臺灣士林地方法院民事判決 97年度勞訴字第30號原 告 乙○○訴訟代理人 李聖隆 律師被 告 國防部軍備局生產製造中心第202廠法定代理人 甲○○訴訟代理人 周滄賢 律師上列當事人間給付薪資等事件，本院於97年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件原告與被告訂立勞動契約書（見本院卷第20
6 頁），兩造發生勞雇關係，被告依前開契約給付原告工資，原告則提供被告勞務，雙方間法律關係，核與民法第482條所定之僱傭關係相符，屬私權之法律關係（原告勞動權益，受勞動基準法最低勞動條件之保護）。原告起訴主張被告漏給特別休假，援引勞動基準法第39條及工作規則第17條，請求被告加倍發給工資，及將應予補休之日數，易為工資發給，並依民法第184 條、第188 條、第195 條規定，請求侵權行為損害賠償，所涉均屬民事私權糾紛之範疇，本院自有審判權，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告自民國74年5 月7 日起至76年11月1 日止，於陸軍兵工學校技勤常備士官班第27期受訓，經國防部海軍司令部核定折算義務役1 年整；另自76年11月至86年10月，服志願役10年。嗣自87年2 月16日起至97年2 月15日止，受被告聘僱，從事高危險彈藥組裝工作。依大法官釋字第
455 號解釋及國防部人力司87年9 月19日鍊鈦字第87001096
7 號函，原告軍中服役年資包括義務役1 年及志願役10年，均應併計特別休假年資。詎被告因承辦人員疏失及國防部政策制定問題，未予併計，造成自87年起至97年止，漏給原告特別休假共103 天（其中87年15天、88年9 天、89年10天、90年8 天、91年9 天、92年10天、93年7 天、94年8 天、95年9 天、96年9 天、97年9 天），損害原告休假之人格法益。原告依勞動基準法第39條規定，得請求被告加倍發給工資。另原告依工作規則第17條規定，就被告漏給之特別休假，得請求補休假，原告就此易補休為工資之請求，而原告87年每日平均薪資為735.5 元，被告漏給特別休假15日，應再發給原告工資22,065元、88年每日平均薪資為931.1 元，被告漏給特別休假9 日，應再發給原告工資16,760元、89年每日平均薪資為943.29元，被告漏給特別休假10日，應再發給原告工資18,866元，90年每日平均薪資為996.47元，被告漏給特別休假8 日，其中4 日被告應再發給原告工資7,972 元，其餘4 日因90年開始實施休假補助，原告可申請休假補助，被告應再給予原告休假補助費及工資共9,143 元、91年原告每日平均薪資為903.35元，被告漏給特別休假9 日，其中5日被告應再發給原告工資9,034 元，其餘4 日因90年起已實施休假補助，原告可申請休假補助，被告應再給予原告休假補助費及工資共9,143 元、92年原告平均日薪為1,347.44元，被告漏給特別休假10日，應再發給原告工資16,169元，93年93年原告平均日薪為1,273.35元，被告漏給特別休假7 日，應再發給原告工資17,827元，94年原告平均日薪為1,290.
5 元，被告漏給特別休假8 日，應再發給原告工資20,648元，95年原告平均日薪為1,289.33元，被告漏給特別休假9 日，應再發給原告23,208元，96年原告平均日薪為1,401.61元，被告漏給特別休假9 日，應再發給原告25,229元，97年原告平均日薪為1,409.98元，被告漏給特別休假9 日，應再發給原告工資25,380元，被告總計尚積欠原告工資221,444 元。又原告因被告之受雇人之疏失，休假人格權受損，得依民法第184 條、第188 條及第195 條規定，請求被告給付精神上慰撫金326,902 元，故聲明求為：被告應給付原告548,
346 元，及自行政訴願狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息並願供擔保請求宣告假執行之判決。
三、被告則以：原告係被告之約聘僱人員，非轉任公務員，並無大法官解釋之適用。且兩造間係私法上勞動契約關係，原告不得主張公法上之權利義務，進而適用國防部之函令。而原告自87年5 月15日起任職，至92年被告工作規則修正後，可併計其軍校基礎教育年資1 年，被告已經給予併計，並於96年核定其特別休假15日，97年度核定其特別休假16日，其96年度15日之特別休假業已休畢，97年度已休13.5日，尚餘2.
5 日未休畢。至原告服志願年資10年，其既已領取退伍金，如再以全部服役年資，計算特別休假，顯不合理，因之原告主張特別休假尚欠103 日，顯無理由。況且被告並無主動查證原告軍校基礎教育年資之義務，原告於95年12月5 日提出軍校基礎教育查證之申請後，被告立即協助其向原任職單位申請。原告提出申請前，被告縱有漏給原告特別休假，其未休假亦屬不可歸責於被告，被告毋須給付未休假工資。而被告並無侵權行為，原告主張侵權行為損害賠償，並無可採等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院查：㈠原告自74年5 月7 日起至76年11月1 日止於陸軍兵工學校技
勤常備士官班第27期受訓，經國防部海軍司令部核定折算義務役1 年整（本院卷第18頁）；另於76年11月至86年10月服志願役10年。其中志願役10年之年資已經原告領取退伍金。
嗣原告於87年間與被告簽訂勞動契約書，原告自87年起迄今，均任職於被告等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡原告不得主張適用司法院大法官釋字第455 號解釋文：
⑴按司法院大法官，依大法官審理案件法第2 條前開規定，
以會議方式，合議審理司法院解釋憲法與統一解釋法律及命令之案件，如依法第17條第2 項，諭知有關機關執行，並得確定執行之種類及方法，其效力有賴有關機關執行加以落實，一般人民尚不得逕以之為請求之基礎。此見大法官釋字第455 號解釋，於解釋文中諭知：有關機關應自本解釋公布之日起1 年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依軍人及其家屬優待條例第32條第2 項之授權妥為訂定甚明。本件原告逕依大法官釋字第
455 號解釋文，主張應併計軍中年資為特別休假年資，並無可採。
⑵況司法院大法官釋字第455 號解釋文以：「國家對於公務
員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第32條第1 項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。旨在揭示軍中服役年資得與任公務員之年資合併計算為退休年資，尤以服義務役兵役人員之服役年資，更應受到維護」。前開解釋文，乃認軍人屬公務員之一種，基於憲法上平等權原則，於軍人轉任公務員時，應一併計算服役年資。本件原告係被告所聘僱之評價雇用人員，非依各項公務員人事法令任用（如公務人員任用法、警察人員管理條例、技術人員任用條例等）、派用（派用人員派用條例）、聘用（聘用人員聘用條例）、遴用之人員，及依其他人事法令進用管理相當委任職以上人員，或依雇員管理規則（依公務員任用法第37條第2項，雇員管理規則適用至86年12月31日止，現已廢止）進用之雇員，非屬公務人員，其受雇於被告，與軍人轉任公務員之情形不符，更無援引前開解釋餘地。
㈢原告不得逕依國防部人力司函主張於計算特別休假年資時併計義務役年資：
⑴國防部人力司87年9 月18日鍊鈦字第870010957 號書函中
固指出，「依87年6 月5 日司法院釋字第455 號解釋，係指義務役軍人於任公務員前、後之服役年資，於公務員退休時，應予合併計算。惟本部為照顧所屬聘僱人員，並求一致性，其在軍中服役之義務役年資除退休時（民國87年
6 月5 日以後）應予併計外，更於計算撫恤、資遣及特別休假時，亦得以併計。」⑵雖被告與國防部人力司在行政上有隸屬關係，但國防部人
力司終究並非與原告締結勞動契約之當事人，且前開函釋正本發給國防部中山科學研究院，函文內容就應如何併計義務役年資、實施起迄日等細節，亦未為詳盡之說明，函文所述之內容，核屬國防部就相關之政策宣示，仍待被告將之訂入工作規則，以其他方式納入兩造之勞動契約，始落實為雙方勞動契約之一部，原告非得逕執此函示主張併計年資。
㈣原告特別休假年資之計算基礎：
⑴於被告頒布工作規則前，不得併計義務役役期年資：
查原告為國軍編制外聘雇人員，從事聯勤生產作業，屬評價雇用人員，而國防部就國軍評價雇用人員之管理，依「國軍聘任及雇用人員管理規則」，定有「國軍評價雇用人員管理準則」，其第1 條第2 項揭示：評價雇用人員管理及有關權益，均按本準則辦理，並自77年7 月1 日起施行至87年9 月9 日廢止，被告為國軍從事聯勤生產作業之工廠，與原告締結勞動契約時，在約定事項中將「聘雇管理規則」及「聯勤評價聘雇管理作業規定」納為契約之內容，解釋上兩造均應有合意以前開準則為勞動契約內容之意思。是於被告88年4 月7 日頒布工作規則前，原告特別休假之年資，應依前開準則規定定之。而前開準則僅於第13條就特別休假如何給予為規定，並未規定原告得併計義務役年資，是原告87年之特別休假，無從併計其義務役年資。
⑵於被告頒布工作規則後，得併計義務役役期年資：
①按近代因企業之規模日趨龐大，所僱用之勞工人數眾多
，雇主為管理眾多的員工以便有效經營管理，實有必要將各種勞動條件予以整理、統一，雇主因而訂定規範勞工之勞動條件，即稱之為工作規則，勞動基準法第70條即係規定工作規則之內容。至於工作規則之法律性質為何？學說上主要有法規範說及契約說之爭。本院認工作規則原係雇主為統一勞動條件及服務規律所訂定，而依現今我國社會之情形觀之，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂之工作規則所規定之內容而定，已成為勞工與雇主間均有合意之一種事實上習慣，工作規則（惟其內容須具合理性始可）即因而有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，均當然適用工作規則。
②被告於88年4 月7 日頒布工作規則，於88年12月10修頒
工作規則，於工作規則內，雖無特別休假應併計軍中服役年資之相關規定。然上開工作規則第44條規定：本工作規則若有未盡事宜或涉及勞工其他權益義務事項，得依實際需要及有關法令另令規定之。此所謂法令自包括前開國防部人力司之函令及國防部頒布之國軍聘雇人員休（請）假規定。而國防部人力司87年9 月18日鍊鈦字第870010957 號書函以：「依87年6 月5 日司法院釋字第455 號解釋，係指義務役軍人於任公務員前、後之服役年資，於公務員退休時，應予合併計算。惟本部為照顧所屬聘僱人員，並求一致性，其在軍中服役之義務役年資除退休時（民國87年6 月5 日以後）應予併計外，更於計算撫恤、資遣及特別休假時，亦得以併計。」，另國防部亦於91年4 月8 日頒布國軍聘雇人員休（請）假規定，此二函令依被告頒布之工作規則第44條規定，在88年4 月起至被告92年4 月18日簽核重頒之工作規則增訂：「休假年資之計算：曾服義務役軍人年資或在軍所受基礎教育時間，准予折算併計。但如工作年資曾辦理結算（已領取退職金、退伍金、退休俸或資遣費）後再任職者，即視為年資中斷，其結算前之年資均不予銜接休假年資。」之規定止，均屬工作規則之一部，亦屬兩造勞動契約之內容。迨92年4 月18日被告重頒工作規則後，已將前開特別休假併計義務役役期年資之規定，納入工作規則，使勞動契約內容更為明確，自應直接以被告工作規則之內容計算原告之特別休假年資。
⑶原告之特別休假年資，不得併計服志願役役期年資：
查前揭國防部人司函、被告所頒之工作規則、或國防部所分之國軍評價雇用人員管理準則、國軍聘雇人員休（請）假規定，均僅規定應將義務役或在軍校所受基礎教育時間准予折算併計，並無計算軍中志願役服務年資之規定，原告主張計算特別休假年資時，應併計軍中志願役服務年資，核屬無據。
㈤被告自87年起至97年應給予被告特別休假之日數：
⑴查原告87年與被告簽訂勞動契約，當年度繼續工作未滿1
年，且依當時之勞動契約內容，並不得併計其義務役役期年資1 年，87年被告自毋須給予原告特別休假。
⑵原告88年起繼續工作已滿一年，得請求特別休假，併計其
軍校所受基礎教育時間折算義務役年資（以下均稱義務役年資）1 年，被告依工作規則應給予原告之特別休假年資日數應為7 日。89年工作滿2 年，加計義務役年資1 年已滿3 年，被告應給予原告特別休假日數為10日，90年工作滿3 年，加計年資1 年為4 年，被告應給予原告特別休假
3 日，91年至95年均為14日，96年則為15日，97年為16日。
㈥原告自87年起至97年止未休之特別休假日數：
⑴被告自88年至96年應給予原告之特別休假日數，原告於88
年、89年均已休7 日。另90年、91年已休10日。再93年、94年、95年均已休14日，96年已休15日，此為兩造所不爭執。至92年原告雖主張被告僅核定10日云云（見本院卷第
251 頁），然查被告則抗辯原告已休12日等語，且被告於96年8 月13日向臺北高等行政法院提起行政訴訟時，係主張被告原核定92年之特別休假日數14日，其事後翻異被告僅核定10日，應係計算錯誤所致，不足採信，此外原告復未舉證證明被告92年僅核給原告10日特別休假，應認被告抗辯其核給原告14日特別休假，原告僅休12日之抗辯可採。
⑵97年被告已依前述工作規則，核定給予原告16日特別休假
（因97年尚未終了，原告就被告已核定給予之16日，亦未請求被告加倍發給工資，故此部分不在本件審理範圍），原告主張被告97年應再核定給予原告9 日特別休假部分，並非有據，被告97年自無原告所指積欠特別休假9 日之情事。
⑶據上所述，88年至96年間，被告應給予原告之特別日數，
其中原告於89年尚有3 日未休，於91年有4 日未休，於92年有2 日未休。97年不包括被告已核定之日數，則為0 日未休。
⑷原告主張被告自87年至97年共積欠其特別休假103 日，除
89年、91年及92年合計9 日，有關原告之權益，茲詳細論述於後外，其餘94日，並非可採，原告就此無從請求被告加倍發給工資或休假補助，更無從請求被告給予補休，並將補休日數易為工資發給。
㈦原告就前開未休之9 日特別休假，不得依勞動基準法第39條規定，請求被告加倍發給工資：
⑴按勞動基準法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第
38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第39條定有明文。本條雖將加倍發給工資之要件，規定為「雇主經徵得勞工同意於休假日工作，然為「保障勞工最低勞動條件」，避免雇主拒絕給予特別休假，或故意不給足影響勞工基本權益，本院參酌行政院勞工委員會79年9 月15日台（79）勞動二字第21827 號函：「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，屬可歸責於雇主之原因，雇主即應發給未休日數之工資。僅特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」之見解，認應擴張解釋勞動基準法第39條之文義，僅於雇主應給予勞工特別休假之日數，因可歸責於雇主，且非因勞工因素，而未於年度終了休畢時，勞工即得請求雇主加倍發給未休日數之工資。惟勞工仍須就可歸責於雇主事由，負舉證責任。
⑵本件被告之工作規則所定特別休假得併計義務役役期年資
之規定，乃勞動基準法所無，此特別休假給予之條件，顯較勞動基準法所定最低勞動條件優惠。有關併計年資所增加特別休假日數，性質上已非屬勞動基準法第38條所定之特別休假，應屬被告依工作規則額外給予之特別休假，此額外給予之特別休假，已無勞工最低勞動條件保障之考量，依照前開說明，尚不宜擴張解釋勞動基準法第39條規定而加以適用。是原告就其89年及91年未休畢之7 日特別休假，依據勞動基準法第39條之規定，請求被告加倍發給工資，並非有據。
⑶又原告89年及91年應休而未休畢之特別休假，得否請求加
倍發給工資，基於私法自治之原則，應遵循被告工作規則之內容，以「雇主經勞工同意後，在特別休假日繼續工作」為要件，勞工始得請求。並無擴張解釋工作規則，認原告於被告因故未併計原告義務役年資，致短核原告休假，仍得請求加倍發給工資之餘地。
⑷況被告核定原告特別休假日數，雖應併計原告義務役服役
年資，然原告是否具有義務役服役年資？及其年資數？乃原告單方面所掌握之訊息，須賴原告協力提供資訊，供被告查核給予。且此特別休假之給予，因已優於勞動基準法最低勞動條件，解釋上被告尚無為維護勞工最低基本權益，而主動查證原告服義務役役期年資之義務。而原告自87年起任職於被告，至94年止歷時數年，就被告核定之特別休假日數，均無異議，亦未曾主張具有義務役役期年資1年，以供被告併計其特別休假年資，致未能於各該年度終了休畢被告應給予之特別休假，此情形核與被告反對或拒絕併計原告義務役役期年資有別，難認可歸責於被告，且非可歸責於被告，自與前述勞工得請求加倍發給工資之要件不符，原告據以請求，自屬無據。至於被告倘有就所屬勞工於計算特別休假年資時，可以併計義務役役期年資之權益，未予加強宣導，致原告不知有此權益，而未提供其義務役役期年資之資訊，供被告核定給予特別休假之情形時，被告仍宜本於誠信原則，給予原告排定日期補休，附此敘明。
⑸又查原告就其92年未休之特別休假2 日，究竟是否係屬「
雇主經徵得勞工同意於休假日工作」？或有其他可歸責於雇主之原因，致未休畢，亦未舉證證實，其就此請求被告加倍發給工資，亦屬無據。
㈧原告不請求被告發給90年及91年各4日之休假補助：
⑴被告90年已核足原告之特別休假，原告並已休畢，是原告
主張其90年有8 日特別休假未休，並就其中4 日請求發給「休假補助」，顯屬無據，已詳述於前。
⑵被告91年雖短核被告4 日特別休假，原告則迄未休畢，而
所謂休假補助，乃為鼓勵勞工休假而設，須確有休假，始能請求發給，其理甚明，原告就91年被告短核之特別休假既無休假之事實，即無請求發給休假補助之餘地。
㈨原告就前揭未休之9 日特別休假，亦不得依工作規則第17條規定，請求補休並將補休易為工資發給：
⑴被告於92年4 月18日修頒工作規則，雖於第17條增訂「因
天災、事變或突發事件，本廠認有繼續工作之必要時，得停止本廠工作規則第15條至第17條所定聘雇人員之假期。
但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息」，然此規定乃92年4 月18日新增訂，其內容未見於之前勞動契約，應自修頒後始有其適用。
⑵本件被告未休畢之特別休假，其中87年3 日、91年4 日，
均在前開規定增訂前，自無適用。且原告亦未就其未休畢之特別休假，係因被告遭逢天災、事變或突發事件，認有繼續工作之必要而停休，舉證以實其說，更無依此增訂之工作規則請求補休之餘地，更遑論原告並無依何依據，得將請求補休之日數易為工資發給。是原告此部分之請求，亦非有據。
㈩原告不得依民法第184條、第195條，請求被告損害賠償：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第184 條第1項、第195 條第1 項固分別定有明文。然原告依據此請求精神慰撫金，必以被告有故意或過失之不法行為，且侵害原告之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或侵害其他人格法益情節重大，致原告受有損害為其要件。⑵本件被告僅於89年及91年計算被告特別休假年資時，未併
計原告之義務役服役年資，造成89年核定給予原告特別休假日短少3 日、91年短少4 日，係因可歸責於原告所致，被告未核足原告特別休假日數，難認係不法行為。且原告因被告未核足其特別休假日數，受影響者乃特別休假請求權，核屬債權，依照一般通說見解，侵權行為之所侵害之權利，應不包括債權。又被告未核足被告特別休假日數，既僅影響原告之特別休假請求權，難認原告因此人格受創，且情節重大。據此，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付慰撫金326,902 元，自屬無據。
五、綜上所述，原告提起本訴，依勞動基準法第39條規定，主張，原告自87年起至97年止，共有特別休假103 日未休，被告應加倍發給工資及休假補助共221,444 元。另依工作規則第17條之規定，主張被告應給予原告補休103 日，並易為工資發給原告221,444 元。再依侵權行為法律關係，主張被告應賠償精神慰撫金326,902 元，總計548,346 元云云，均無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 5 日
民事第一庭法 官 周群翔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 5 日
書記官 阮弘毅