臺灣士林地方法院民事判決 96年度重訴字第70號原 告 乙○○○訴訟代理人 陳世源律師被 告 丙○○訴訟代理人 陳振東律師
陳淑茹律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國96年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：伊為擔保訴外人牧佳工程企業股份有限公司（下稱牧佳公司）向華南商業銀行（下稱華南銀行）借款，提供附表所示不動產（下稱系爭不動產）為華南銀行設定新臺幣（下同）1,500 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自民國78年11月2 日起至108 年11月1 日止。被告前向牧佳公司董事長徐慶德購買牧佳公司200 張股票，價金為645 萬元，經徐慶德指示被告以買賣價金代償牧佳公司對華南銀行所負之645 萬元借款債務，被告自未對牧佳公司有何債權。又被告雖係系爭不動產之第二順位最高限額抵押權人，然該抵押權所擔保之債權並未發生，被告顯非就債之履行有利害關係之第三人，縱令其確代償第一順位最高限額抵押權所擔保之債權，亦不因此承受華南銀行之債權。
又縱被告得主張其因代償而受讓上開645 萬元之借款債權，惟系爭抵押權係擔保基礎法律關係所生之不特定債權，於原債權確定前，抵押權人將個別債權讓與他人或第三人為債務人清償個別債務者，最高限額抵押權並未因而隨同移轉。又被告代償上開645 萬元後，系爭抵押權擔保債權所由發生之法律關係並未終止或消滅，系爭抵押權自未因被告代償而隨同移轉。然被告卻於95年6 月5 日登記為系爭抵押權人，顯影響伊所有權之圓滿狀態。另被告於81年8 月22日與牧佳公司訂有同意書，同意代償牧佳公司所欠華南銀行之債務，並同意塗銷設定之抵押權，是被告依該同意書，亦有塗銷系爭抵押權之義務。爰依民法第767 條中段規定及系爭同意書，請求法院擇一判決被告塗銷系爭抵押權等情。並聲明：被告應就系爭不動產於95年6 月5 日以收件字號95淡地登字第116080號設定之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告前為擔保牧佳公司對華南銀行所負債務，而提供系爭不
動產設定系爭抵押權予華南銀行以為擔保。因牧佳公司未能清償所負債務，經伊於82年9 月23日為其代償650 萬元後，華南銀行遂將其對牧佳公司之債權與系爭抵押權併為讓與被告，且已完成系爭抵押權之移轉登記，其取得系爭抵押權完全合法，原告請求塗銷系爭抵押權之登記，並無理由等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
㈡伊並無原告所指向牧佳公司購買股票之事，且原告所指之股
票係牧佳水電工程股份有限公司之股票，並非牧佳公司之股票，與系爭抵押權無涉等語置辯。
㈢伊為原告代償系爭債務，非基於系爭同意書所為，原告依系
爭同意書請求伊塗銷系爭抵押權，自無理由。又伊並未於系爭同意書所載同意塗銷設定債權字樣後簽名，故該約定與被告無涉。又系爭同意書係於81年8 月22日作成，同意人之一郭志仲事後已反悔，係於次年由伊與孫榆生、甲○另以利害關係人身份主動向華南銀行代償，牧佳公司負責人徐慶德亦知悉其後代償之事，足認系爭同意書之同意人雖未另立書面為終止之協議，然應可認其等有終止該協議之默示意思表示。
㈣縱令系爭同意書未經合法終止，然牧佳公司從未對伊為權利
之行使，其請求權亦已因15年不行使而消滅。又系爭同意書之代償義務人雖對牧佳公司有向華南銀行代償之責任，惟因其後之代償團體已對華南銀行清償所有債務，則系爭同意書之同意人所負之代償義務，已因代償標的消滅而致義務亦為消滅等語置辯。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告於95年6 月5 日自華南銀行受讓登記系爭抵押權。
㈡82年9 月23日被告代牧佳公司向華南銀行清償645 萬元，同日華南銀行即出具債權讓與抵押權隨同移轉證明書給被告。
㈢華南銀行於94年9 月30日出具債權額確定證明書給淡水地政事務所，該證明書所記載之債權額為645 萬元。
㈣被告為系爭不動產之第二順位抵押權人。
四、本件之爭點：㈠被告是否為牧佳公司向華南銀行代償，而對牧佳公司有債權？㈡被告是否因代償牧佳公司之債務，而取得系爭抵押權？㈢原告得否依系爭同意書請求被告塗銷系爭抵押權？茲析述如下：
㈠被告是否為牧佳公司向華南銀行代償，而對牧佳公司有債權
？①原告主張被告係因向牧佳公司董事長徐慶德購買牧佳公司
200 張股票，價金645 萬元，經徐慶德指示被告將買賣價金逕付予華南銀行，以清償牧佳公司對華南銀行所負之64
5 萬元借款債務一節，為被告所否認。經查：證人徐慶德雖證稱：「在80年間左右，我有將我持有的牧佳公司股票
200 張賣給丙○○，股票買賣價金原約定為700 萬元，因為牧佳公司後來與華南銀行結算後尚欠645 萬元，所以丙○○後來係付645 萬元予華南銀行‧‧‧」、「我是希望丙○○買下200 張股票，所以我將股票交給丙○○，讓他知道牧佳公司確有發行這些股票，一開始丙○○並沒有要購買，後來81年左右丙○○同意購買，我們有簽同意書，丙○○共分三次付款。」云云（見本院96年5 月15日言詞辯論筆錄），並提出同意書一紙為憑。然經本院核閱該同意書，其上僅載明被告承諾交付華南銀行淡水分行550 萬元，並未提及股票買賣之事，且同意書上所載之金額亦與證人徐慶德所提之買賣價金不符。參以徐慶德於其與被告另案訴訟之答辯狀中，自承系爭股票係因被告原表示欲購買而放置被告處，惟被告遲未表示確定購買，買賣契約尚未成立等情，有板橋地方法院86年度重簡字第1823號答辯狀在卷為憑，更與徐慶德於本院所為之上開證言大相逕庭。是徐慶德就此所為之證言，實難採信。至原告提出牧佳公司股票存根影本，其上雖載有「徐慶德持有的股份出賣給陳柏祥」等字樣，然被告前於另案訴訟中所提出之股票，並無該等字樣之記載，嗣證人徐慶德則於本院言詞辯論程序中證稱上開字樣係其將股票交給被告前影印留存後，自己所寫下等情（見本院96年4 月19日言詞辯論筆錄），是自難憑此記載即認被告與徐慶德間有股票之買賣。原告就此有利於己之積極事實，未能另行舉證以實其說，反證人即系爭同意書之同意人之一，並曾任職華南銀行淡水分行之甲○證稱：「我也是同意人之一，因為徐慶德所經營的牧佳公司週轉不靈，有向同意書上所列的同意人借錢，同意人原來都是牧佳公司的債權人，徐慶德提議由同意人為牧佳公司代償所有欠華南銀行之債務，同意人為使其對牧佳公司的債權有受償可能，所以同意代償。」、「有的同意人是因其為華南銀行債權擔保品之次順位抵押權人而同意，有些同意人則係向徐慶德或原告買受華南銀行債權擔保的土地而同意」、「同意書上的數額是預估牧佳公司尚欠華南銀行的債權數額，徐慶德夫妻有土地要賣給我與孫榆生，我們是以買賣價金來估算，丙○○為次順位抵押權人，他代償的數目如何算出，我不知道。」等語（見本院96年8 月30日言詞辯論筆錄），益徵被告簽訂系爭同意書，係以牧佳公司債權人及次順位抵押權人之身份，為使其債權有受償之可能，而同意為牧佳公司代償其所欠華南銀行之債務，而與買賣系爭股票無涉。
②按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第312 條前段定有明文。
亦即有利害關係之第三人清償後，於清償限度內，該債權已因法律之規定而當然移轉予該第三人。然依民法第313條準用第297 條至299 條之規定，就債之履行有利害關係之第三人為清償者，須經債權人或為清償之第三人通知債務人，對債務人始生效力。經查，被告為系爭不動產之第二順位抵押權人，為兩造所不爭執之事實，並經證人即時任華南銀行淡水分行，現任華南銀行北投分行襄理之丁○○證稱：「當時牧佳公司欠款約2330萬元，有設定數筆最高限額抵押權。次順位的抵押權人孫榆生、丙○○、呂吳秀蘭、呂良土皆於82年7 月15日以利害關係人身分請求代償牧佳公司所欠債務。惟因該四人未提出各自之清償額，復於82年9 月20日自行協調出各自之清償額後，再次向華南銀行申請，故有先後二份申請書」、「代償後，牧佳公司所欠華南銀行債務都已清償完畢。華南銀行則出具債權讓與及抵押權隨同移轉證明書與代償人」等語（見本院96年6 月14日言詞辯論筆錄），並提出與其證述內容相符之申請書、收據、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、通知書為證。佐以被告確於82年9 月23日交付645 萬元予華南銀行，為兩造所不爭執之事實，已如上述，足認被告以系爭不動產之次順位抵押權人身份，為牧佳公司清償所欠華南銀行之債務645 萬元。又華南銀行於被告82年9 月23日代償之同日，旋即將該代償之情事通知牧佳公司，則有通知書及回證在卷可稽，牧佳公司負責人徐慶德亦於96年5 月15日證稱被告確有代償645 萬元債務之事。揆諸上開規定，被告於其清償645 萬元之限度內，自承受華南銀行對牧佳公司之債權，即華南銀行對牧佳公司之645 萬元債權，當然移轉予被告，且被告代償之事既已通知牧佳公司，自得對抗牧佳公司。故被告對牧佳公司有645 萬元之債權自堪認定。
㈡被告是否因代償牧佳公司之債務，而取得系爭抵押權？
按最高限額抵押權於確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權，此項特定債權之讓與，關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併讓與，與普通抵押權並無不同（最高法院91台上字第641 號判決參照）。
經查，82年9 月23日被告以次順位抵押權人即利害關係人地位代牧佳公司向華南銀行清償645 萬元，而承受華南銀行對牧佳公司之645 萬元債權，並得對抗牧佳公司，已如上述。
復參以證人即曾任職華南銀行淡水分行之甲○證稱：「華南銀行於我們代償後，不會再借款給牧佳公司，就最高限額抵押權所擔保之債權、債務之基礎關係已確定不會再發生。如牧佳公司還要向華南銀行借款，須重新再申請、訂約。」等語（見本院96年8 月30日言詞辯論筆錄），此與華南銀行於被告代償當日即已出具債權讓與抵押權隨同移轉證明書與被告，並將他項權利證明書、抵押權設定契約書連同其他約定事項均交付被告等情相符。復佐以華南銀行淡水分行亦稱：
82年9 月23日代償後，不會再借款予牧佳公司，才會將抵押權連同債權一併移轉，華南銀行與牧佳公司不會再發生債權關係等情，則有華南銀行淡水分行96年8 月7 日覆函及電話記錄在卷為憑，堪認華南銀行於被告代償牧佳公司所欠645萬元債務後，就系爭抵押權所擔保債權已確定不會再發生，即該債權已特定，系爭最高限額抵押權之從屬性自斯時起自已恢復。被告既因代償而承受華南銀行對牧佳公司之系爭特定645 萬元之債權，揆諸上開說明，系爭抵押權應從屬於該特定債權，併同讓與被告。
㈢原告得否依系爭同意書請求被告塗銷系爭抵押權？
①觀諸卷附系爭同意書，係被告與訴外人孫榆生、郭志仲、
甲○、牧佳公司於81年8 月22日所訂立，被告與孫榆生、郭志仲、甲○同意交付華南銀行約定款項，以清償牧佳公司所欠華南銀行之債務。系爭同意書上於同意人牧佳公司法定代理人徐慶德簽名後，另載有：「以上承諾個別交付華南銀行清償債務，餘額本金及利息由本人與甲○負責清償。並同意交付人個案辦理單獨償還：並塗銷設定債權」等字樣，兩造就後半段文義究為何指，塗銷之客體究係債權抑或抵押權，負有塗銷義務之人為何，多所爭執。經查，證人即系爭同意書同意人之一甲○證稱：「我有同意代償後，如果尚有不足的話，由我及徐慶德負責清償，同意書上所載塗銷設定債權是指塗銷華南銀行對牧佳公司的債權，只要代償完畢就全部塗銷債權，如果係同意人向徐慶德買受擔保土地就要塗銷抵押權，如係次順位抵押權人則受讓華南銀行之抵押權。」、「（系爭同意書）是在華南銀行會議室寫的，華南銀行沒有代表人出席，上面所寫塗銷設定抵押債權，指的就是塗銷華南銀行對牧佳公司之債權，至於抵押權是否塗銷依法律之規定，如代償人已成為擔保品所有人，則應塗銷，如代償人非擔保品所有人，則由代償人受讓該抵押權。」等語（見本院96年8 月30日言詞辯論筆錄）；另證人即牧佳公司負責人徐慶德則證稱：「同意書上所寫的塗銷設定債權是要塗銷抵押權，是華南銀行要負責塗銷，華南銀行要開清償證明給同意書上的人‧‧‧」、「要負責塗銷的人是華南銀行，至於要如何塗銷，是華南銀行要辦理的，其他人要不要配合，那是華南銀行的事。」、「如果華南銀行將相關資料給丙○○，丙○○也要負責塗銷。」等情（見本院96年8 月30日言詞辯論筆錄），二證人間就塗銷之客體究係債權抑或抵押權，負有塗銷義務之人為何，所述更相互齟齬。惟原告並非系爭同意書之當事人應至為明確。
②按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向
第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269 條第1 項固定有明文。惟該條所指之利益第三人契約，須以約定使當事人以外之第三人取得債權為要件（最高法院84年度臺上字第1142判決參照）。經查，原告並非系爭同意書之當事人，而依系爭同意書之內容觀之，乃被告與孫榆生、郭志仲、甲○同意交付華南銀行約定款項，以清償牧佳公司所欠華南銀行之債務，已如上述。雖系爭同意書上所載「塗銷設定債權」究係何指，非僅兩造多所爭執，證人所述亦大相逕庭，已如上述，縱認被告因系爭同意書，負有塗銷系爭抵押權之義務，然該內容既非具體約定使原告取得何項債權，原告充其量僅因其乃抵押人，因系爭同意書之履行，而間接受有利益，自非民法第269 條所謂之利益第三人契約，原告自無從本於系爭同意書請求被告塗銷抵押權。
五、綜上所述，被告因代償而承受華南銀行對牧佳公司之系爭特定645 萬元之債權，系爭最高抵押權從屬於該特定債權，併同讓與被告。而原告既同意提供系爭不動產設定系爭抵押權，以擔保系爭645 萬元之債權，自難認原告得依民法第767條中段，請求被告塗銷系爭抵押權。又系爭同意書非利益第三人契約，原告既非系爭同意書之當事人，亦無從本於系爭同意書請求被告塗銷抵押權。從而，原告請求被告塗銷系爭抵押權，並無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
民事第二庭 法 官 方彬彬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
書記官 王玉雙