臺灣士林地方法院民事判決 96年度重訴字第284號原 告即反訴被告 戊○○訴訟代理人 郭世昌律師被 告即反訴原告 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 耿淑穎律師
王彩又律師李林盛律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國97年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾肆萬伍仟伍佰玖拾元由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新臺幣壹拾萬元由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：原告為旅居美國之飯店經營業者，於民國95年2 月16日返台期間，經由報紙廣告得知訴外人當代國際資產管理有限公司（下稱當代公司）代理銷售被告2 人所有之北投荷豐館溫泉度假飯店（下稱荷豐館），遂與當代公司業務人員丁○○聯絡，取得丁○○所出示之「售屋個案調查表」，其內容載明該銷售個案年收入新台幣（下同）9,000 萬元，扣除支出3,600 萬元，淨收為5,400 萬元，原告乃於95年2 月19日與當代公司簽訂不動產買賣要約書，並於該要約書中特別載明需瞭解荷豐館之營業收入狀況，及是否符合旅館營業管理標準。嗣於95年2 月21日與被告等簽訂不動產買賣契約書當天，荷豐館財務經理張錫煌即出示94年度月營業額統計表1 紙予原告，該統計表明確記載94年度荷豐館之總收入約為9,776 萬元，與當代公司提供之資料相符，原告不疑有他，遂與被告等簽訂不動產買賣契約書，並給付第1期款1,500 萬元。詎原告因貸款所需，經向被告要求提供荷豐館之資產負債表、損益表等資料後，竟發現荷豐館94年度之收入僅4,938 萬餘元，獲利僅95萬餘元，與被告等於簽約時提供之統計表金額相差甚多，顯有不法詐欺之情事，原告已於95年5 月26日以存證信函向被告等主張撤銷該受詐欺而為之意思表示，則兩造間之不動產買賣契約既不存在，原告自得依不當得利之規定，請求被告等返還已受領之價金1,500萬元；另因被告等係以詐欺之方式不法侵害原告之權利，依民法第184 條、第198 條、第179 條、第213 條之規定，原告亦得請求被告等返還已收價金1,500 萬元；退萬步言，如認原告有違約情事，被告將1,500 萬元全部充抵違約金，亦顯屬過高，請求鈞院予以酌減，並依民法第179 條不當得利之規定，請求被告將過高之部分返還予原告等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供現金或等值之華南商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告等從未向當代公司人員提及荷豐館之淨收入為5,400 萬元，亦未曾見過售屋個案調查表，又兩造簽約當天，財務經理張錫煌於出示94年度月營業額統計表時，業已向原告表示該統計表係早先依之前營運情形以電腦計算之未來年度業績評估，並非實際收入情形，僅供參考，且該統計表並無荷豐館之名稱、店章，顯非正式之報表，原告一望即知，其對於該統計表僅為參考資料乙事，自甚清楚，是被告並無提供不實營業數據詐欺原告之情事。㈡原告於95年5月26日寄發之存證信函，並未合法送達於被告，且事後亦未再向被告表示撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，故原告主張其業已撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，應不足採。㈢原告一方面於95年5 月26日寄發存證信函表示撤銷買賣契約之意思表示，一方面卻於同年6 月間3 度簽下買賣意向書，不斷向被告表達仍有購買之意願，並於同年7 月20日與被告之代理人乙○簽訂買賣意向書，表示願以3 億8600萬元購買荷豐館及全部古董，顯見原告並未受到任何詐欺。又被告之代理人乙○將上述買賣意向書之要約內容轉告被告後，被告業已表示承諾之意，是兩造應已依該買賣意向書之內容成立新買賣契約，而依該意向書第5 條第8 項之約定，原告所交付之1,500 萬元應為新買賣契約價金之一部，而非違約金，原告自無由請求返還該筆已付之價金；又縱認兩造並未因前述買賣意向書而成立新買賣契約，惟依該意向書之約定，兩造仍應按95年2 月21日所簽訂之合約執行，是原告亦不能再以被告詐欺為由，請求返還該已付之價金1,500 萬元。㈣無論兩造間是否成立新買賣契約，或仍維持原買賣契約，原告均拒絕履約，經被告定期催告無結果，業於96年9 月25日解除95年2 月21日簽訂之買賣契約，及於96年12月25日、97年
1 月9 日解除95年7 月20日成立之新買賣契約，並依契約第
10 條 之約定沒收原告已繳之1,500 萬元價金，是原告請求返還1,500 萬元，自無理由。又自原告違約日起，算至其提起本件訴訟之日止，被告所受之利息損害即已達2,100 萬元，且受有必須另行借款周轉之損失，故上開違約金並無過高情事等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告甲○○、丙○○前於95年間委託訴外人當代公司代理銷
售其等所有之荷豐館，原告經與當代公司業務人員丁○○聯絡後，取得丁○○所出示之「售屋個案調查表」，遂於95年
2 月19日與當代公司簽訂原證4 之不動產買賣要約書，並於95年2 月21日與被告簽訂原證6 之不動產買賣契約書。又兩造簽約當日，荷豐館財務經理張錫煌曾出示原證5 之營業額統計表予原告，原告當場支付部分價款1,500 萬元。
㈡被告於95年3月底交付原告原證7之資產負債表、損益表。㈢原告於95年5月26日寄發被證1之存證信函予被告，表示撤銷
其於95年2月21日與被告簽訂不動產買賣契約之意思表示，被告並未收受該存證信函，而係事後由訴外人丁○○得知該存證信函，並取得該存證信函影本（時間為95年7月20日之前）。
㈣原告曾陸續於95年6 月13日、6 月17日、6 月23日於本院卷
第151-153 頁之建議書或買賣意向書上簽名，交由丁○○與被告洽談購買荷豐館事宜，嗣於95年7 月20日簽署被證2 之買賣意向書。
㈤原告迄今未給付95年2 月21日不動產買賣契約書所定第2 期以後之價款。
四、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院卷第211頁）：
㈠兩造於95年2 月21日簽訂之不動產買賣契約是否業因原告撤
銷意思表示而消滅？
1.原告是否因受被告詐欺，致陷於錯誤而簽訂系爭買賣契約？如是，原告是否已以95年5 月26日存證信函撤銷系爭不動產買賣契約之意思表示？
2.如原告於95年5 月26日以存證信函撤銷意思表示為合法，系爭契約是否因原告嗣後於95年7 月20日簽署被證2 之買賣意向書而恢復效力？㈡如被告有詐欺情事，但原告撤銷意思表示不合法，原告依民
法第184 條第1 項、第198 條、第179 條之規定請求被告給付新台幣1,500 萬元，有無理由？是否因原告嗣後於95年7月20日簽署被證2 號之買賣意向書而不得再依據侵權行為、不當得利等法律關係請求返還1,500 萬元價金？㈢被告將原告已繳之1,500 萬元價金沒收充作違約金，是否過
高而應予酌減？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠兩造於95年2 月21日簽訂之不動產買賣契約是否業因原告撤
銷意思表示而消滅？
1.原告雖主張兩造於95年2 月21日簽訂之不動產買賣契約，業因其依民法第92條第1 項之規定，於95年5 月26日以存證信函撤銷受詐欺之意思表示而不復存在云云，然查：原告於寄發前開存證信函後，復於95年7 月20日提出飯店營業資產買賣意向書（下稱買賣意向書），其內容為由原告提出以總價
3 億8600萬元之價格向被告購買荷豐館含古董之要約（另有其他附帶條件），且於第5 條第8 項中特別註明：「賣方發存證信函第165 條之內容，沒收違約金，因雙方在議價當中，不得採取法律行動，於95年7 月25日前議價完成，已付前金1500萬元可視為本次簽約金一部分。否則按2 月21日所簽訂之合約執行。」，此有該買賣意向書影本1 件附卷足憑（本院卷第59頁），又原告提出上開買賣意向書後，業經被告之代理人乙○代為收受，且乙○於當天晚上或隔天晚上，即向原告及當代公司業務人員丁○○表示被告2 人同意上開買賣意向書之內容等情，亦據證人乙○到庭結證屬實（本院卷第106 頁），且另一證人丁○○亦證稱被告等確有回覆同意上開買賣意向書之內容，其並曾約雙方至公司簽訂新約等語（本院卷第139 頁），是兩造就前開買賣意向書之內容應已達成合致，洵堪認定。至原告雖以證人乙○與丁○○就賣方表示同意之時間所述不一，及當代公司事後所發之存證信函內容，質疑前開證人之證詞不實，並主張被告從未就前述買賣意向書表示同意之意云云，惟查，證人丁○○於本院作證時雖初稱：「……8 月4 日賣方說可以後，我有通知買方，買方也同意，我就約雙方下星期三來公司準備簽約……」等語（本院卷第139 頁），然經進一步詢問後，即補充稱：「我說8 月4 日是因為我有備註我是在8 月4 日通知兩造，實際上乙○通知我的時間，應該是像他說的，我不一定會在第一時間通知買方。」（本院卷第140 頁），核與其當庭提出之聲明書內容大致相符（本院卷第158 頁），是依其所述，被告同意之時間應係在8 月4 日之前，與證人乙○之證詞並無重大出入，原告執此指摘證人乙○及丁○○證詞不實，尚不足取；另當代公司於事後所寄發之存證信函中所稱「……台端等人分別以上述存證信函發出通知，旋又進行磋商，買方於95年7 月20日復又簽定『飯店營業資產買賣意向書』並經賣方之代理人乙○先生代賣方簽署其上，惟加註但書『先行代收並轉達賣方，同意與否兩日內答覆買方與仲介見證人』。然，時隔多日，台端亦未就後續事宜達成共識。……」等語（本院卷第172 頁），乃指原告於簽訂買賣意向書後又反悔不願簽約，故兩造未能達成共識乙節，亦據證人丁○○證述明確（本院卷第141 頁），是原告以前開存證信函內容主張被告並未同意買賣意向書之內容云云，即有誤解，不足憑採。此外，被告已自承有授權乙○代理權之情事，則原告仍以乙○未經授權而否認其代理被告表示同意之效力，自不足採，併予敘明。
2.次按，契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判決意旨參照）。經查，觀諸系爭95年7 月20日買賣意向書之內容，雖已約明購買之標的範圍及價金，惟有關價金之給付期限、方式，及附帶條件中各事項之履行時間、具體方式等，則僅有概略之架構，而無明確之約定，又此部分事項既經特別列入「附帶條件」，自屬兩造所欲成立之買賣契約之「必要之點」，故系爭買賣意向書既未就此部分加以約明，即難謂兩造就買賣契約之各項必要之點，均已達成合致；況觀諸該買賣意向書第5 條第6 項之內容，及證人乙○之證詞（本院卷第106 頁），亦均認兩造尚有另行簽訂買賣契約之必要，更足見系爭買賣意向書縱經兩造同意，就有關另行成立買賣契約之部分，亦僅具有「預約」之性質，而非業已成立買賣之本約甚明，是被告據此買賣意向書，辯稱兩造業已成立總價為3 億8600萬元、範圍包含荷豐館及所有古董之新買賣契約，尚難置採。
3.復查，前述買賣意向書之內容固業經兩造同意，然因原告不願簽訂買賣之本約，致兩造最終未能完成議價，此業據證人乙○、丁○○證述在卷（本院卷第107 頁、139 頁），又依系爭買賣意向書第5 條第8 項之約定：「賣方發存證信函第
165 條之內容，沒收違約金，因雙方在議價當中，不得採取法律行動，於95年7 月25日前議價完成，已付前金1,500 萬元可視為本次簽約金一部分。否則按2 月21日所簽訂之合約執行。」，是本件兩造既未能簽立新買賣契約完成議價，自應依上開約定，「按2 月21日所簽訂之合約執行」。惟所謂「按2 月21日所簽訂之合約執行」究為何意？原告主張係指兩造依2 月21日之契約各自主張法律效果之意，被告則稱應係原告同意被告按2 月21日之契約沒收1500萬元作為違約金之意，或兩造仍依2 月21日之契約繼續履行之意。經查，證人丁○○雖於本院證稱：「（買賣意向書第5 條第8 項，雙方當事人的真意為何？）原告當時確定他還有購買的意願，但是希望賣方降價，原來是不含古董3 億6 千萬元，如果含古董為4 億2 千萬元，原告希望可以降為含古董3 億8 千6百萬元，所以提出該買賣意向書，第8 項的意思，本來是被告要將原告的1,500 萬元訂金沒收，如果雙方可以同意成立新的契約，該1,500 萬元就挪作新契約的價金一部分。如果談不成新的契約，就按2 月21日原來的契約執行，被告可以沒收原告的簽約金。」、「（否則就按2 月21日原來契約執行的意思，是指原告願意按原來的契約履行，還是兩造可以各自就原契約主張撤銷或解除，或是由被告直接依原契約沒收簽約金？）我在做這一份買賣意向書之前有跟乙○討論，乙○表示如果要談新約的話要加整個第8 項的內容，我才又加上第8 項內容給原告看，原告也同意，乙○的意思是說如果新約談不成，就依照舊的合約沒收原告的1,500 萬元，我有解釋這一項的意思給原告聽，他也同意。」等語（本院卷第252 頁），然如該段文句真意確為原告同意被告沒收1,500 萬元，以其重要性及明確性而言，應會直接載明否則原告即同意被告沒收1,500 萬元之意旨，而非僅載「按2 月21日所簽訂之合約執行」，是證人此部分之證詞尚不足採信。再查，原告於95年7 月20日簽訂系爭買賣意向書之前，已寄發存證信函表示撤銷訂立買賣契約之意思表示，而被告亦早於95 年6月19日即以存證信函解除系爭買賣契約，此有兩造各自寄發之存證信函影本附卷可稽（本院卷第53、266 頁），故依當時簽立買賣意向書之狀況而言，兩造應均認原買賣契約業已不存在，在此情況下，如雙方之真意僅在於無法成立新買賣契約時，即就原契約各自主張法律效果，衡情應不會使用「否則按2 月21日所簽訂之合約『執行』」之語句，蓋原契約既已不存在，如何「執行」？既謂「執行」，自寓有「繼續履行」之意，而非仍使原契約處於各自主張撤銷或解除之狀態。況查，「否則按2 月21日所簽訂之合約執行」乙句，係用特別加粗之字體標明，此觀卷附系爭買賣意向書影本甚明（本院卷第29頁），顯示該項約定在兩造間應具有相當之重要性及一定之法律效力，惟如依原告所主張該約定僅為兩造得就原契約各自主張法律效果之意，即本屬事理之當然，縱未明定，對兩造而言亦無任何影響，又何需多此一舉載明於系爭買賣意向書上，並特別以租體字標明？是原告之前述主張，尚非可採，所謂「否則按2 月21日所簽訂之合約執行」，應係指兩造應按2 月21日簽訂之原買賣契約繼續履行之意，始符合當事人之真意。從而，無論原告在簽立前述買賣意向書前，是否已合法撤銷其簽訂原買賣契約之意思表示，或被告是否已合法解除原買賣契約，因依該買賣意向書第5 條第8 項之約定，兩造均已同意在無法簽訂新買賣契約之情況下，即按原買賣契約繼續履行，則原買賣契約自因兩造當事人之合意而繼續維持其效力，故原告以其業於95年5 月26日以存證信函撤銷其受詐欺之意思表示，而主張系爭買賣契約已不存在，並依不當得利之法律關係，請求被告返還已收受之1,500 萬元價金，自無理由，無可准許。
4.因本院業已認定依95年7 月20日買賣意向書之約定，兩造間之原買賣契約仍繼續存在，故有關原告是否已於95年5 月26日合法撤銷其簽訂原契約之意思表示，即無再予論究之必要，併此說明。
㈡原告依民法第184 條第1 項、第198 條、第179 條之規定請
求被告給付1,500 萬元，有無理由？
1.原告主張被告有不法侵害原告權利之情事，並依民法第184條第1 項、第198 條、第179 條之規定請求被告給付1,500萬元，無非以被告曾於兩造簽訂系爭買賣契約時提出不實之營業額數據，使原告陷於錯誤而簽訂系爭買賣契約，並交付1,500 萬元價款等，為其論據。然查，縱認原告前述主張屬實，惟其在得知受詐欺之情事後，既業以前揭買賣意向書同意按原買賣契約履行，自難認仍受有1,500 萬元損害，申言之，原告前所交付之1,500 萬元價金縱原係受被告詐欺所交付，然其事後既已同意繼續履行原契約，則該筆價金，自已非出於受詐欺而交付之財物，而係本於自由意志作為繼續履行契約之價款之一部，是原告應不得再依侵權行為之規定，請求被告返還該筆價金。又被告取得該1,500 萬元價款，乃基於兩造仍按原契約繼續履行之合意，尚非不法取得或無法律上原因而受益，是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還1,500 萬元價金，亦無理由，不能准許。
㈢被告將原告已繳之1,500 萬元價金沒收充作違約金，是否過
高而應予酌減？
1.經查，系爭不動產買賣契約第10條約定：「本約簽訂後，倘買方不買或不按約定日期付款，經賣方定期催告仍不給付時，願將即付價款全部由賣方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。」，此有該契約影本1 件在卷可憑（本院卷第18頁），又依系爭不動產買賣契約第2 條之約定，原告本應於95年5 月31日前給付第二期款9,300 萬元，然並未如期付款，此為原告所自承，而被告業於96年9 月13日以存證信函催告原告於5 日內付款，並表示逾期即逕行解除買賣契約，且沒收已繳價金1,500 萬元充作違約金，該存證信函經原告於同年9 月19日收受，惟仍未付款等情，亦有新竹英明街郵局第1202號存證信函及收件回執影本各1 件附卷足佐（本卷第111-114 頁），揆諸上述契約第10條之約定，被告以前揭存證信函解除系爭買賣契約，並沒收原告已繳價金1,500 萬元充作違約金，自屬有據。
2.原告雖主張1,500 萬元之違約金金額過高，應予酌減云云，惟按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。經查：本件不動產買賣契約之總價額高達3 億6,000 萬元，僅以被告因原告未履行契約而無法如期取得價金所受之法定利息損害計算，其損失金額即約有2,195 萬元（其中9,300 萬元價款本應於95年5 月31日支付，迄至被告於96年9 月25日解除契約而不再主張原告應依約付款時止，共約1 年又4 個月，以法定利率計算，被告就此部分受有利息損失620 萬元〈9300×5%×1 又4/12＝620 〉；其餘價款2 億5,200 萬元，依系爭契約第14條第2 項之約定，本應於95年6 月30日前付清，迄至被告於96年9 月25日解除契約而不再主張原告應依約付款時止，共約1 年又3 個月，以法定利率計算，被告就此部分受有利息損失1,575 萬元〈25200 ×5%×1 又3/12＝1575〉，合計約2195萬元），顯已超出1,500 萬元之違約金數額，自難認該違約金有過高之情事。至被告於解除契約前，雖尚未將荷豐館之產權移轉予原告，然在系爭契約尚未解除之前，被告對原告仍負有履約之義務，故就系爭不動產之處分或使用，仍受有相當限制，原告僅以被告尚未移轉系爭不動產之所有權，即謂其未受任何損害，顯不足採。此外，原告復未能提出其他證據證明1,500 萬元違約金有過高之情事，而本院經斟酌系爭買賣契約之內容及性質、現今社會經濟狀況，及被告因原告違約所受之損害、沒收之違約金佔總價款之比例尚不及5%等情，亦未見該違約金數額有過高之情事，是原告主張應酌減本件違約金，並依不當得利之法律關係請求將過高部分退還予原告云云，即無理由，不能准許。
六、綜上所述，原告請求被告給付1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：反訴被告於95年7 月20日簽立買賣意向書後，反訴原告已透過代理人乙○表示同意之意，是兩造自已因該買賣意向書而成立總價3 億8,600 萬元、標的為荷豐館包含全部古董之新買賣契約，又依買賣意向書第5 條第5項之約定，兩造新買賣契約除買賣意向書有特別約定外，應依95年2 月21日簽訂之原買賣契約履行，而依原買賣契約第
11 條 之約定，如反訴被告遲延交付各期價款，應自遲延日起，以每日按買賣總價千分之一計付賠償金。是反訴被告就其應於95年5 月31日前給付之第2 期價款9,300 萬元，既迄未支付，而遭反訴原告於催告後解除契約，前後遲延期間長達1 年6 個多月，反訴原告自得依前開約定，請求原告給付賠償金5,328 萬元（計算式：9300萬×1/1000×573 ＝5328萬）。此外，依原契約第14條第2 項之約定，反訴被告應於
95 年6月30日前付清全部價款，距原契約簽訂時間約4 個月，以此推論，反訴被告就新契約之剩餘價款2 億7,800 萬元，亦應於95年11月31日前付清，然其至新契約解除前均未給付，前後遲延超過1 年1 個月，依前開約定，反訴被告亦應賠償反訴原告1 億842 萬元（27800 萬×1/1000×390 ＝1億842 萬）。又如認兩造間並未因前述買賣意向書成立新買賣契約，因該買賣意向書第5 條第8 項約定雙方仍應「按2月21日所簽訂之合約執行」，則依原契約第11條之約定，反訴被告亦應就其遲延付款部分，按每日以總價千分之一計付原告賠償金，又反訴被告本應於95年5 月31日前給付之第2期價款9,300 萬元，惟其迄至反訴原告解除原契約前，均未給付，前後遲延期間長達1 年3 個多月，反訴原告自得依前開約定，請求原告給付賠償金4,185 萬元（計算式：9300萬×1/1000×450 ＝4185萬），另依原契約第14條第2 項之約定，反訴被告應於95年6 月30日前付清剩餘2 億5,200 萬元，然其至原契約解除前均未給付，前後遲延超過1 年2 個月，依前開約定，亦應賠償反訴原告1 億584 萬元（25200 萬×1/1000×420 ＝1 億584 萬）。為此，爰依系爭買賣契約第11條之約定，請求反訴被告給付1,000 萬元及遲延利息等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,000 萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之違約金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴被告於95年7 月20日簽立買賣意向書後，反訴原告並未向反訴被告表示承諾之意，是該買賣意向書自未成立生效，且縱該買賣意向書業經兩造同意，惟其性質亦僅為新買賣契約之「預約」，尚不能認兩造業已成立新買賣契約之本約，故反訴原告主張兩造業已成立新買賣契約，顯不足採。㈡系爭買賣意向書第5 條第8 項所謂「否則按
2 月21日所簽訂之合約執行」，係指兩造依2 月21日之契約各自主張法律效果之意，而反訴被告業已於95年5 月26日以存證信函撤銷受詐欺之意思表示，故兩造於95年2 月21日簽訂之買賣契約已不存在，反訴原告依該契約第11條約定，主張反訴被告應賠償其1,000 萬元之違約金，自屬無據。㈢縱認反訴原告得依系爭契約第11條之約定，請求反訴被告給付違約金，惟以每日按總價款之千分之一計算，亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：同本訴部分。
四、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院卷第211 頁）：反訴原告依95年2 月21日不動產買賣契約第11條之約定，請求反訴被告給付1,000 萬元，有無理由？——㈠反訴被告於95年7 月20日簽署被證2買賣意向書後，該意向書內容是否經反訴原告承諾而成立生效？兩造是否依被證2 買賣意向書之內容而成立總價3 億8,600 萬元之新買賣契約？抑或仍依95年2 月21日簽訂之不動產買賣契約履行？㈡系爭不動產買賣契約第11條之約定性質為懲罰性違約金或為損害賠償總額預定性質之違約金？是否過高而應予酌減？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠查反訴被告於95年7 月20日簽署買賣意向書後，業經反訴原
告透過代理人乙○表示同意其內容，惟就有關成立新買賣契約部分，僅屬預約性質，故兩造並未因上開買賣意向書之意思合致而直接成立新買賣契約。又兩造間雖未成立新買賣契約，然依買賣意向書第5 條第8 項之約定，兩造均同意繼續按原契約履行，是反訴被告自有依原契約繼續履行支付價金之義務，然其並未如期付款等情，業經於本訴部分認定明確，於此不再贅述。
㈡反訴原告主張反訴被告未於約定期日付款，依系爭契約第11
條之約定，應自遲延日起，以每日按總價千分之一計付違約金等情，固有系爭買賣契約書影本1 件在卷足參（本院卷第16-18 頁），惟查：系爭賣契約第10條已有明定：「本契約簽訂後，倘買方不買或不按約定日期付款，經賣方定期催告仍不給付時，願將即付價款全部由賣方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。……」，細繹其規範內容，乃針對2種債務不履行態樣所為之違約金約定，其中「買方未依約定期日付款，經催告後仍未給付，而經賣方解除契約」之型態，應屬債務不履行中之「給付遲延」，又「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」民法第
250 條第2 項前段亦有明文，是上開違約金之約定，在買方給付遲延，經催告仍未履行，而遭解除契約之情形，即應為「給付遲延」及「因給付遲延解除契約」所生損害賠償總額之預定，此由反訴原告於本訴中，就其因系爭契約第10條所指債務不履行所受之損害，亦舉其未能如期取得買賣價金所受之利息損害，以說明該條約定之違約金並未過高乙節，亦可證明，是以，反訴原告既已依系爭契約第10條之約定，沒收反訴被告已繳之1500萬元，充作給付遲延及因給付遲延解除契約所生損害之違約金，自不能再就給付遲延所受之損害，另行要求反訴被告賠償。至系爭契約第11條雖約定：「……雙方應確實依約履行，不得藉故拖延或遲延交屋及遲延交付各期價款，如有遲延交屋賣方應賠償自應交屋日起以每一日按買賣總價千分之一計付賣方以為賠償金。倘買方遲延交付各期價款，亦同。」，然此應係指買方遲延付款，賣方不欲解除契約，而要求買方繼續履行契約之情形，始得適用該條請求給付遲延之違約金；倘賣方因買方給付遲延而解除契約時，則應適用契約第10條之約定，以沒收已繳價金作為給付遲延及解除契約之違約金，而不得再依契約第11條之約定，請求買方支付違約金。從而，本件反訴原告既係因反訴被告給付遲延而解除契約，揆之前揭說明，自僅能適用契約第
10 條 之約定沒收已繳價金充作為違約金，而無再適用第11條約定請求給付違約金之餘地。故其依該契約第11條之約定請求反訴被告給付1,000 萬元違約金，即無理由，不能准許。
六、綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付1000萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之違約金，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
叁、本件本訴訴訟費用額確定為145,590 元（裁判費144,000 元
、證人日旅費1,590 元），並應由原告負擔；反訴訴訟費用額確定為100,000 元，並應由反訴原告負擔，爰分別諭知如
主文第2 項、第4項所示。
肆、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本訴原告之訴及反訴原告之訴，均無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 5 日
民事第一庭法 官 馬傲霜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 9 月 9 日
書記官 許秋莉