臺灣士林地方法院民事判決 97年度勞簡上字第14號上 訴 人 黃祥二被 上訴人 朝欽實業股份有限公司法定代理人 徐吉永訴訟代理人 黃瑞博
呂正新李建民律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年
4 月16日本院內湖簡易庭97年度湖勞簡字第1 號第一審判決提起上訴，本院於98年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬伍仟叁佰肆拾壹元，及自民國九十七年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用合計新臺幣伍仟捌佰元，由被上訴人負擔新台幣肆佰元，餘新台幣伍仟肆佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按於第二審程序中，所為訴之變更或追加，非經他造之同意，不得為之，但如為減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，此觀諸民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第
3 款等規定自明。又依民事訴訟法第436 條之1 第3 項所示，上開規定並於簡易訴訟程序第二審上訴程序準用之。查上訴人於原審起訴時，係請求被上訴人給付新台幣（下同）214, 605元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院第二審訴訟程序中，變更為請求被上訴人給付209,295 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第120 、206 頁），經核應屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：其自民國85年9 月5 日起任職被上訴人公司，後因肝功能異常，而於95年5 月31日至同年11月30日向被上訴人申請留職停薪獲准。上訴人於期滿前曾多次並親自至被上訴人公司申請復職均未獲回應，協理韋金都並告知目前已無職缺，亦不願資遣，請上訴人自行離職另謀高就，上訴人遂向臺北市勞工局申請協調，並向公司高層再度表達準備給付勞務之意，終獲被上訴人於96年1 月31日依勞基法第11條第2 款之規定終止勞動契約，惟被上訴人迄今僅給付上訴人資遣費328,640 元，尚不足70,410元，且另有預告期間30日之工資39,905元，及95年12月1 日起至96年1 月31日之工資79,810元亦未給付，為此，爰依勞動契約及勞動基準法第17條、第16條之規定，請求被上訴人給付前開金額之資遣費差額、預告期間工資及積欠薪資。另被上訴人未依據上訴人之實際薪資，即月投保薪資第20級40,100元為上訴人投保勞工保險，而以多報少僅以33,300元為之，致上訴人於申請失業給付時，受有19,170元之損害，為此，爰依就業保險法之規定，請求被上訴人賠償上訴人前開損害等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於95年12月6 日已寄發存證信函表示終止勞動契約，又要求給付工資，顯屬自相矛盾，且依勞動基準法第18條之立法目的，亦不得請求給付預告期間工資。㈡兩造業於96年1 月20日就資遣費、未給付薪資、預告期間工資、留職停薪勞保退保之損害等達成和解，雙方同意和解金額為328,640 元，且另由被上訴人致贈上訴人2 萬元慰問金可知，兩造已達成和解，上訴人自不得再請求給付資遣費、預告期間工資及未給付薪資。㈢被上訴人雖有低報上訴人投保月薪之情形，然兩造於96年1 月20日和解時，被上訴人業已額外給付上訴人2 萬元之慰問金，該給付實有填補上訴人所稱因低報薪資所受損害之意，上訴人再請求被上訴人賠償該部分損害，應無理由等語，資為抗辯。
三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部不服提起上訴，並為訴之減縮，而聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人209,295 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自85年9 月5 日起任職於被上訴人公司，嗣申請自95
年5 月31日起至同年11月30日止留職停薪，經被上訴人公司同意。
㈡上訴人於95年12月6 日以存證信函終止兩造間之勞動契約，
經被上訴人公司於95年12月7 日收受，被上訴人公司嗣於95年12月8日、96年1月12日以存證信函通知上訴人復職，並於96年1月31日出具原審卷第23頁之離職證明書予上訴人。
㈢上訴人於96年1 月20日在原審卷第57頁所示之文件（如後述
）上簽名，且被上訴人業已依該文件內容給付上訴人348,
640 元。㈣上訴人離職後申請失業給付，業經勞工保險局給付3 個月失業給付共59,940元，及提早就業獎助津貼29,970元。
五、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院卷第206頁背面）：
㈠兩造是否已就上訴人請求之資遣費、預告期間工資、積欠工
資、失業給付損害賠償達成和解？㈡上訴人主張之平均工資金額是否正確？其請求被上訴人再給
付資遣費70,410元，是否可採？㈢上訴人請求被上訴人給付預告期間工資39,905元，是否可採
？㈣兩造之勞動契約何時終止？上訴人得否請求被上訴人給付95
年12月及96年1月之薪資？其請求之數額是否正確？㈤被上訴人有無未依規定為上訴人申報投保薪資之情事？上訴
人請求被上訴人賠償其所受失業給付短少之損害，有無理由？其金額是否可採？
六、本院得心證之理由：㈠兩造是否已就上訴人請求之資遣費、預告期間工資、積欠工
資、失業給付損害賠償達成和解？
1.被上訴人就其辯稱兩造已於96年1 月20日就資遣費等爭議達成和解乙節，業據其提出經上訴人及被上訴人總經理黃瑞博、協理韋金都3 人共同簽名之資遣費計算書影本1 件為證（原審卷第57頁，下稱系爭計算書），上訴人雖否認其有同意和解，辯稱其簽名僅係表示同意被上訴人就資遣費一部分期清償，並無拋棄其餘請求之意，且縱認兩造確有和解，亦顯失公平，且違反勞動基準法之強制規定而無效云云，然查：⑴上訴人前曾於95年12月6 日以內湖郵局第6387號存證信函向
被上訴人為終止勞動契約之意思表示，並請求給付積欠工資及資遣費424,540 元，嗣又向勞工局申請勞資爭議協調，要求被上訴人給付資遣費等，兩造遂於96年1 月4 日進行協調時，並經建議雙方繼續以和解金之方式協商等情，有存證信函及臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會紀錄影本各1 件在卷可稽（本院卷第55、56、18頁），是兩造於96年1 月20日之前，確有資遣費等爭議亟待協調解決，堪以認定。且觀上開計算書之內容，已清楚列明兩造各自主張之資遣費金額，並於最後以手寫方式記載「資遣費328,640 分2 個月給付，1/23先支付1/2 即164,320 ，另1/2 164,320 於2/26支付。另致送20,000慰問金」等語，再由上訴人及被上訴人總經理黃瑞博、協理韋金都等人分別簽名其上，上訴人並自承上開手寫文字係雙方商談後所記載，自堪認兩造確有就資遣費之金額進行協商，並達成以328,640 元和解之共識，否則何需於協商後另以手寫載明資遣費之金額及給付方式，並由上訴人及被上訴人總經理黃瑞博、協理韋金都等人簽名確認？至上開記載雖未表明兩造業已成立和解或上訴人其餘請求拋棄之意旨，然和解契約本非要式契約，並不以訂立書面為必要，且觀諸上開記載之用語及方式，顯非正式嚴謹之書面契約，是被上訴人辯稱係因雙方均為舊同事，故未簽寫正式和解書，僅簡略記載金額後簽名確認等語，尚堪採信，自不能僅以前開記載內容過於疏略，即謂兩造無和解之意思。況查，兩造於96年1 月20日就資遣費進行協商時，雙方已就資遣費等問題爭議多時，前已詳述，如非雙方確已就資遣費金額達成和解，殊難想像上訴人有輕易簽名確認，且未加註任何保留文字之可能，是上訴人辯稱其簽名僅係表示同意被上訴人一部分期清償，並無拋棄其餘請求之意云云，顯有違常情，不足採信。此外，被上訴人除同意給付上訴人資遣費328,
640 元外，尚另行支付上訴人2 萬元之慰問金，此亦為兩造所不爭執，更足徵兩造就資遣費之爭議確已達成和解，否則被上訴人應無在上訴人尚未同意和解之情況下，再另行多付
2 萬元予上訴人之可能。是綜酌上情，兩造應已於96年1 月20日就資遣費達成以328,640 元和解之協議，洵堪認定。
⑵上訴人雖又主張被上訴人以上訴人不簽名即不得領取資遣費
為由，要求上訴人在系爭計算書上簽名，且上訴人對金額毫無商議之餘地，故該和解內容對上訴人顯失公平，應屬無效云云，然上訴人就其所稱被上訴人係以其若不簽名即不得領取資遣費為由，要求其在系爭計算書上簽名乙事，並未提出任何證據以實其說，自難遽採；且參以上訴人曾以存證信函催告被上訴人給付資遣費，並向臺北市政府勞工局申請勞資爭議協調等情，亦顯見上訴人就資遣費之商議並非毫無談判之能力；又審酌上訴人當時請求之資遣費為358,370 元，而和解之金額則為328,640 元，其間差距僅2 萬多元，且被上訴人尚同意另行致贈2 萬元之慰問金予上訴人，則以上訴人因和解所領取之總金額而論，與其當時請求之資遣費金額實相差無幾，自難認該和解之結果有何顯失公平之處。另勞動基準法第1 條固規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，惟本件上訴人係就業已發生之資遣費請求權，經與被上訴人協商後，本於自由意志，與被上訴人互相讓步而達成和解，並非預先拋棄勞動基準法所定有關資遣費之相關權利，自無違反勞動基準法強制規定之可言。從而，上訴人主張兩造成立之和解有顯失公平及違反法律強制規定之情形，應屬無效云云，要非可採。
2.又按，和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無慾求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅，最高法院著有57年台上字第2180號判例可資參照。本件被上訴人雖主張兩造於96年1 月20日成立和解之範圍，除資遣費外，尚包含預告期間工資、積欠工資及低報投保薪資之損害賠償等，且上訴人亦自陳兩造爭執之項目包含資遣費、未休假薪資、預告工資、留職停薪期間勞保退保之損害云云（本院卷第81、82頁），然於判斷和解範圍時，仍應以當事人於「和解當時」所欲解決之爭點為限。經查，依被上訴人提出之系爭計算書所載，有關雙方各自主張之給付金額，均僅就「資遣費」加以計算，且和解結論亦僅記載資遣費之數額，從未提及預告期間工資、積欠工資或低報投保薪資之損害賠償金額，此有系爭計算書在卷可參（原審卷第57頁），是以該計算書之內容觀之，兩造洽商和解之範圍，自僅以資遣費為限。至預告期間工資及積欠工資等，雖雙方在和解前亦有爭議，惟兩造於和解時所持以討論之計算書中，既從未有相關之記載，被上訴人復無法證明兩造當時有就預告期間工資及積欠工資等爭議一併和解之意思合致，自難認上開爭議亦包含於前述和解之範圍內；另上訴人請求被上訴人賠償其因投保薪資遭低報所受之損害部分，依卷內資料，則從未見其於96年1 月20日和解前提出，顯非屬兩造和解之範圍，至為明確。是兩造於96年1 月20日所成立之和解，其範圍應僅限於有關資遣費之爭議，至預告期間工資、積欠工資或低報投保薪資之損害賠償等，則不包含在內，被上訴人辯稱前開爭議亦經一併和解云云，應無可採。
㈡上訴人請求被上訴人再給付資遣費70,410元，是否可採？
按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。是本件兩造既已於96年1 月20日就資遣費之爭議達成和解，前已詳述，被上訴人並已依約給付完畢，上訴人自不得在和解金額之外，另行請求被上訴人支付資遣費。
㈢上訴人請求被上訴人給付預告期間工資39,905元，是否可採
？
1.按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書終止勞動契約，而未依規定先予預告者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1 項、第3 項固有明文。然上開規定應僅限於雇主終止勞動契約時，始有其適用，如為勞工終止勞動契約，縱係依勞動基準法第14條第1 項之規定而為終止，因該條第4項僅明定準用同法第17條有關資遣費之規定，至同法第16條關於預告期間工資之規定，則不在準用之列，顯見其「明示其一，排除其它」之立法意旨，自不得依同法第16條之規定，請求雇主給付預告期間工資。
2.經查，本件上訴人已於95年12月6 日以內湖郵局第6387號存證信函向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，並經被上訴人於翌日收受，此有上開存證信函影本附卷足佐（原審卷第
55 、56 頁），且為兩造所不爭執，是兩造間之勞動契約應已於95年12月7 日經上訴人終止，洵堪認定。上訴人雖稱其於上開存證信函尚未送達被上訴人之前，即以電子郵件撤回終止勞動契約之意思表示，故應不生終止之效力云云，並提出電子郵件影本1 件為證（本院卷第166 頁），然觀諸該電子郵件內容，僅要求被上訴人儘速回復其勞保，是否可解釋為撤回終止勞動契約意思表示之意，已有疑義，且該電子郵件之收件人並非被上訴人公司之法定代理人，上訴人亦未證明該收件人有代被上訴人公司接受該意思表示之權限，則上訴人主張前開終止勞動契約之意思表示業於到達被上訴人之前，經其撤回云云，即不足採。況查，上訴人於96年1 月4日勞資爭議協調會中，仍主張其已於95年12月5 日終止勞動契約，此有該會議紀錄影本1 件在卷可憑（原審卷第18頁），更顯見上訴人並未於事後撤回該終止之意思表示。至被上訴人雖於95年12月8 日將上訴人恢復勞保，並表示希望上訴人至桃園上班，然兩造之勞動契約既已於95年12月7 日終止，自不因被上訴人將上訴人復保，或徵詢上訴人是否願接受桃園之職缺，而使兩造間之勞動契約當然恢復效力，且上訴人於96年1 月4 日勞資爭議協調會中，仍主張其已終止勞動契約，前已詳述，尤見兩造並無回復勞動契約之合意。另被上訴人雖於離職證明書中記載上訴人之離職日期為96年1 月31日，且其訴訟代理人黃瑞博亦陳稱兩造係於96年1 月31日終止勞動契約等語，然兩造之勞動契約早在95年12月7 日即已終止而不存在，被上訴人自無從於96年1 月31日就該已不存在之勞動契約再為終止，是上開離職證明書有關離職時間之記載及被上訴人訴訟代理人黃瑞博有關離職時間之陳述，均有違誤，不足憑採。綜上所述，兩造間之勞動契約係由上訴人終止，而非被上訴人所終止，揆諸前揭說明，上訴人自不得請求被上訴人給付預告期間工資。
㈣上訴人得否請求被上訴人給付95年12月及96年1 月之薪資？
其請求之數額是否正確？
1.查上訴人申請留職停薪之期間係於95年11月30日屆滿，且其已於屆滿前多次向被上訴人表達欲復職之意，此均為兩造所不爭執，則被上訴人自有於上訴人留職停薪期滿時，接受上訴人復職之申請，並為其安排職務之義務，然被上訴人業已自承上訴人原工作地點已無職缺，又未能證明其已於95年12月1 日為上訴人安排其他職務，自屬受領勞務遲延，是上訴人於留職停薪期滿後，雖因被上訴人未即時安排適當之職務而無法提出勞務給付，然依民法第487 條前段之規定，仍得請求被上訴人給付薪資。是上訴人請求被上訴人給付自95年
12 月1日起至同年月6 日止之薪資，自屬有據。
2.又查，上訴人於留職停薪前，每月薪資為底薪25,030元、全勤500 元、生活津貼1,000 元、伙食津貼1,800 元，另有金額不等之績效獎金及油資津貼2,000 元，此有兩造所不爭執之薪資明細可資佐證（原審卷第26頁），則上訴人所得請求之95年12月1 日至6 日薪資，自應以上開底薪、津貼及最近
6 個月內之平均績效獎金作為計算之基準，方屬公允，故經計算之結果，上訴人得請求之薪資金額應為7,241 元【計算式：｛25,030＋500 ＋1,000 ＋1,800 ＋2,000 ＋〔（8,500 ＋10,000＋10,000＋5,000 ＋5,500 ＋3,500） ÷6〕｝×6/31＝7,241，元以下四捨五入】。
㈤被上訴人有無未依規定為上訴人申報投保薪資之情事？上訴
人請求被上訴人賠償其所受失業給付短少之損害，有無理由？其金額是否可採？
1.按投保單位違反就業保險法之規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以4 倍罰鍰；其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。就業保險法第38條第2 項定有明文。又就業保險有關月投保薪資部分，準用勞工保險條例及其相關規定辦理。同法第
40 條 亦定有明文。再按，所謂月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；又前述月薪資總額，以勞動基準法第2條第3 款規定之工資為準，其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準。勞工保險條例第14條第1 項、勞工保險條例施行細則第32條第1 項均有明文。復按，失業給付之發放，依下列規定辦理：失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60% 發給，最長發給6 個月。又符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並依規定參加本保險為被保險人滿3 個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之50% ，一次發給提早就業獎助津貼。就業保險法第16條第
1 項第1 款、第18條亦分別定有明文。
2.經查，兩造間之勞動契約係於95年12月7 日終止，則在此之前，被上訴人自有為上訴人投保就業保險並按其月薪資總額申報投保薪資之義務，尚不因上訴人曾於95年5 月31日至同年11月30日間留職停薪而得將其退保。是於計算上訴人是否因被上訴人低報薪資而受有失業給付及提早就業獎助津貼短少之損害時，自應以上訴人離職前6 個月之正確月投保薪資，作為計算之標準。又查，上訴人離職前6 個月正值留職停薪期間，則此段期間之月投保薪資，應按留職停薪前最後1個月即95年5 月應申報之月投保薪資繼續申報，較為允適。
然依上訴人提出之薪資明細所載，其每月領取之薪資金額尚非固定，參諸前揭規定，即應以95年5 月之前最近3 個月之平均薪資為準，是以上訴人95年2 月、3 月、4 月之薪資各38,330元、33,330元、33,830元計算，其平均薪資為35,163元〔（38,330＋33,330＋33,830）÷3 ＝35,163，元以下四捨五入〕，對照勞工保險投保薪資分級表之等級（本院卷第
104 頁），被上訴人於95年5 月份為上訴人申報之月投保薪資應為第18級36,300元，然被上訴人僅為上訴人投保第16級33,300元，顯有短少，揆諸前揭規定，自應就上訴人因此所受之損害負賠償之責。再查，上訴人符合申請失業給付3 個月及提早就業獎助津貼3 個月之條件，本得領取失業給付65,340元（36,300×3 ×60% ＝65,340）、提早就業獎助津貼32,670元（36,300×3 ×60% ×0.5 ＝32,670），惟因被上訴人低報投保薪資，實際上僅領得失業給付59,940元、提早就業獎助津貼29,970元等情，有勞工保險局97年10月2 日保險失字第09710235750 號函在卷可稽（本院卷第89頁），是上訴人因被上訴人短報投保薪資所受之損害應共計8,100元（65,340＋32,670－59,940－29,970＝8,100） ，應堪認定，則其請求被上訴人賠償其所受損害，於上開金額之範圍內，自屬有據，應可准許。
3.至上訴人雖主張被上訴人每月給付之油資津貼2,000 元亦應列入月薪資總額計算，然按勞基法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞基法施行細則第10條則規定：「本法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：…9.差旅費、差旅津貼及交際費…」。是以，所謂工資，雖包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，然勞基法施行細則第10條既已將所列11款給與，無論是否為經常性給與，均排除在工資之外，顯見並非所有符合「經常性給與」之工資或獎金、津貼，必屬「工資」，仍應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定，即工資需以「勞務對價性」及「給與經常性」為要件，二者缺一不可，否則即非工資。查上訴人主張被上訴人每月均以現金給付油資津貼2,000 元乙節，縱屬實情，然此乃為鼓勵員工出外拜訪客戶所給與之津貼，並未列入正式薪資，而係由單位主管自行決定如何核發等情，業據被上訴人陳明在卷（本院卷第113 頁），且觀諸上訴人所提出之薪資單，確無該項給付之列載（原審卷第27-30 頁），核其性質，自應屬為獎勵員工外出拜訪客戶，而補貼員工出差費用之差旅津貼，而非給付勞務之對價甚明，揆諸前揭說明，即不應將該油資津貼計入上訴人之月薪資總額，上訴人主張應予計入，尚有未合，附此說明。
七、綜上所述，上訴人於請求被上訴人給付15,341元（7,241 ＋8,100 ＝15,341），及自起訴狀繕本送達翌日即97年1 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰將該部分判決廢棄，並改判如主文第2 項所示；至上訴人之請求超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核則無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件第一審、第二審訴訟費用確定為5,800 元（第一審裁判費2,320 元、第二審裁判費3,480 元），並應由被上訴人負擔400 元，餘5,400 元由上訴人負擔，爰併諭知如主文第4項所示。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 周群翔法 官 馬傲霜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
書記官 許秋莉