有懷疑他，總幹事報告說因為景氣不好，住戶多有延遲繳交的情形，所以伊在主持會議時有提到，要求總幹事加強收款及催收管理費，當時沒有想到他會虧空公款等語（本院卷㈠第210至211、213至214頁）。足徵麗湖管委會既早已發現被告己○○提交財報之時間多有拖延，且並未完全依規約附上存摺影本等憑證以供查核，且就每月收入遞減之情形亦早已察覺，卻不思加強對於被告己○○之監督，反放任其持續拖延至96年4月，應可認定麗湖管委會未依規約執行對於總幹事之監督及管理無疑。
4.又證人乙○○亦於上開期日結證稱：因為被告己○○自94年度7月上任，之後主委交接時，因為總幹事還是同一個人，且所有的資料都保管在總幹事那裡，所以形式上雖然有一份交接清單，但實際上並未將相關報表及資料從前任主委手中交接到下一任主委手中等語（本院卷㈠第210頁）。證人丙○○亦於上開期日結證稱：主委交接時，伊有核對定存的部分，沒有問題。現金簿（活存）的部分因為被告己○○只拿存摺末頁的定存金額跟伊核對，伊就沒有要求要看等語（本院卷㈠第206至207頁）。麗湖管委會前後任主委交接時，本應詳細比對帳冊，縱總幹事皆為同一人亦然，且以麗湖管委會此類憑據皆置於總幹事一人處之情形，反更應注意交接事項之比對，且銀行活存部分較定存部分易上下其手，豈能因被告己○○未自行提出即不加查看，是益足推論麗湖管委會對於被告己○○之監督有所疏懈，亦即麗湖管委會就被告己○○挪用公款此一之損害之發生與擴大，與有過失，應足認定。
5.另原告所受損害係因被告己○○挪用麗湖管委會公款之加害給付行為，致原告須依與麗湖管委會間之委託管理契約，賠償麗湖管委會所受之損失，則該損害額於被告己○○96年4月10日曠職不到後即告確定，縱原告未及時就被告己○○上開帳戶內之財產為假扣押，亦僅涉及其日後能否完全受償，與損害之發生與擴大並無相關。至於原告未依員工保證書覓妥2位保證人一節，惟查該員工保證書上所載之文字為：「特定員工保證人資格：1.經管財務人員或公司認為其經辦職務另有覓保之必要時…」，姑不論被告己○○是否屬於該保證書所謂之特定員工，原告應否要求被告己○○另覓第2位保證人，亦屬原告日後得否完全受償之問題，而與損害之發生與擴大無涉，是被告甲○○此部分所辯，洵不足採。
6.被告甲○○針對其辯稱原告放任被告己○○經手財務，並將所有憑據交由被告己○○一人保管，且未詳實查核財報部分，並未舉證證明原告有查核麗湖管委會財報之義務，且證人乙○○亦結證稱：麗湖管委會並沒有要求被告己○○將報表交給原告，實際上有沒有交也不知道等語（本院卷㈠第214頁）。況委由被告己○○單獨保管憑據，乃係麗湖管委會依麗湖山莊規約所為之決定，且縱交由被告己○○一人保管憑據，亦非必然發生挪用公款之結果，是此等情事與損害之發生並無相當因果關係，被告甲○○所辯上情，並不足採。
7.另就被告甲○○辯稱原告違反民法第756條之5所定之通知義務部分，該條立法理由係因如有該條所定各款情形發生，均有加重保證責任之虞，故課以僱用人即時通知之義務，俾能及時處理。惟本件原告知悉被告己○○挪用公款時，損害已告確定，是非但與前開法條各款之規定在文義上並不相符，亦無該條立法意旨所指之加重保證人責任之虞之情形，且原告於彙算出損害金額後，隨即通知被告甲○○，應可認與前開條文並無違背，故被告甲○○所辯上情，亦不足採。故原告就被告己○○挪用麗湖管委會公款此一損害之發生及擴大應無過失甚明。
8.從而，本院斟酌上述麗湖管委會與被告己○○對本件損害發生及擴大之過失程度及原因力大小後，認麗湖管委會應負3/10之過失責任，則依民法第217條之規定，原告對於被告己○○挪用麗湖管委會公款所須負擔之損害賠償應為105萬1,503元（計算式：1,502,147×7/10＝1,051,503，元以下4捨5入）。原告既僅須就105萬1,503元對麗湖管委會負損害賠償責任，則其依僱傭契約之約定及民法侵權行為之規定，所得向被告己○○請求之損害賠償，亦應受上開金額之限制。
㈣被告甲○○如應對原告負賠償責任，則應賠償原告之損害金
額為何？按「人事保證之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」「保證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限。」民法第756條之2第1項、第2項分別定有明文。經查，原告主張被告甲○○已與伊約定須就被告己○○所造成之損害負完全賠償之責等情，惟為被告甲○○所否認，並辯稱依前開規定，伊僅就被告己○○當年度可得報酬之總額即34萬9,450元為限負保證之責等語。原告雖提出被告甲○○所簽訂之員工保證契約為證。惟該契約書上僅載明：「甲○○今保得己○○在大鼎保全股份有限公司服務期間，如有虧欠或挪用侵蝕公司公款物品情事，或有怠忽職守造成公司損失等情事，及對公司所負之一切債務，保證人願負□□□□責任及一切法律責任，並放棄先訴抗辯權，所據保證是實」（本院卷㈠第23頁）。自上開文字觀之，被告甲○○願負如何責任之欄位係屬空白，並未如原告所主張，被告甲○○願負「完全賠償」責任之記載，自應認該人事保證契約並未就被告甲○○所應負擔之保證責任另為特別約定，而應依民法第756條之2第2項之規定，認定被告甲○○僅於被告己○○當年可得報酬之總額限度內，負保證之責，故被告甲○○應賠償原告34萬9,450元。
七、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。經查，原告訴請被告己○○、甲○○賠償其所受損害，係屬未定期限之給付，而原告寄給被告之存證信函，其內容亦僅催告被告前往協商，並無催告被告賠償損害之表示，故被告己○○應自本件起訴狀繕本送達時即96年7月27日起，負遲延責任。從而，原告依民法侵權行為及僱傭契約、人事保證之規定，於訴請被告己○○給付105萬1,503元及自96年9月27日起至清償日止，按週年利率5%計付法定遲延利息，並請求被告甲○○於原告就被告己○○之財產強制執行無效果時，應給付原告34萬9,450元及自96年9月27日起至清償日止，按週年利率5%計付法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
八、本件訴訟費用額確定為1萬7,069元（即原告所預繳之第一審裁判費1萬5,949元及證人旅費1,120元），並應由被告己○○負擔1/2即8,535元（計算式：17,069×1/2＝8,535，元以下4捨5入），被告甲○○負擔1/6即2,845元（計算式：17,069×1/6＝2,845，元以下4捨5入），餘由原告負擔。故被告己○○應賠償原告所預繳之訴訟費用8,535元，被告甲○○應賠償原告預繳之訴訟費用2,845元。
九、原告及被告甲○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 7 日
民事第二庭 法 官 張國勳以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 7 日
書記官 周玉惠