臺灣士林地方法院民事判決 96年度重訴字第349號原 告 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 蕭嘉甫律師
周欣穎律師被 告 乙○○上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於97年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告甲○○、丙○○所有坐落台北市○○區○○段四小段如附表所示之土地，經台北市松山地政事務所以南港字第○五九八二○號收件，於民國七十二年八月二十三日登記之抵押權所擔保之新台幣貳仟萬元債權不存在。
被告應將上開抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。本件原告主張被告對其並無債權存在，但就原告所有如附表所示之土地卻設有後述之抵押權，被告對於原告就如後述之抵押權是否存在，勢將影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，得以確認判決將之除去，揆諸上述規定，上訴人提起本件訴訟，請求確認如後述之抵押債權不存在，應有確認利益，合先敘明。
三、原告主張：原告甲○○於民國72年間擁有如附表所示34筆土地（下稱系爭土地）之應有部分權利，欲在其上興建「桃花新城」公寓，惟因資金不足乃商請被告投資，雙方於72 年3月15日簽訂「契約書」，約定由被告投資新台幣（以下同）
2 千萬元，為保障被告投資債權，原告甲○○於契約簽訂後應交付被告其所有之印鑑證明書3 份、印鑑章1 顆、戶籍謄本3 份及系爭土地之所有權狀予被告，將附表所示之34筆土地先行設定抵押權2 千萬元被告，詎被告並未支付2 千萬元投資款予原告甲○○，即自行於72年8 月間以自己為權利人、原告甲○○為債務人及設定義務人，將系爭土地向台北市松山地政事務所設定登記債權額2 千萬元之抵押權，經該所以南港字第059820號收件，於民國72年8 月23日登記在案，惟被告既未出資，系爭抵押權即不存在，況系爭抵押權所擔保之2 千萬元債權縱屬存在，業已罹於15年之時效，而抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權，其抵押權亦歸於消滅，原告甲○○於95年8 月2 日將如附表所示編號25～34號之土地應有部分權利移轉登記予原告丙○○，原告
2 人即得確認系爭2 千萬元之抵押債權不存在，及依民法第
767 條中段之規定請求除去侵害等語；並聲明如主文第1、2項所示。
四、被經合法通知未到庭，亦未提出任何聲明或陳述。
五、原告主張系爭土地設定2 千萬元之抵押權予被告，及原告甲○○嗣將附表所示編號25～34號之土地應有部分權利移轉登記予原告丙○○之事實，業據提出土地登記簿謄本及契約書（本院卷12至82頁）為證，自堪認此部分事實為真正。
六、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。本件原告甲○○主張系爭抵押債權不存在，被告即應就抵押債權存在一事負舉證之責，被告既未能舉證以明之，自應認原告主張系爭抵押債權不存在為真實。再按抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，抵押債權既無法證明存在，抵押權為從物權亦難認為存在。又請求權因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第125 條前段、第880 條分定有明文。是縱系爭抵押債權及抵押權均屬存在，惟依系爭土地登記謄本所示，系爭抵押權擔保之2 千萬元債權，其清償日期為72年9 月18日，該債權之請求權時效自72年9 月18日起算，至87年9月17日止，已屆滿15年，已因被告不行使而消滅，且於時效消滅後之5 年內，即至92年9 月17止，被告未能實行抵押權，依民法第880 條之規定，系爭抵押權亦已消滅。是被告對原告甲○○縱有系爭抵押債權存在，其抵押權亦因債權時效消滅後逾5 年而消滅。
七、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權不存在，及本於民法第
767 條中段所有權妨害除去請求權之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，均屬有據，應予准許。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 6 日
民事第一庭 法 官 黃小瑩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 3 月 10 日
書記官 陳鳳嬌