臺灣士林地方法院民事判決 96年度重家訴字第6號原 告 丙○○訴訟代理人 李永裕律師複代理人 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 蔡信章律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於民國97年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段三小段一二八之二地號土地（面積貳仟零叁拾柒點柒貳平方公尺）應有部分二分之一之所有權，移轉登記予原告。
訴訟費用新台幣壹拾貳萬零柒佰陸拾捌元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告丙○○為訴外人楊八玉與庚○○○之養女，被告乙○
○則為訴外人楊八玉與與庚○○○之養子，兩造於民國90年
5 月1 日簽訂同意書，依同意書內容所載，被告同意將其與訴外人楊鍵鎰分別共有（應有部分各為2 分之1） 之坐落於臺北市○○區○○段三小段0000-0000 地號之土地（下稱系爭土地）所有權之應有部分，於94年3 月30日（即系爭土地自89年3 月30日登記期日起算屆滿5 年）後移轉登記予原告，並協同辦理移轉登記，嗣原告自94年3 月30日起請求被告依該同意書履行系爭土地應有部分之所有權移轉義務，被告竟拒不履行，此有95年12月28日兩造調解不成立之證明書乙紙為證。
㈡本件被告既已於同意書上允諾將所有之系爭土地應有部分移
轉登記予原告，原告自得依民法第199 條第1 項、第406 條請求被告履行給付義務。又兩造於同意書上載明「因分割繼承尚未滿五年依法不得移轉變更，故先給予土地登記謄本壹份為憑據，待五年登記期滿再行正本轉交或辦理登記」，可知系爭土地實乃應繼財產，兩造則為合法繼承權人，今兩造係約定暫先由被告擔任系爭土地（即應繼遺產）之登記名義人，待分割繼承滿5 年後，再由被告將屬於原告應繼分之系爭土地移轉登記予原告。從而，被告於約定期限屆滿迄今仍拒不履行移轉登記義務，實已構成對於原告繼承權之侵害，原告自得依民法第1146條規定請求被告回復之。再者，兩造簽訂系爭同意書之目的亦係在於終止被繼承人楊八玉死亡後所發生之應繼財產分配爭執，從而可認兩造簽訂之同意書若具和解契約之性質者，原告即得依民法第736 、737 條有關和解之規定，請求被告將系爭土地之應有部分所有權移轉登記予原告。
㈢原告確為訴外人楊八玉之養女，業經證人戊○○、丁○○及
己○○○分別到庭證述明確，另亦有戶籍登記申請書、同意書及訃文等相關資料可供佐證：
⒈按「74年6 月3 日民法親屬編修正公布前收養子女，應以
書面為之，但自幼撫養為子女者不在此限；又關於親屬之事件，其在修正前發生者除本施行法有特別規定者外，不適用修正後之規定。民法親屬編修正前民法第1079條及民法親屬編施行法第1 條後段分別定有明文。是在民法親屬編修正前收養子女者，祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立，不以訂立書面為必要。」、「按修正前即民國52年間有效之民法親屬編第1079條規定：『收養子女應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限』。依此規定，當時收養子女固毋庸得法院之許可，僅作成書面為已足，且如自幼撫養為子女者，更毋須作成書面，亦不以辦理戶籍登記為必要。惟該書面收養契約及戶籍收養登記，仍不失為收養關係是否成立之重要證明。而所謂撫養，係指以有收養他人之子女為自己子女之意思養育在家而言。」此分別有最高法院93年台上字第1506號、89年度台上字第1024號判決足資參照。
⒉經查，本件原告出生後，自幼即住居於訴外人楊八玉宅中
，並且為楊八玉收養為子女而加以撫育之事實，業據證人戊○○、丁○○、己○○○到庭證述明確，足證原告確實自幼即為訴外人楊八玉收養為子女並加以撫育，兩人並共同居住生活，故原告與訴外人楊八玉間已成立收養關係，應屬無疑。且訴外人楊八玉膝下並無子嗣（被告乙○○亦係嗣後楊八玉所收養），故楊八玉收養原告應確係作為養女之意思，絕無可能作為童養媳，應堪認定。
⒊次按「養子從收養者之姓為收養關係成立後之效果，並非
收養關係成立之要件，收養關係存續中，養子在實際上冠以本姓，其收養關係在法律上亦非當然因而終止。」、「收養他人之子女為子女，依民法第1072條以下之規定，並無收養者與被收養者必須同宗之限制，收養者雖無子女，而其收養異姓之人為子女，不收養同宗之人，自非收養者之姪輩所得干涉。」此分別有最高法院33年上字第1180號、26年上字第495 號判例可稽。經查，原告自幼為訴外人楊八玉撫育並收養為子女之事實，業據證人戊○○、丁○○及己○○○分別到庭證述明確可參，詳如上述。另亦有戶籍登記申請書、同意書及訃文等相關資料可供佐證原告與訴外人楊八玉及被告間確實為父母及姐弟之關係，今縱認原告並未從收養者即楊八玉之姓（楊），而仍冠以本姓（簡），惟此僅係收養關係成立後之效果問題，並非收養關係成立之要件，亦不影響收養關係之有效成立，揆諸前揭最高法院判例意旨，自不得因原告未從收養者即楊八玉之姓（楊），遽認原告非訴外人楊八玉之養子女。
㈣被告於訴外人楊八玉88年8 月1 日死亡後，與原告於90年5
月1 日書立系爭同意書，被告表示願意將系爭土地（即應繼遺產）於分割繼承登記滿5 年（即94年3 月30日）後，再行移轉登記返還予原告。惟查被告於上揭5 年期限屆滿（即94年3 月30日）後，竟拒絕履行其移轉登記義務，原告至此始知悉其繼承權確係受侵害，應認原告本件請求並未逾民法第1146條之2 年短期時效規定。查本件原告亦為訴外人楊八玉之養女，業據陳明如上，訴外人楊八玉於88年8 月1 日死亡，被告竟僭稱其為唯一合法繼承人並就系爭土地辦理繼承登記，此舉顯已侵害原告之繼承權，兩造亦為此爭執不已。嗣經兩造共同之叔父即訴外人楊八玉之胞弟楊鍵鎰之勸導下，兩造乃於90年5 月1 日書立系爭同意書，被告表示願意將系爭土地（即應繼遺產）於分割繼承登記滿5 年後，再行移轉登記返還予原告。然被告自系爭土地分割繼承登記（即89年
3 月30日）滿5 年（即94年3 月30日）後，竟拒絕履行其移轉登記義務，原告至此始知悉其繼承權確係受侵害，乃於96年1 月12日提起本件訴訟，應認原告之請求並未逾民法第1146條之2 年短期時效規定。
㈤因原告事實上確為訴外人楊八玉之養女，故被告於90年5 月
1 日乃書立同意書將系爭土地贈與原告，係為履行其道義上義務（因原告並未繼承到訴外人楊八玉之遺產），是依民法第408 條第2 項規定，被告自不得撤銷系爭同意書之贈與意思表示：
⒈按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一
部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。」民法408 條定有明文。是則贈與人就為履行道德上義務而為之贈與，縱使贈與物之權利尚未移轉，仍不得撤銷之，合先敘明。
⒉經查，本件訴外人楊八玉於88年8 月1 日死亡後，所遺留
之遺產甚多，此有鈞院調閱財政部臺北市國稅局之被繼承人楊八玉遺產稅申報書及核定通知書等資料在卷可稽。而楊八玉之其中一筆遺產為系爭臺北市○○區○○段三小段128-2 地號土地（係由128 地號土地分割出）應有部分1/
2 （另一共有人為訴外人楊鍵鎰）。詎被告竟僭稱其為唯一之合法繼承人並辦理繼承登記，原告始終被矇在鼓裡毫不知情。待兩造之叔父即訴外人楊鍵鎰發覺被告上開違反人倫義理之劣行立即出面主持公道，要求被告至少應將系爭土地應有部分1/2 移轉登記返還予原告，被告方心生愧咎而於90年5 月1 日書立系爭同意書，表示願意將系爭土地應有部分移轉登記於原告，顯見系爭同意書實具有贈與之性質，且係被告為履行其道德上義務所為之贈與，被告依法自不得撤銷。被告辯以本件96年4 月12日答辯狀為撤銷贈與系爭土地予原告之意思表示云云，顯屬於法不合。㈥系爭同意書之簽訂，使兩造就訴外人乙○○之遺產應如何繼
承之爭執（即原有法律關係）終止，並以系爭同意書約定事項為內容而創設新法律關係，故系爭同意書兼具和解契約性質，應堪認定：
⒈按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」民法第736 條定有明文。
⒉經查，本件原告自幼即為訴外人楊八玉所撫育並收養為養
女，兩造間向來亦均以姊弟相稱，詎被告於楊八玉88年8月1 日亡故後，竟否認原告為訴外人楊八玉養之養女，意圖侵吞全數遺產，是兩造間就原告與訴外人楊八玉間有無民法收養之事實存在而爭執不已。今被告於90年5 月1 日書立上開同意書，除於同意書內稱呼原告「大姊」，承認兩造之法定擬制血親身分關係外，並同意將因繼承而取得之系爭土地應有部分全部移轉予原告，顯見兩造確實已就訴外人楊八玉死亡後所發生之應繼遺產繼承人及遺產分配爭議達成定紛止爭之和解共識，則原告本諸系爭同意書之和解性質，請求被告應將系爭土地應有部分所有權移轉登記予原告，自屬有據。
㈦訴外人楊鍵鎰為楊八玉之弟，於96年1 月26日死亡，依家屬
製作之訃文記載原告稱謂為孝侄女、被告為孝侄，此節應無何疑義可言，並與喪禮當日原告之孝服穿著相符，被告爭執該訃文之形式與實質真正，誠屬無稽！⒈按依兩造之叔父楊鍵鎰（即訴外人楊八玉之胞弟）之家屬
於楊鍵鎰往生後所製作之訃文內容觀之，訴外人楊八玉之稱謂為「胞兄」，至原告之稱謂為「孝侄女」，被告之稱謂則為「孝侄」，堪認訴外人楊八玉與原告間具有父母子女關係，兩造間則以兄弟姐妹相稱，此誠屬眾所週知之事實。
⒉另查於訴外人楊鍵鎰喪禮當日，原告穿著之孝服式樣為身
著苧衣、頭戴苧頭罩，至原告之配偶穿著之孝服式樣則為身著白袍白幟、頭幟上貼一小塊紅布，此有喪禮當日之照片二幀可資為證。依當前臺灣社會之喪禮傳統，原告當日所著之喪服乃適用於逝世者之孫、甥、姪輩之標準喪服，原告配偶所著者則為適用於逝世者之外戚姪女婿輩之標準喪服，倘果如被告所辯稱兩造間並無任何親屬關係者，則原告與其配偶豈有可能於上開訴外人楊鍵鎰之喪禮上僭越穿著死者姪輩與姪女婿輩之喪服乎？此豈非對於往生者大為不敬乎？⒊復查，依民間習俗及正規喪禮傳統之訃文用語，倘亡者與
後人之關係乃所謂「乾父母」、「乾子女」而非直系血親卑親屬者，則訃文上之用語，通常標明「義子」或「義女」等稱謂，此乃正統民間習俗及喪禮傳統。另查，義子女之喪服形式，僅著半件之喪服（左半件或右半件），而非著整件之喪服（蓋義子女並不繼承義父母宗祀之故）。則本件無論從系爭訃文用語，抑或喪禮當日之喪服形式觀之，原告顯然確係訴外人楊八玉之養女而非義女，應堪認定！詎被告竟猶否認上開訃文之真正，並認縱上開訃文為真，惟乾兒子及乾女兒與乾侄女亦有為其往生之乾爹等親人披麻帶孝者，是要不得僅憑該訃文之記載及照片2 紙而遽認訴外人楊八玉為原告之養父云云，皆顯與事實不符，不足採信！㈧對被告答辯之陳述：
⒈民法第1079條之1 係74年增訂之條文，本件訴外人楊八玉
收養原告則係29年間之事實，依民法親屬編施行法第1 條及廢止前最高法院32年上字第886 號判例意旨可知，本件並無民法第1079條之1 之適用：
⑴按「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除
本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」、「收養子女違反民法第1073條之規定，僅得由有撤銷權人向法院請求撤銷之，並非當然無效。」民法親屬編施行法第1 條暨最高法院32年上字第
886 號判例（註：此判例經95年11月14日最高法院95年度第16次民事庭會議，以法律已修正為由，決議不再援用）可資參照。
⑵經查，民法第1073條固規定「收養者之年齡，應長於收
養者20歲以上。」，而違反該條文之法律效果，依民法第1079條之1 規定雖係無效，惟查前揭民法第1079條之
1 係於74年間所增訂。換言之，於74年前所為之收養，依首揭民法親屬編施行法第1 條規定，應認無民法第1079條之1 規定之適用。
⑶且查，縱使本件訴外人楊八玉之配偶之年齡並未長於原
告20歲以上，惟依據前揭最高法院判例意旨，應認此時收養之效力乃得撤銷，而非當然無效，蓋斯時乃29年當時並無嗣後74年增訂之民法第1079條之1 規定存在，自無適用民法第1079條之1 規定適用之餘地，此乃至明之理。
⑷末查「收養者與被收養者之年齡合理差距，固屬立法裁
量事項，惟現行收養制度以保護養子女之利益為宗旨，而現實多元化社會親子關係漸趨複雜，就有配偶者共同收養或收養他方配偶之子女情形，如不符民法第1073條規定致收養無效時，反有損被收養人之利益，影響家庭幸福。基於家庭和諧並兼顧養子女權利之考量，上開關於收養者之年齡應長於被收養者20歲以上之規定，於夫妻共同收養或夫妻之一方收養他方子女時，宜有彈性之設，以符合社會生活之實際需要，有關機關應予檢討修正。」此有司法院大法官釋字第502 號解釋文及理由書可資參照。而立法者亦遵循上揭大法官解釋意旨，於96年5 月23日修訂民法1073條時增設「但夫妻共同收養時，夫妻之一方長於被收養者20歲以上，而他方僅長於被收養者16歲以上，亦得收養。」之規定，顯然立法者亦肯認夫妻共同收養時，僅須夫妻之一方長於被收養者20歲以上，而他方長於被收養者16歲以上即可有效成立收養，如此方能兼顧家庭和諧及養子女權利之保障，並符合社會生活實際需要。茲舉本件情形為例，訴外人楊八玉及其配偶庚○○○共同收養原告時，其年齡至少分別為23歲及19歲，此亦符合前揭司法院大法官釋字第502號解釋意旨及新修正民法第1073條規定意旨，為有效成立之收養行為。倘司法院大法官及立法者均能洞悉立法缺漏而加以修訂，以保障被收養者權益者，則本件職司法律審判之鈞院，豈有背道而馳，異其適用之理？⒉違反民法第1074條之法律效果僅係得撤銷，並非無效。且
未為同意之一方配偶更不容於經過相當期間以後，猶以此為藉口主張收養無效，此有司法院解釋及最高法院判例可稽，被告據民法第1074條規定主張收養關係不能成立云云，顯屬無據：
⑴按「有配偶者，收養子女時，應與其配偶共同為之。」
74年修正前民法第1074條定有明文。次按「收養子女未與配偶共同為之者，其配偶僅得依司法院院字第2271號解釋，向法院請求撤銷，不容於經過相當期間以後，猶以此為藉口主張收養無效。」亦有最高法院42年台上字第357 號判例明文可稽，合先敘明。
⑵經查，本件被告復辯稱訴外人楊八玉之配偶庚○○○並
無收養原告為養女之意思，並辯稱楊八玉未與其配偶庚○○○共同收養原告云云。姑且不論被告上開所辯憑據為何，以及本件收養成立當時（即民國29年間）民法第1079條之2 尚未增訂（民法第1079條之2 係於民國74年間方始增訂）。惟查，違反民法第1074條規定之法律效果並非當然無效，而僅係得撤銷而已，此有前揭司法院院字第2271號解釋及最高法院42年台上字第357 號判例意旨可參。從而，被告主張楊八玉未與其配偶庚○○○共同收養原告云云，均無足動搖本件原告確係訴外人楊八玉收養為子女之既成事實及合法性。
⒊被告另主張原告曾繼承其生父簡金連之遺產云云。惟縱使
鈞院判決本件確認原告係訴外人楊八玉之養女，而原告事實上亦已繼承其生父簡金連之遺產者，惟此乃另案原告有無侵害其本生兄弟姐妹之繼承權問題，要與本件原告是否為訴外人楊八玉之養女以及被告有無侵害原告之繼承權等問題無涉！換言之，此係另案問題，與本件無關。原告固曾於其本生父簡金連遺產稅申報書上具名，惟此僅為方便簡金連之繼承人辦理手續而已（蓋戶籍資料上仍記載原告為簡金連之女），原告並未取得簡金連任何遺產，且原告並非卑劣之人，不至取得簡金連遺產後，復提起本件訴訟。
㈨綜上，原告爰依民法第199 條第1 項、第406 條、第1146條
第1 項、第736 條、第737 條之規定，請求擇一判決被告將系爭土地所有權應有部分1/2 移轉登記予原告，並聲明：⑴被告應將坐落臺北市○○區○○段三小段0000-0000 地號土地，面積2037.72 平方公尺，所有權應有部分1/2 ，移轉登記予原告；⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告則辯稱：㈠原告並非訴外人楊八玉之養女，被告亦無侵害原告繼承權之情：
⒈查被告向戶政機關申請相關戶籍謄本得悉原告於日據時代
原名簡月子，與當時擔任戶長之訴外人楊八玉（即被告之父）之關係為「同居寄留人」，嗣於民國35年改用新名為丙○○。又依臺灣光復後之戶籍謄本記載原告與當時擔任戶長之訴外人楊八玉（即被告之父）之關係為「家屬」而非養女。另原告與目前擔任戶長之被告則單純為寄居關係兩造間並無任何親屬關係。準此，原告於訴外人楊八玉（即被告之父）88年8 月1 日死亡時並非其之繼承人，是本件並無民法第1146條繼承回復請求權之問題，亦無適用民法第199 條債之關係及民法第736 條與第737 條和解之相關規定之疑慮，合先敘明。
⒉否認原證1戶籍登記申請書之形式及實質之真正：
查原證1 之戶籍登記申請書僅係一登記申請之文件，並非戶政機關業已審核並完成登記之文件，且該民國30年之戶籍登記申請書亦無任何申請義務人之簽名或蓋章，故被告否認原證1 之戶籍登記申請書之形式及實質之真正。
⒊訴外人庚○○○（即被告之母）並未長於原告丙○○20歲
以上且原告丙○○並未從訴外人楊八玉姓楊，故訴外人楊八玉（即被告之父）及庚○○○（即被告之母）顯無收養原告丙○○為養女之意思。蓋按「收養者之年齡，應長於被收養者二十歲以上。」、「有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之。」、「養子女從收養者之姓。」民國20年5 月5 日施行而於民國74年6 月3 日修正公布前之民法第1073條、第1074條、第1078條分別定有明文。又「日據時期臺灣之習慣，養子不問其為男與女，不論其為過房子、螟蛉子，均取得與親生子女相同之身份，以養親之姓為其姓，入養與養家，與養親及其血親間，發生親屬關係。」（詳法務部80年3 月13日法律字第4277號函）。經查，民國00年0 月00日出生之訴外人庚○○○（即被告之母）並未長於民國29（即昭和15年）年0 月00日出生之原告丙○○20歲以上（且原告丙○○並未從訴外人楊八玉姓楊，故訴外人楊八玉（即被告之父）及庚○○○（即被告之母）顯無收養原告丙○○為養女之意思。蓋日據時期臺灣之習慣，養子不問其為男與女，必須以養親之姓為其姓，且收養須有以他人之子女為自己子女之意思，故所謂乾父母子女或僅有養育之意思者，仍不能成立收養關係。準此，尚不得僅憑戊○○等3 人於鈞院96年10月22日之證詞而遽認訴外人楊八玉及庚○○○為原告之養父及養母。蓋依臺灣民間習俗，乾兒子及乾女兒亦有逕稱呼其乾爹、乾媽為「爸爸」、「媽媽」者。另被告亦否認戊○○等3 人於鈞院96年10月22日之證言之真正。
⒋退步言之，縱認原告為訴外人楊八玉之養女且被告亦有侵
害原告之繼承權之情，惟原告至遲於被告90年5 月1 日書立系爭同意書時即已知悉其繼承權被侵害，惟其遲至96年
1 月12日始提起本件訴訟，顯已逾民法第1146條所定2 年之除斥期間。按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同。
」民法第1146條定有明文。是以退步言之，縱鈞院仍認原告為訴外人楊八玉之養女，惟查原告至遲於被告90年5 月
1 日書立系爭同意書時即已知悉其繼承權被侵害，惟其遲至96年1 月12始提起本件訴訟，顯已逾前揭民法第1146條所定2 年之除斥期間。
⒌又退萬步言之，縱鈞院仍認原告為訴外人楊八玉（即被告
之父）之養女且其提起本件訴訟，未逾前揭民法第1146條所定2 年之除斥期間，惟查依鈞院日前向財政部臺北市國稅局函查所得之繼承系統表等資料得悉訴外人楊八玉係於88年8 月1 日死亡，而其繼承人有訴外人庚○○○及被告乙○○2 人，是原告主張其繼承權被侵害者，依法似應以訴外人庚○○○及被告乙○○2 人為必要共同被告，且縱認原告有繼承權被侵害之情形，依法亦無法導出「被告應將坐落臺北市○○區○○段三小段0000-0000 地號土地，面積2037.72 平方公尺，所有權應有部分1/2 ，移轉登記予原告。」之訴之聲明之結論，尚祈鈞院明鑑為禱！㈡被告於90年5 月1 日書立同意書將系爭土地贈與原告並非為
履行道德上義務，被告於贈與物即系爭土地為移轉前，自得撤銷贈與。系爭同意書，係一單純之贈與意思表示，而非被告為履行道德上義務而為之贈與，故被告於贈與物（前揭系爭土地）之權利未移轉前，自得依民法第408 條第1 項前段之規定撤銷其贈與。蓋：
⒈按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一
部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」民法第408條第1 項定有明文。經查被告乙○○前業已於95年12月12日以陽明山郵局第00047 號存證信函撤銷其於90年5 月1日所為將所有坐落於臺北市○○區○○段三小段128 之2地號之土地贈與予原告丙○○之意思表示，嗣並於95年12月28日於臺北市士林區調解委員會就兩造紛爭所召開之調解會中為前揭撤銷之意思表示，並將該存證信函當場提示並附卷，被告為求慎重，曾於96年4 月12日向鈞院所提出之答辯狀再度撤銷被告於90年5 月1 日所為將所有坐落於臺北市○○區○○段三小段128 之2 地號之土地贈與予原告丙○○之意思表示，而前揭答辯狀繕本並已於96年4 月間送達於原告之訴訟代理人無訛，是以原告遽爾提起本件訴訟，顯無理由。
⒉又查原告再三主張其為訴外人楊八玉之養女而於訴外人楊
八玉死亡時之繼承人，故其就前揭系爭土地依法有繼承權，亦即被告係因法律上之義務而將前揭系爭土地贈與予原告，是以被告乙○○於90年5 月1 日所立之同意書，係一單純之贈與意思表示，而非被告為履行道德上義務而為之贈與，故被告於贈與物（前揭系爭土地）之權利未移轉前，自得依前揭民法第408 條第1 項前段之規定撤銷其贈與，至為灼然。
㈢系爭同意書並不兼具和解契約之性質：
被告乙○○於90年5 月1 日所立之同意書並無當事人互相讓步之特性，且無最高法院19年上字第1964號判例之意旨所稱之「和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件」之特質，故系爭同意書顯非和解契約，亦未兼具和解契約之性質。蓋「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」民法第736 條定有明文。又「和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解契約之成立及效力，不生影響。」最高法院19年上字第1964號判例亦著有要旨。準此，原證2 之被告乙○○於90年5 月1 日所立之同意書並無當事人互相讓步之特性，且無最高法院19年上字第1964號判例之意旨所稱之「和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件」之特質，故系爭同意書顯非和解契約，亦未兼具和解契約之性質，至為灼然。
㈣訴外人楊鍵鎰為楊八玉之弟，於96年1 月26日死亡，依家屬
製作之訃文記載原告稱謂為孝侄女、被告為孝侄？被告否認原告所提訃文之形式及實質之真正。退步言之，縱認該訃文為真，惟依臺灣民間習俗，乾兒子及乾女兒與乾姪女亦有為其往生之乾爹等親人披麻帶孝者，是要不得僅憑該訃文之記載及照片2 紙而遽認訴外人楊八玉為原告之養父，至為灼然。
㈤依財政部臺北市國稅局於96年11月30日以財北國稅資字第09
60264479號函回覆鈞院之公文內容得悉原告確已於90年12月間依法繼承其父親簡金連名下之財產，俱見原告並無被收養之情。準此，原告與其父親簡金連既尚有親子關係，依法自無從與訴外人楊八玉及庚○○○另行成立收養關係，原告仍執前詞稱其為訴外人楊八玉之養女乙節，要不足採。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利益之判決，被告願供擔保，請准免為宣告假執行。
三、本件不爭執事項：㈠原告原名簡月子，於民國29年（即昭和15年）0 月00日出生
，未滿一歲（即昭和16年3 月2 日）即「同居寄留」於訴外人楊八玉之戶籍，嗣於35年改名為「丙○○」。
㈡訴外人楊八玉於88年8 月1 日死亡，被告為楊八玉之子。㈢被告曾於90年5 月1 日書立同意書將其繼承自訴外人楊八玉
坐落於臺北市○○區○○段三小段128 之2 地號土地（應有部分1/2） 贈與原告，並約定自是日起系爭土地歸原告所有並同意至分割繼承期滿5 年後即辦理移轉登記於原告名下。㈣被告書立同意書、存證信函、戶籍登記申請書、日治時期、光復後之最新戶籍謄本形式之真正性。
四、得心證之理由：原告主張兩造乃訴外人楊八玉與庚○○○之養女及養子，訴外人楊八玉亡故後，被告竟未將原告列為楊八玉之繼承人逕為繼承登記，兩造因而發生爭執，遂於90年5 月1 日簽訂同意書（和解契約），被告同意將其與訴外人楊鍵鎰所共有系爭土地所有權應有部分1/2 ，於94年3 月30日後即移轉登記予原告，並協同辦理登記，詎經原告請求被告依約移轉系爭土地所有權，被告竟仍拒不履行等情。被告雖不否認兩造於90年5 月1 日書立系爭同意書乙節，然否認原告為楊八玉之養女，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌之爭點乃在於：
⑴原告是否為訴外人楊八玉之養女？⑵系爭同意書所約定「
自90年5 月1 日起，系爭土地即歸原告所有，並於分割繼承期滿5 年後辦理移轉登記」等情，性質上為贈與？亦或是雙方互相讓步之和解契約？⑶原告請求被告移轉登記系爭土地應有部分1/2 ，有無理由？茲論述如下：
㈠原告是否為訴外人楊八玉之養女？
⒈按養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子
女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分（最高法院23年上字第4823號判例意旨參照）。次按日據時期之臺灣，有收養制度之存在，依戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響（參閱法務部93年5 月編臺灣民事習慣調查報告〈下簡稱臺灣民事習慣調查報告〉第171 頁）。準此，如戶籍資料查無收養關係之記載者，自應由主張有收養關係之當事人負舉證責任。
⒉再按74年6 月3 日民法親屬編修正公布前收養子女，應以
書面為之，但自幼撫養為子女者不在此限；又關於親屬之事件，其在修正前發生者除本施行法有特別規定者外，不適用修正後之規定，民法親屬編修正前民法第1079條及民法親屬編施行法第1 條後段分別定有明文。是在民法親屬編修正前收養子女者，祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立，不以訂立書面為必要。修正前即52年間有效之民法親屬編第1079條規定：『收養子女應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限』。依此規定，當時收養子女固毋庸得法院之許可，僅作成書面為已足，且如自幼撫養為子女者，更毋須作成書面，亦不以辦理戶籍登記為必要。惟該書面收養契約及戶籍收養登記，仍不失為收養關係是否成立之重要證明。而所謂撫養，係指以有收養他人之子女為自己子女之意思養育在家而言（最高法院93年台上字第1506號、89年度台上字第1024號判決意旨參照）。
⒊原告主張其出生後未滿周歲（民國29年即昭和15年），即
自幼住居於訴外人楊八玉宅中，並為楊八玉收養為子女而加以撫育，且於昭和16年3 月2 日入籍楊八玉同戶乙情，業據證人即楊八玉姪女戊○○到庭證述：「（問：原告與被繼承人楊八玉是何種關係？）養父女關係。（問：你何時知悉他們是養父女關係？）我從小與原告和被繼承人楊八玉同住一村庄，從小一起長大。（問：原告是否居住楊八玉家？）是。（問：原告從何時開始住楊八玉家？）從原告出生四個月就被楊八玉抱來家裡養。（問：你有無聽過原告稱呼楊八玉？）原告稱楊八玉為阿爸，楊八玉稱原告小名阿去（台語）。（問：兩造互相如何稱呼？）被告稱原告為姐姐，原告稱被告為乙○○。（問：楊八玉帶回原告是要做童養媳還是女兒？）我聽父母說是要作養女。（問：你如何確定是要作童養媳還是養女？）我確定是要作養女，不是童養媳，而且楊八玉沒有兒子，所以不是要做童養媳。」（見本院96年10月22日言詞辯論筆錄）等語、證人即楊八玉姪女丁○○亦到庭證述：「（問：原告與楊八玉是何關係？）養父女。（問：你如何得知？）因為我們從小一起長大，我們兩家距離5 分鐘左右。（問：原告何時被楊八玉收養？）聽說幾個月就被楊八玉抱回來養，我父母親說，我舅媽曾經生過壹個小孩但夭折，所以就抱養來當養女。（問：你有無聽過原告如何稱呼楊八玉？）阿爸。（問：楊八玉如何稱呼原告？）阿去（台語）。（問：兩造互相如何稱呼？）被告稱原告阿姊，原告稱被告為金來。（問：原告是否一直住在楊八玉家？）是。（問：楊八玉將原告帶回來是要做童養媳還是養女？）養女，因為楊八玉沒有生育兒子。」（見同上言詞辯論筆錄）等語、證人即原告之姐己○○○亦到庭證稱：「（問：原告與楊八玉是何種關係？）養父女。（問：你何時知悉原告與楊八玉是養父女關係？）大約我4 、5 歲時才知道，是我父母、祖母告訴我的。（問：原告如何稱呼楊八玉？）阿爸，我帶原告回來時，原告都會稱楊八玉阿爸。（問：原告是否一直住在楊八玉家？）是。（問：你有無聽過原告如何稱呼被告？）原告稱被告阿來，被告稱原告為阿姊。（問：你說原告被楊八玉收養，為何原告姓簡不姓楊？）我不知道日本時代如何報戶口。（問：你父母、祖母有無向你提起，原告為何還是姓簡？）答：沒有，我不知道楊八玉為何未更改原告的姓氏，但楊八玉確實有收養原告。」（見同上言詞辯論筆錄）等語屬實，並有戶籍謄本在卷可稽。查證人戊○○、丁○○為兩造之親屬，且自幼即比鄰楊八玉住宅而居，對於楊八玉與原告之關係，當知之甚詳，所為證言亦互核與己○○○證詞相符，堪可採信。況且兩造之叔父（即楊八玉弟）楊鍵鎰死亡後，依其家屬所製訃文亦載明原告稱謂為「孝侄女」；被告稱謂為「孝侄」，並有告別式祭拜照片2 幀可資佐證，且兩造互以姊弟相稱，此觀系爭同意書上被告稱呼原告為『大姊』甚明，益徵訴外人楊八玉與原告間確有養子女關係存在。
⒋又按養子從收養者之姓為收養關係成立後之效果，並非收
養關係成立之要件，收養關係存續中，養子在實際上冠以本姓，其收養關係在法律上亦非當然因而終止，最高法院33年上字第1180號判例意旨亦足參照。查原告自幼為訴外人楊八玉撫育並收養為子女之事實，業據證人戊○○、丁○○及己○○○分別到庭證述明確可參，已如前載。另臺灣光復後35年10月1 日初次設籍時，訴外人楊八玉亦於戶籍登記申請書上載明原告為『養女』，有臺北市士林區戶政事務所96年11月30日北市戶二字第09631442800 號函檢送之戶籍登記申請書影本1 份在卷可憑，益徵楊八玉確有以子女之意思而撫育原告。被告於本院96年10月22日言詞辯論期日協議簡化爭點時，對該戶籍登記申請書並不否認，迺事後提出書狀否認其真正，顯無理由。
⒌次按日治時期之戶口調查簿既為日本政府之公文書，其登
記內容自有相當之證據力，如無與戶口調查簿登載內容相反之事實存在，就其所登載之事項應有證據力（最高法院91年度台上字第276 號判決意旨參照）。易言之，如有與戶籍登載相反之事實存在時，自可推翻戶籍登記之內容。本件原告之日治時期戶籍謄本雖載明「同居寄留人」及目前戶籍登載「寄居」等語，惟該公文書之記載，僅有推定之效力，尚非不得舉反證推翻之，況其記載確與真實情形不符，業如前述，自不得據以推論原告非楊八玉之養女。⒍又日據時期臺灣之習慣，養子不問其為男與女，均取得與
親生子女相同身分，以養親之姓為其姓，入養於養家，與養親及其血親間，發生親屬關係（參見臺灣民事習慣調查報告第175 頁）。查原告雖未從養父之姓即「楊」氏，惟依日治時期之戶口規則，收養子女固須申報戶口，但已未申報戶口，於收養之成立並無影響（參見臺灣民事習慣調查報告第171 頁）。縱認原告並未從收養者即楊八玉之姓，而仍冠以本姓「簡」，亦不影響收養關係之有效成立，自不得因原告未從養父之姓，遽認原告非訴外人楊八玉之養女。
⒎至於日治時期臺灣民間習慣收養子女，於養親有配偶時，
究應單獨收養抑或應共同收養，應視其收養之時期而有不同，如於日本昭和年代（民國15年）以前，有配偶者收養子女固得不與其配偶共同為之，其收養之效力仍及於其配偶。惟如於日本昭和年代（民國15年）以後成立之收養關係，如養親有配偶者，均須共同為收養（法務部80年2 月12日法80律字第2385號函、80年3 月18日法80律04227 號函、臺灣民事習慣調查報告第170 頁參照）。又日治時期，自西元1922年（即大正11年）1 月1 日施行法律第3 號，臺灣進入以敕令立法（臺灣總督府發佈之命令）為原則，並強調所謂「內地」延長主義，長達23年，迄臺灣光復，初期2 、3 年間之民事法則，以「舊慣」為重要法源；至明治31年7 月16日，以敕令第161 號施行於臺灣之明治31年法律第10號法例第2 條規定，習慣以法令所承認者及法令所未規定者為限，始與法律有同一效力（參見臺灣士林地方法院93年度研究報告「特殊遺贈予類似制度之比較研究」第51頁）。而日治時期之日本民法並不以養子與養親年齡須有相當間隔為收養之要件，僅須養子之年齡小於養親者即為已足（參見臺灣民事習慣調查報告第168 頁）。楊八玉、庚○○○既於日治時期收養原告為養女，自無適用民法第1073條、第1079條之1 規定之餘地，被告以庚○○○未長於原告20歲，遽認收養關係無效云云，亦無足採。
⒏至原告生父簡金連於90年7 月28日死亡後，原告並列為其
繼承人而申報遺產稅乙節，固有財政部臺北市國稅局96年11月30日財北國稅資字第0960264479號函檢附之遺產稅申報書在卷可佐，然原告辯以僅係方便申報手續而已（蓋戶籍資料上仍記載原告為簡金連之女），其並未取得簡金連任何遺產等語。因簡金連仍屬原告戶籍登記上之父親，故其死亡後，家屬為申辦各種繼承手續，逕將原告列為繼承人之一，尚合常理。況即使原告確已繼承其生父簡金連之遺產，亦屬侵害其本生兄弟姐妹繼承權之問題，與原告是否為訴外人楊八玉之養女無涉。
⒐綜上所陳，堪認原告確為訴外人楊八玉自幼所撫育之養女
，只因戶籍登記與現實不符，遂於楊八玉亡故後，引發兩造就繼承權有無之爭執。
㈡系爭同意書之性質為何？
⒈稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 、
737 條定有明文。基於和解契約所生之請求權，係債權而非物權（最高法院18年上字第1524號判例意旨參照），是和解契約係債權契約，即得令當事人負一定之給付義務。⒉訴外人即兩造養父楊八玉於88年8 月1 日死亡後，被告逕
以其自己及楊八玉配偶庚○○○，並列為繼承人申報遺產稅及繼承登記乙情，為被告所不爭執，且有財政部臺北市國稅局96年8 月28日財北國稅資字第0960079112號函檢送之遺產稅申報書及核定通知書在卷可佐（參見本院卷Ⅰ第84至91頁）。原告主張其乃楊八玉自幼撫育之養女，被告竟否定原告為繼承人之一，兩造為此爭執不已，遂於兩造叔父楊鍵鎰見證下簽署系爭同意書，並約定被告將其繼承自訴外人楊八玉坐落於臺北市○○區○○段三小段128 之
2 地號土地（應有部分1/2） 贈與原告，並約定自是日起系爭土地歸原告所有並同意至分割繼承期滿5 年後即辦理移轉登記於原告名下，復為被告所不爭，並有系爭同意書在卷可證，此部分堪認為真實。
⒊姑且不論，原告是否確為楊八玉之養女，兩造主觀上既對
於繼承之法律關係有所爭執，而於90年5 月1 日互相讓步，被告同意將系爭土地應有部分1/2 ，自是日起即歸原告所有，並於分割繼承期滿5 年後辦理移轉登記，顯見兩造確已就訴外人楊八玉死亡後之遺產繼承爭議達成終止紛爭之共識，性質上為「和解契約」，當無疑義。被告主張兩造於90年5 月1 日簽訂系爭同意書時，並無合致之意思表示，亦無當事人互相讓步之特性，故非和解契約云云，顯不足採。又依系爭和解契約之約定，被告即負有移轉系爭土地所有權應有部分1/ 2之義務，被告主張系爭同意書係「贈與契約」，並依民法第408 條規定，在前揭系爭土地之權利未移轉前撤銷贈與云云，洵無足取。
㈢綜上，兩造既已就繼承法律關係簽下系爭同意書，自屬和解
契約無誤，而和解本質上係債權契約，和解契約並無法直接決定物權之歸屬，被告自負有將系爭土地所有權應有部分1/
2 移轉登記與原告之義務。又被告既為系爭土地之所有權人，有土地登記謄本附卷可按，則其履行上開義務，並無何不能之情事，竟以撤銷贈與為由，拒不履行，所辯並無理由。
五、從而，原告本於和解契約之法律關係，請求被告移轉登記系爭土地應有部分1/2 之所有權，為有理由，應予准許。又原告另依民法第199 條第1 項、第406 條、第1146條第1 項規定選擇訴之合併型態，請求判准如主文所示，因其同一聲明之請求，已經全部准許，此部分即無庸再予審酌之必要，併此敘明。
六、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。上開規定既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與上開規定不合。而本件係命被告辦理系爭土地移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，自不得宣告假執行，是被告陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行，揆諸前揭規定及說明，核無必要，附此敘明。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認對判決之結果不生影響，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
家事法庭法 官 李昆霖以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
書記官 李佳穎