臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第941號原 告 甲○訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師被 告 乙○○
2訴訟代理人 簡榮宗律師
許雅婷律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國96年12月21日詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國八十四年八月二十九日經臺北縣汐止地政事務所以汐地字第○一八一○七號收件，設立登記以原告為債務人，權利存續期間自民國八十四年八月二十四日起至民國八十四年十二月二十四日止，最高限額新臺幣壹佰零肆萬元之抵押權所擔保債權不存在。
被告應就第一項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：如附表所示房、地（下稱：系爭不動產）為原告所有。民國66年1 月14日原告向前手買受系爭不動產時，即委由被告乙○○代為辦理買賣及過戶登記手續，清償前手對臺灣土地銀行所負抵押貸款債務，重新向中國農民銀行辦理抵押權設定登記。為此原告並將印鑑章、印鑑證明及身分證影本等所需資料交付被告代辦所有手續。系爭不動產順利過戶交屋後，被告未將印鑑章交還原告，亦未交付所有權狀予原告。詎近日原告欲出賣系爭不動產，請領建物及土地登記謄本，始赫然發現系爭不動產經被告於84年8 月28日，以其本身為權利人，向臺北縣汐止地政事務所聲請辦理權利價值新臺幣（下同）104 萬元、存續期間84年8 月24日至同年12月24日止之最高限額抵押權設定登記，並經該地政事務所於84年8 月29日以汐地字第018107號辦理登記完竣（下稱：系爭抵押權設定登記）。上開登記係出於被告盜用原告印鑑所為，兩造間並無抵押權設定之合意，原告亦從未向被告借款，抵押權所擔保之債權自始不存在，復於84年12月24日存續期間屆滿，系爭不動產所存抵押權登記即無存在餘地。為此訴請確認系爭抵押權設定所擔保之債權不存在，另依物上請求法律關係、侵權行為法律關係，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，並求為判決如主文所示。
二、被告則以：原告於84年8 月間向被告借款80萬元，約定原告應按月給付利息予被告。為擔保上開借款，兩造共同委任林文誠代書辦理系爭抵押權設定登記，原告並於同年11月間開立發票人為原告本人，發票日期84年11月30日，票據號碼016899，金額80萬元之本票以為向被告借款之證明。被告對原告抵押權之借款債權仍然存在，抵押權亦係存在，被告仍得對系爭不動產行使抵押權，並無塗銷抵押權設定登記之義務等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第95頁）：系爭不動產於84年8 月29日台北縣汐止市地政事務所84年汐地字第18107 號抵押權設定登記案卷內相關土地登記申請、抵押權設定契約書、其他約定事項暨所附印鑑證明，確與原告所提印鑑章印文相符等情，業經本院依原告聲請送請法務部調查局鑑定屬實，有法務部調查局96年11月14日調科貳字第09600487110 號鑑定書在卷可稽（本院卷第81、82頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（本院卷第95頁）：
㈠兩造間就系爭抵押權設定有無合意？系爭抵押權設定相關文
書是否被告盜用原告印鑑章所為？㈡系爭抵押權擔保之債權是否存在？被告所提附於本院卷第43
頁之本票是否為真正？
五、茲就上開爭點分述如下：㈠兩造間就系爭抵押權設定應有合意，系爭抵押權設定相關文書無從認定係被告盜用原告印鑑章所為：
按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358 條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度臺上字第2143號、74年度臺上字第461 號判決意旨參照）。系爭抵押權設定登記相關文書上之印文，與原告印鑑章印文相符已如上揭三所述，依上開說明，原告就主張遭被告盜用印鑑章之事實，自應負舉證之責。原告既未能就印鑑章遭被告盜用之事實舉證以實其說，應認係原告本人或經其授權之人所為，依民法第358 條之規定，應推定包含土地登記申請書、抵押權設定契約書等經蓋用原告印鑑章之私文書為真正，兩造間就系爭抵押權設定登記應有合意亦堪認定。
㈡系爭抵押權擔保之債權並不存在：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881 條之1 第1 項定有明文。
是最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有具體特定之債權存在，是如債務人否認抵押權所擔保之債權存在時，自應由抵押權人就債權存在之事實負舉證之責。
⒉本件被告主張系爭最高限額抵押權設定登記，係擔保兩造間
於84年8 月間所發生之80萬元消費借貸債權等事實，為原告所否認，自應由被告就該筆80萬元債權存在之事實負舉證之責。雖被告就此提出本票，並聲明訊問證人丙○○、丁○○，惟查：
⑴按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段定
有明文。本件被告提出原告所簽發，金額80萬元，發票日期84年8 月31日，到期日84年11月30日，票據號碼016899號之本票影本，業經原告否認其真正，被告復未能提出該書證之原本以供鑑定，或以他方法證明該本票之真正，自難認該本票之形式、內容為真，亦無從以該本票證明兩造間於84年8月間存有被告主張之80萬元債權債務存在。
⑵至被告聲請訊問之證人丙○○，其於本院言詞辯論期日證稱
：「不清楚（系爭不動產抵押權之設定），不是我承辦的」「被告是我的以前的客戶，一年多以前有一個房屋仲介的人打電話給我，有說到還款的問題，仲介說是被告要核算還款的錢，我說不是我經辦的我無法處理，原告未曾打電話給我，大部分是仲介跟我聯絡的。」（本院卷第89、90頁）等語，並未見證兩造間有借款之事實，亦未聽聞原告於訴訟外自認曾向被告借款之事實，自難以其證言證明兩造間存有被告主張之債權。又另一證人丁○○，依其證詞，僅謂伊係代書事務所職員，依主管指示處理業務，並未直接接觸當事人（本院卷第94、95頁），更無從以其證詞證明兩造間存有被告主張之80萬元債權債務關係。
⒊綜上，被告既未能舉證以實其說，自難認其主張系爭最高限額抵押權所擔保債權存在之事實為真。
原告訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，自屬有據。
六、又按最高限額抵押得約定其所擔保原債權應確定之期日，其所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，此觀民法第881 條之4 、第881 條之2 第1 項第1 款規定自明。依民法物權編施行法第17條規定，上開規定於民法物權編施行（96年9 月28日）前設定之最高限額抵押權適用之。查系爭抵押權設定登記所約定之存續期間為84年8 月24日至84年12月24日，有系爭不動產土地、建物登記謄本在卷可稽，上開存續期間之末日，於物權編修正增訂上開條文規定後，應得解為係約定之原債權確定期日。本件被告既無法舉證證明系爭不動產最高限額抵押權設定登記，於原債權確定期日前確有債權存在，原告訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，自屬有據。又系爭不動產上抵押權之登記，妨害所有權人即原告所有權之圓滿行使，是原告依民法第767 條訴請塗銷以排除妨害，亦有理由。另原告依民法第767 條規定訴請塗銷系爭抵押權設定登記既經准許，其併依侵權行為法律關係為同一聲明及請求，即無再予審酌之必要。
七、從而，原告訴請確認被告就原告所有如附表所示不動產，於84年8 月29日經臺北縣汐止地政事務所以汐地字第018107號收件，設立登記以原告為債務人，權利存續期間自84年8 月24日起至同年12月24日止，最高限額104 萬元之抵押權所擔保債權不存在，並本於民法第767 條妨害排除請求權，訴請塗銷上開抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 1 月 4 日
書記官 陳淑女附表：
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