臺灣士林地方法院民事判決 97年度建字第65號原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞
務中心法定代理人 曾竹生訴訟代理人 馬惠美律師
劉雅洳律師林雅慧律師複 代理人 薛秉鈞律師被 告 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 邴建辰訴訟代理人 劉龍飛律師
王慧龍郭東晃劉正璋上列當事人間給付承攬報酬等事件，本院於民國101 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾萬壹仟伍佰柒拾肆元，及自民國九十七年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行。被告如為原告供擔保金新臺幣柒拾萬壹仟伍佰柒拾肆元後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件訴訟繫屬後，原告之法定代理人由湯郁湜變更為曾竹生，被告之法定代理人由羅定一變更為邴建辰，此有原告提出之行政院國軍退除役官兵輔導委員會民國98年1 月19日輔人字第0980000646號函、被告提出之國防部軍備局98年5 月27日國備綜合字第0980007106號令在卷可參，原、被告分別於98年3 月13日、6 月19日具狀依民事訴訟法第175 條、第17
6 條規定聲明承受訴訟，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、原告因承攬「四０一聯隊營區排水工程」（下稱系爭工程），乃依政府採購法及其主管機關訂定之規定，於93年3 月31日與被告簽訂「國防部軍備局工程營產中心工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），契約總價為新臺幣（下同）1 億9500萬。系爭工程於93年4 月10日開工，業經原告依約履行完竣，並經被告於95年12月27日驗收完成。惟兩造尚有許多爭議未能達成共識，原告遂於96年12月27日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，因調解未能成立，爰依民事訴訟法第419 條第3 項提起本訴訟。
㈡、系爭工程於95年12月27日驗收合格，原告於96年12月27日向工程會申請調解，嗣97年10月30日收受工程會之調解不成立證明書，復於97年11月6 日向本院提起本件訴訟，依政府採購法第85條之1 第3 項、民事訴訟法第419 條第3 項規定，視為於96年12月27日申請調解時，已經起訴，而原告自系爭工程驗收合格至申請調解，未逾1 年，是原告提起本件訴訟尚未罹於1 年時效。
㈢、依排水工程施工慣例，施工順序係自下游向上游方向施作，以利施工期間之排水，以系爭工程而言，○○○區○○○段向營區內方向施作，原告亦係依此原則規劃及編定施工順序。惟系爭工程之排水系統工程部分，因渠末段施工用地於開工後仍未取得使用開挖許可，致原告於開工後無法施作，被告因無法及時解決渠末工用地之問題，遂指示原告變更原施工順序，先行施作營內區段之排水工程。因被告變更施工順序，違反施工慣例，致工地不易排水，尤其每逢颱風豪雨即嚴重積水、地下水位急遽上升，因此抽排水作業幾乎變成原告施工中之固定作業，為此增加許多額外成本，為可歸責於被告之事由致原告遭受損害，爰依民法第491 條第1 項、第
277 條規定、系爭契約第19條第1 項約定，向被告請求原告增生之抽排水費用。而依93年7 月14日之施工日報表之記載，可知原告自93年7 月11日即開始抽排水，依監工日報表之記載，可認抽排水係至95年11月24日止，因必須不斷抽排水始能施工，故依據施工日報表及監工日報表之記載請求260日之抽排水費用。另被告於辦理第1 次變更設計之契約中，有增列抽排水價款「每日9927元、120 日，共119 萬1240元」，乃係支付94年8 月1 日至11月30日之抽排水費用，在該期間之前或之後之抽排水費用，則不在第1 次變更契約之範圍。原告因抽排水所生之額外費用為387 萬1262元，扣除被告已給付之119 萬1240元，為268 萬22元，爰向被告請求24
3 萬5839元。
㈣、系爭工程垂直開挖深度均在1.5 公尺以上，依法應於箱涵行經路線編列足夠之鋼軌樁，以作為擋土措施，惟箱涵全長約2809.3公尺，系爭契約僅編列1628公尺之鋼軌樁，其數量顯有不足，原告因此於部分路段之箱涵施工以明挖方式施作，且開挖兩側之崩坍情形嚴重，因而增加AC道路修復費用及PC地坪修復費用；工程會100 年2 月16日檢附之鑑定書（下稱工程會鑑定書）認系爭工程「若用直接開挖方式作業，則不需使用鋼軌樁」等情，不符建築技術規則建築設計施工編第
154 條、勞動檢查法第28條所定勞工有立即發生危險之虞認定標準第5 條、營造安全衛生設施標準第71條等規定，應有違誤，其因而認定「被告編列之鋼軌樁足以施作全部箱涵」乙節，即不可採；因被告就系爭工程設計不周及鋼軌樁數量編列不足，致原告所增加之AC道路修復費用及PC地坪修復費用，係可歸責於被告，依民法第277 條規定，被告應賠償原告之損失。又被告於設計之初，現地會勘不實導致原告施工時遭遇許多障礙物，而無法依原設計圖施工，被告以調整施工路線之方式解決，原告雖配合被告指示變更施工路線，以減少「地上」障礙物，但因系爭工程原設計圖並未標示任何地下管線位置，被告亦未於施工過程中提供原告地下管線之相關資料，故仍遭遇諸多非原告投標時可預見之「地下」水管、電路、通信、監視管線等需永久遷移之障礙物，而需進行管線之遷移，以利施工。依系爭工程施工說明書第01050節3.「工程障礙物」之約定，可知相關障礙物之遷移及復原費用，應由被告負擔，且因被告會勘不實所造成之障礙物遷移，實非原告所能預見及控制，因之造成之不利益若責由原告負擔，顯不符政府採購法第6 條所揭櫫之公平合理原則。
被告以契約詳細價目表伍-02 「施工中臨時管線保護及遷移費」、伍-04 「地面既有設施復舊」為乙式計價為由拒絕給付，並不可採，蓋詳細價目表屬契約文件之一，依系爭工程施工說明書第00703 章規範總則第1.1.1 節約定，前開之「工程障礙物」之約定應較其優先適用，又詳細價目表伍-02既已載明為「臨時」管線保護及遷移費，亦應僅限於臨時之管線遷移部分，而不包括永久之管線遷移部分；系爭工程依工地現況所需處理之管線遷移、樹木移植、構造物復舊等工作之編列費用與實際所需費用相距甚遠，顯有不足，完全肇因於被告於設計之初，現地會勘不實所致，此由94年4 月19日全區現地放樣會勘紀錄可知，是「地下水管、電路、通信、監視管線遷移、修復工程」、「舊水溝、陰井等修復工程」及「基地設施復舊工程」之相關費用，為可歸責於被告之事由所致，依民法第277 條規定，被告應賠償原告之損失，縱認非可歸責於被告，因系爭工程障礙物甚多，實非原告於投標時所得預見及控制，且原告確有進行前開工程，實不應由原告自行承擔此等不利益，應有民法第277 條之2 之適用。因此，被告應給付原告AC道路修復費用、PC地坪修復費用，及將工程障礙物遷移與復原所支出之費用共計1663萬6681元。
㈤、觀諸系爭合約詳細價目表第4 頁「參、污水處理廠工程」「參一、1 池槽土木工程」項次「參一、1-18」之項目及說明為「安全圍籬」，以每公尺單價1750元計價，而詳細價目表第17頁「柒、施工中勞工安全衛生費」項次「柒-04 」、「柒-05 」之項目及說明分別為「警告標誌之設置與維護」、「臨時安全防護器材」，且計價方式為乙式計價，2 者相較可知，系爭工程僅於污水處理廠之工程部分需有安全圍籬，後者「柒、施工中勞工安全衛生費」項次中之「警告標誌之設置與維護」、「臨時安全防護器材」非指安全圍籬，故原告因被告指示而於五權陣地單孔箱涵（0K＋000～0K＋160）及模擬室既雙孔箱涵（0K＋200～0K＋198）區域施作之木質圍籬，屬合約外工作，被告應辦理契約變更並給付價款，惟被告拒絕辦理，依系爭合約第19條第1 項約定，被告應給付原告因此所生之必要費用。又原告依被告指示施作木質圍籬屬非受報酬即不為完成其工作者，依民法第491 條第1 項規定，視為被告允與報酬，被告亦應給付此等木質圍籬之費用，即89萬7633元。被告稱原告曾同意免費施作，然原告否認，被告應負舉證之責。
㈥、系爭工程發包時，有關污水管線工程部分，契約圖說就φ80mm污水管及φ200mm 、φ300mm 污水管之材質標示不同，於用戶接管示意圖中，φ80mm污水管明確標示需採用橘紅色管，而於污水管配置示意圖中，φ200mm 、φ300mm 污水管則僅標明為PVC 管。即系爭契約中，用戶接管示意圖說、用戶管線配置示意圖、管線數量統計表，均無就φ200mmPVC管及φ300mmPVC管應為橘色管材之約定，且施工說明書第09009章「內襯聚乙烯之聚氯乙烯塑膠硬質管」為PVCPE 之規範，非PVC 之規範。是以，原告於投標時就φ80mm污水管部分係以橘紅色管單價報價，φ200mm 、φ300mm 污水管則係以一般灰色PVC 管之單價進行報價。原告於93年6 月3 日提送依標單及圖說標示之PVC 管型錄及廠商資料予設計監造單位審查，其於同年月25日致函原告表示經審核符合契約規範，並報請被告同意備查，原告至此確定管材，旋與材料供應商簽約訂貨，並於同年7 月17日至27日分批進場。設計監造單位於93年6 月11日另行提送補充規範第09010 章（下稱系爭補充規範）予被告，依系爭補充規範2.2.1 規定：「本工程所採用之PVC 管材應依CNS 1298 K3004『聚氯乙烯塑膠硬質管』B 管之標準製造，其顏色採用橘紅色澤成品辦理」，惟該規範所採用之CNS 1298 K3004為一般灰色PVC 管之規範，故系爭補充規範本身即有自相矛盾之處，然被告仍於93年7 月16日核准系爭補充規範，並於同年月23日致函要求設計監造單位應依橘紅色管規範請原告再行提送管材型錄送審資料，設計監造單位遂於同年月28日致函原告，要求原告將已進場之φ200mm 、φ300mm 灰色污水管搬離現場，並更換為符合補充規範之橘紅色管。原告不服，於93年8 月12日致函被告申覆，被告遂請設計監造單位澄清，惟設計監造單位仍堅持採用橘紅色管，原告遂依指示，於93年10月1 日以橘紅色管為材質，重新提送資料送審，並獲審查核定，另行購料進場施作。原告採購灰色PVC 管係經被告同意，詎被告及設計監造單位事後要求原告改採用橘紅色管，此舉屬變更設計之指示，原告已進場材料因此無法使用於系爭工程，原告曾於93年10月6 日請求被告就管材變更辦理新增工項之變更設計及重新議價，並就已進場材料為妥適之處理，惟未獲被告正面回應，然系爭補充規範係被告於履約過程中頒布，業已變更原契約就PVC 管之約定，自屬契約變更，依系爭契約第19條第1 項約定，被告應給付原告因此所生之必要費用，即φ200mm 、φ300mm PVC 管橘紅色管與灰色管之差價部分及其零件；而原告依被告指示購入φ200mm 、φ300mm PVC 管灰色管及橘色管，係屬非受報酬即不為完成其工作者，依民法第
491 條第1 項，視為被告允與報酬，被告應給付此等費用；此外，原告採購之φ200mm 、φ300mm PVC 管灰色管係基於被告同意，縱嗣後被告不為使用，仍係可歸責於被告，被告應賠償此等損害，而原告購入φ200mm 、φ300mm PVC 管橘色管所生之損害，係因被告於工程之初標示不明所致，亦為可歸責於被告，依民法第227 條規定，被告亦應賠償。是被告應賠償原告已採購之φ200mm 、φ300mm PVC 管灰色管，及φ200mm 、φ300mm PVC 管橘紅色管與灰色管之差價與其零件之費用，總計680 萬5866元。
㈦、被告設計圖鋼筋表之數量明顯少於原告施作數量，然被告計付鋼筋數量時，仍以原契約設計圖所載之數量給付，使原告此部分之工程款短計達560 萬1101元。惟系爭契約第3 條、施工說明書第03210 章「鋼筋」計量與計價章節分別約定：
「依契約價金總額結算。契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、設備及施工所需費用。如契約內另訂有部分項目為實做實算者，該部分依實際施作驗收數量核實計給之」、「4.1.1 鋼筋及施工應分別按契約詳細價目表所列不同抗拉強度之鋼筋，根據設計圖及工程司核准之施工製造圖計算所得之實作數量，以[公噸]計量。」可知施工說明書第03210 章4.1.1 之約定即為系爭契約第3 條所載之「契約內另有訂定」之情形，是鋼筋施作所生費用，應屬實做實算，非總價承攬。被告應就系爭工程之箱涵鋼筋數量，依原告實作重量以公噸計量，並依契約詳細價目表所列單價每公噸1 萬9500元計付工程款。且施工圖係經被告核定，即係被告指示原告按圖施作，依民法第491 條第1 項規定，被告應給付原告依據施工圖施作額外增加之鋼筋費用；又原告必須額外購買鋼筋施作，係因被告原設計圖之製作有誤，屬可歸責於被告，是以被告應賠償原告因此所增加之費用。
㈧、系爭工程因變更設計、渠末段未先行施作導致場地積水及受地下水位上升影響、營外雙孔箱涵過路段受台電電桿遷移施工延宕影響等原因，辦理3 次工期展延並經被告核准，總計展延214.5 工作天，已達原訂總工期370 天之58% 。工期之展延既經被告核准，即係經被告指示變更，而變更契約內容，被告應辦理契約變更並給付費用，惟被告拒絕辦理，依系爭契約第19條第1 項約定，被告應給付原告因此所生之必要費用，且原告於展延期間繼續施工，係屬非受報酬即不為完成其工作者，依民法第491 條第1 項規定，視為被告允與報酬，被告亦應給付此等展延工期之費用。退萬步言，原告於訂約時，預期系爭工程可依原定進度進行施作，就系爭工程之機具設備、人力規劃及工地管理，均係依原契約所提供之工作項目、工作期間及施工圖說等計算而得，詎施工中因被告先後辦理各項變更設計，致需延長工期214.5 工作天，達原定工期之58% ，核其情事顯有重大變更，實非原告於投標時可合理預見，倘令原告承擔此展延工期所需支付之額外費用及所失利益之損害，顯失公平。尤參照最高法院之見解，尚認非屬罕有之颱風情形展延工期過長，已有情事變更原則適用，本件展延事由均無法預見，且展延工期達原定工期之58% ，依舉輕明重法理，更應有情事變更原則之適用，是原告得依民法第227 條之2 第1 項規定，請求被告依詳細價目表所列包商利潤及管理費用比例增加給付展延工期之費用，即238 萬595 元。
㈨、被告稱原告將系爭工程全案轉包予訴外人富榮營造有限公司（下稱富榮公司），依系爭契約第20條第1 項第3 款約定，原告已無權向被告求償任何損失云云。惟依政府採購法及其施行細則之規定及工程會函釋，轉包係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，如主要部分不明，則視廠商有無將原契約中應自行履行之「全部」，由其他廠商代為履行。而本件之招標文件並未標示系爭工程之主要部分或應由得標廠商自行履行部分，且原告與富榮公司之契約總價為1 億3910萬1646元，僅為系爭契約總價之71% ，顯非屬「全部」，是原告並無轉包予富榮公司之情事。
另依系爭契約第8 條、第9 條約定，關於系爭工程之材料、機具、設備及施工管理等，均為原告應自行履行之部分，而系爭工程之預拌混凝土、水泥製品係原告分別向鳳勝實業股份有限公司、東宏水泥製品股份有限公司所採購，污水處理廠設備及安裝工程則係由環品科技有限公司提供，施工管理之工地負責人、工地主任、品管主任亦由原告之員工擔任，是系爭工程之材料採購、設備提供、施工管理均由原告自行履行，無全部由其他廠商代為履行，故無轉包之情事。被告稱曾於98年4 月9 日以備工建管字第0980003753號函函知原告系爭工程有違法轉包之情事，惟該函文並無被告代表人之大印及發文時間之戳章，且被告未能舉證證明原告確有收悉該函文之事實，故被告所稱不實在。系爭契約第20條第1 項第3 款應僅限於因「終止或解除契約」所生之損失，被告不予補償，並非泛指被告依系爭契約應給付之報酬及被告因違反系爭契約所應給付之賠償；而被告於系爭契約93年4 月10日至95年12月27日長達2 年8 個月之履行期間，對原告分包之情形知之甚明，未曾指稱原告有違法轉包之嫌，更未據此終止或解除契約，原告自無因終止或解除契約而受有損失，而無系爭契約第20條第1 項第3 款之適用，是被告稱依系爭契約第20條第1 項第3 款約定，原告已無權向被告求償任何損失，顯曲解系爭契約之約定，並不可採。又被告於系爭工程驗收且使用後，直至原告提起調解及本件訴訟，始主張有轉包乙節，顯有違誠信原則及權利濫用之情事，是被告此等主張顯不可採等語。
㈩、並聲明：⒈被告應給付原告3475萬1505元，及自97年1 月12日起至清償日止依週年利率5%計算之利息。⒉願以無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、系爭工程於95年12月27日驗收合格在案，原告於97年11月5日向本院起訴，顯已逾民法第514 條第2 項之1 年時效；又侵權行為責任及契約不履行責任，同屬損害賠償責任，均以故意或過失為發生責任之要件，原告應舉證證明被告具有故意或過失之責任，並與其所受之損害有因果關係存在。
㈡、系爭工程為總價承攬，即「完全依承商投標報價時所自訂之單價、據以核付價款」，渠末工部分業已辦理變更設計在案，經兩造合意增列抽排水價款：每日9927元、120 日，合計
119 萬1240元，並載明「須檢據核銷、不超過預算金額」，而完成議價訂約之法定程序，兩造對工期及施工預算均達成共識，原告豈可事後反悔，以渠末工變更施工順序為由，要求增加抽排水費用，有違禁反言原則；經詳核系爭工程之監工日報表，施工期間原告曾以抽水機抽水計142 天，而既已合意「不超過預算金額」，當認原告就超過120 天之部分已放棄另行請求，由其自行吸收；又該排水工程計價單直至95年5 月仍有核銷抽排水費之紀錄，足證該項增列之抽排水費係指系爭工程之全部抽排水費用。另依94年10月18日之會議結論，兩造同意「以推進方式增設推進管涵、將現況渠末積水排至營區外」，即於渠末工滯洪池以推進工法埋設臨時排水管排放營區內積水，已無需每天抽水之情形。施工順序之修改雖非可歸責於原告，然亦非可歸責於被告，原告得依約請准展延工期，而不計罰逾期違約金，非謂原告得據此求償。兩造已就本件之渠末工程排水費用進行變更設計、議約及決標，非屬民法第491 條第1 項「如依情形非受報酬，即不為完成其工作者」之未經約明情形，且系爭工程為總價承攬，而無該條項「視為允與報酬」適用之可能，況系爭工程應完成之工作及應支付之工程總價款，均經投標須知、設計圖說、詳細價目表、相關工程規範等詳訂在案。
㈢、系爭契約詳細價目表伍-04 已就「地面既有設施復舊」1 式編列工程費用40萬元、伍-02 亦就「施工中臨時管線保護及遷移費」1 式編列工程費用40萬元，詳細價目表為系爭工程總價承攬決標、付款之依據，而系爭契約全係依原告投標單內自行填報之詳細價目表及分項工程費為憑，編制而成，亦即原告所稱「工程障礙物遷移與復原費用」均已包含於上開款項之中，此為工程契約、標單金額或詳細價目表、工程實務所當然之結論。原告本應於投標之前了解現地實況，已無異議下始為投標，況系爭工程設計圖D-01一般說明項下已載明承包商應另行調查地上及地下埋設物，探勘其確實位置，並將所需保護及探勘費用自行估列施工費用，且不以任何理由要求加價等語。系爭契約單價均為原告自行填寫，因此其應於投標之前了解現地評估風險，自行「算標」據以填寫契約單價，倘原告於投標前確無異議，並以最低價得標，則依法依理，自不容其於完工後追加費用，尤被告早於93年6 月30日、7 月8 日兩度函知原告，各該費用確已涵蓋於詳細價目表伍-02 及伍-04 項內，原告並未提出任何異議，今更不容許其濫增費用，且被告施作範圍以圖說為主，並未逾越系爭契約範圍，不構成契約漏項、數量不足，原告不得請求增加報酬。另工程會鑑定書亦認被告就鋼軌樁之數量編列足夠。
㈣、所謂木質圍籬工作，係因原告未配合現地施工，原告之承包商富榮公司自行承諾願無償施作該項圍籬。且依原告提出之相關五金發票及支付工資之支票，均係富榮公司，亦無法證明原告曾指示富榮公司施作，顯見係富榮公司自己同意無償配合施作。再者，木質圍籬係原告為配合箱涵開挖，依法所必須放置之工安措施，既係為安全措施，當為施工安全所必要，依系爭契約第4 條第2 項約定，屬原告完成履約所必須者，本應由原告完成施作。
㈤、系爭工程之污水管材，依圖說均用於污水管線工程，而污水管渠業有設備標準及內政部91年3 月12日發布之下水道用戶排水設備標準第24條規定「污水管材為塑化類管者，應為橘紅色，其他管材應有橘紅色顯著標示者」在案。本件原告污水所採用之φ300mm PVC 幹管、φ50～200mm PVC 用戶接管等送審資料，經中部工程處審查後，因發現原告未勾選管材而予退件在案，然原告竟不予理會，逕行進場不合格品，顯存僥倖闖關心態。規劃設計及監造之中央營建技術顧問社遂以未符合污水下水道應為橘色B 管（厚管）為由，於93年7月26日以中花字第000000-000號備忘錄函告原告退管材。於工程實務，所謂B 管當然指厚管而言，且必較200mm PVC 管之10.5mm為厚，依系爭補充規範甚明，然原告所送之300mm
PVC 管厚度僅為8.5mm ，為一般薄管，顯不合被告所要求之
16.6mm厚度，而原告所送之200mm PVC 管其顏色不合，均不得作為污水地下管之用。原告所送PVC 管材，既經審查未符地下污水管材之要求標準，且依系爭合約施工說明書基本規定事項通則1.1.2 及1.8 之規範與標準等規定，管材設備須合格後始能運入，今原告請求因此增加之管材補償費用，實無所據。依原告於工程會調解時所呈之付款憑證，其300mm
PVC 管均採10.5mm厚度施工，非被告所要求之16.6mm，若依調解委員所示，僅能以10.5mm計價，則已無差價求償之問題，原告主張請求差價之賠償金額，應就兩者差價部分之事實舉證。
㈥、總價承攬之工程契約，承商必須對於所領之圖說、詳細價目表仔細核對，始參加投標，投標時應自行斟酌，數量不符之處應於單價中予以調整，不得增加包價，將數量差異的風險歸由廠商，並無所謂調整之機制。本件原告參與系爭工程招標，其取得之資訊內容與其他競標廠商並無不同，其計算成本之依據與其他廠商亦無二致，其對於其他競標廠商亦無明顯之差異條件，是以，倘業主提供之資訊一切透明，對所有廠商提供之資訊平等，參與投標之廠商應本其專業，確實核算其成本及合理利潤，據以提出最有競爭優勢條件，如以不合理之報價取得工程，於施工期間再要求業主同意追加預算，甚以怠工要脅，致最後完工價格可能與落標者相同甚或更高，此一陋習應唾棄之。系爭工程排水箱涵施工，原則應以設計圖內所標示之鋼筋結構圖施工，原告因施工需求及便利性，於實際施工時採移動式系統模板施工，其自行制作之施工圖所需鋼筋數量較原設計圖為多時，應由原告自行負責處理之，當不得要求業主額外給付。系爭契約第3 條、第4 條第2 項採契約價金總額結算，已載明應由原告施作供應或為原告完成履約所必須者，仍應由原告負責供應或施作，不得據以請求加價，故被告不需另外賠償。系爭契約圖說並未漏列鋼筋數量，工程之營建施作，本應依工程圖施作，原告於領得工程圖說後，本應依圖核對標單之數量，據以算標、投標，現原告要求詳細價目表所列鋼筋數量之不足價款，自不合契約約定。被告已依法定公開閱覽及等標期限提供廠商詳細詢價估算之時間，如廠商投標前未予估算或於開標前提出，此當屬可歸責於廠商之事由及其應承擔之風險。原告稱依施工說明書第03210 章，鋼筋計價以實作數量計算云云，惟該約定僅係指鋼筋及施工應分別按契約詳細價目表內所列不同抗拉強度之鋼筋，根據設計圖或工程司核准之施工製造圖，據以計算所得之實作數量，且須以[ 公噸] 計量而已，亦即仍須按照系爭工程設計圖或施工製造圖為準，而非漠視上開圖說，而同意純以實作數量計算鋼筋並據以追加工程款，此由系爭契約第3 條約定，雙方就契約價金之給付，係選擇「依契約價金總額決算」，而非「屬於實作數量之結算契約」即明；且工程標單或詳細價目表僅係供廠商投標用之數量清單，為估計數，僅供參考，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量。又原告未能提出各排水箱涵之實際施工長度之資料，焉能證明其實際使用排水箱涵鋼軌樁之鋼筋數量。至原告所援引之系爭契約第3 條約定，已言明「依契約價金總額結算。契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、設備及施工所必須之費用」，原告自應依約履行，且本件並無系爭契約第19條所定之契約變更程序及內容。又依建築法第39條、營造業法第3 條第3 款、第9 款及技師法等規定，可知工程投標之承攬廠商當然必須具有核算工程價款、依工程圖說與施工規範據以核對標單數量項目之能力，即所謂之「算標」能力。
㈦、依系爭契約第20條第3 項約定，原告不得就暫停執行請求延長履約期限或增加契約價金。又本件之工期展延係因諸多非可歸責兩造之事由所造成，從而須由雙方合意變更設計，而各次變更設計所增加之額外工期，及所需之工程管理費，皆已包括於變更之議定範圍，並已計算一切之費用在內，原告若有異議，應於辦理變更設計時予以反應，雙方既以合意議定仍依總價承包，不另加價，自不容原告於完工後再行重複計價、索求公帑，故原告要求增加管理費，確不合理，且施工順序之變更，非可歸責於原告，亦非可歸責於被告，原告僅得請准展延工期而不計罰逾期違約金，不得另據以求償。原告未檢附任何必要支出之發票或相關憑證，僅以簡單之「展延工期管理費用238 萬595 元」等語帶過，即擬據以請求損害賠償金額，縱原告得檢附憑據資料，亦需先證明該私文書為真正，有形式上證據力，始有實質上證據力，而據以推斷其延展工期所增加之費用及成本。詳細價目表中之「包商利潤及管理費（含綜合營造保險費）」，當然包括承商之利潤、管理費及綜合營造保險費等費用，原告僅以人事支出證明申報工程管理費用，殊極未妥，況人事費用之支出本應包含休假、保險等福利制度，不應完全轉嫁由業主即被告負擔。本件簽約時已就工期延長、不可歸責於原告事由之停工，約定有處理方式，難謂原告就工期之展延無法預料，而有情事變更原則之適用。本件展延工期天數並不影響全部預定之完工日期，且原告早已對其所轉包之富榮公司及佳邦營造有限公司起訴請求連帶賠償2172萬5890元，該金額包括富榮公司進度落後所致增加之費用。
㈧、原告自起訴迄今，僅檢附簡單之附表，以6 項不同費用之請求總價，列出求償金額而已，未附任何憑證，該附表均為原告自行打字，完全未見正式之發票、會計帳冊、營業稅繳款書等具形式證據力之合法憑證，遑論其實質證據力，自不容其得據以請求公帑。
㈨、依原告自辦公告招標之決標紀錄，載明富榮公司以1 億3900萬1646元得標；再依原告所轉包之合約中所列詳細價目表之所有工程細項，與被告初始公開招標決標予原告之詳細價目表相較，表內「壹排水系統工程部分」、「貳污水管線工程部分」、「參污水處理廠工程部分」中參一1-01至參一1-22、「參二污水處理廠控制中心工程部分」等4 大部分，完全相同。此4 大部分被告應給付原告之價款為1 億6944萬6074元，約佔全案之94.71%，原告皆非法轉包予富榮公司，轉手間原告即已抽賺4500萬餘元。原告稱被告於工地時即已知悉由富榮公司實際施工云云，然被告否認之，況當時被告並不知前來施工者是否為原告之人員或其合法之分包商，直至本件訴訟中，富榮公司託其律師寄交被告後，始知悉轉包乙情，並隨即發函通知原告；系爭工程因於95年12月20日完工，致系爭契約已消滅而不得再予以解除或終止，惟舉重明輕，被告仍得依政府採購法第66條第1 項「要求損害賠償」之規定，請求參酌原告違法轉包後之追加工程款，是否合法有據。原告同時向轉包商及被告求償，有違誠信原則，且其違反政府採購法工程契約不得轉包之禁止規定，依民法第71條為無效，又原告已因轉包而無損害之發生，其請求無理由等語。
㈩、並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請駁回。⒉願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、原告因承攬「四○一聯隊營區排水工程」，乃依政府採購法及其主管機關訂定之規定，於93年3 月31日與被告簽訂「國防部軍備局工程營產中心工程採購承攬契約」。契約總價為
1 億9500萬元。本工程於93年4 月10日開工，業經原告依約履行完竣，並經被告於95年12月27日驗收完成。
㈡、原告曾於96年12月27日具狀向行政院公共工程委員會申請調解，但調解未能成立。
㈢、因開工後被告未能取得渠末工用地之使用開挖許可，致原告於開工後無法施作，原告乃依被告指示變更施工順序，且產生抽排水費用。
㈣、原告實際進行抽排水之日數，其中包括被告依監工日報表所承認之211 天。
㈤、就渠末工變更施工順序致增加排水費用部分，雙方就辦理第一次變更契約，同意每日9927元給付，共120 日，合計共11
9 萬1240元。
㈥、原告確實有進行AC道路修復、PC地坪修復、遷移及修復地下水管、電路、通信、監視管線、修復舊水溝及陰井、修復基地設施等工程。
㈦、系爭工程就箱涵開挖之直接開挖坡度採1 ：0.3 （垂直：水平）之設計，因土壤無凝聚力會產生邊坡坡面淺層滑動，無法維持設計開挖之坡度。且依據「水土保持手冊」之「表工-1-4挖方邊坡之參考坡度表」內礫石層或砂土層開挖深度為0-10m 狀況，最陡之開挖坡度為1 ：0.5 （垂直：水平），設計圖說標示之坡度大於表內參考值，顯示系爭工程之設計不符水土保持手冊設計參考值，設計分析尚欠周延。
㈧、原告係經被告要求且確實於五權陣地單孔箱涵（OK+000-OK+
160 ）及模擬室既雙孔箱涵（OK+200-1K+198 ）區域有施作木質圍籬。合約中污水處理廠圖說有記載安全圍籬之數量，但合約箱涵圖說中並無規定須施作安全圍籬。
㈨、本工程契約中之用戶接管示意圖，就ψ80mm污水管之管材有明確標示採用橘紅色，但於污水管線配置示意圖中之φ200m
m 、φ300mm 之污水管管材則未明確標示採用橘紅色管。且本契約所附施工說明書第09009 章「內襯聚乙烯之聚氯乙烯塑膠硬質管」為PVC-PE之規範，非PVC 規範。嗣後，被告始頒布PVC 之補充規範，即第09010 章「聚氯乙烯塑膠硬質管」補充規範。
㈩、原告於93年7 月16日進場第一批灰管，最後一批灰管於93年
7 月22日進場。
、本工程之箱涵部分，原設計圖說之鋼筋數量與鋼筋表所列者不符，而有數量短少之情形。
、原告為實際施工所需，曾製作單孔1.5x1.5 、單孔2.5x2.5、單孔3.5x2.5 、單孔3.0x2.5 、雙孔3.0x3.0 排水箱涵之鋼筋混凝土箱涵標準斷面圖，即係施工圖D17-1 、D17-2 、D17-3 、D17-4 及D19 ，並經被告及其設計監造單位核備在案。
、施工圖說上之「剖面圖」、「斷面圖」及「示意圖」之鋼筋數量與原設計圖上「鋼筋表」所載之數量不相同。
、被證33說明二載有「案內有關箱涵結構配筋圖因副筋部分誤植而辦理修正施工圖…」，其中「副筋部分誤植」部分係指原圖說標示鋼筋與數量表內容不符。
、原告依被告及其設計監造單位核備在案之施工圖（即施工圖D17-1 、D17-2 、D17-3 、D17-4 及D19 ）施作本工程之箱涵，並經被告驗收。
、本工程業經被告核准三次工期延展，共計展延214.5 工作天，按其核准之先後，分別為：第一次工期展延90.5工作天、第二次工期展延73工作天，及第三次工期展延51工作天。
、第一次展期是因渠末土地無法取得使用開挖許可而變更設計。第三次展期所謂之「變更設計」係指原設計污水管原係接到契約施工之污水廠處理，但因八、九區地上佈滿原來管線，無法再施作污水管接到本件施作之污水廠，是變更設計將
八、九區之污水管接到花蓮航空站污水廠，且花蓮航空站污水廠要求裝置流量計。
四、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、原告依民法第491 條第1 項、第509 條、本契約第19條第1項、民法第227 條，請求因被告變更施工順序，致原告增生抽排水費用243 萬5839元，有無理由？
㈡、原告依民法第227 條、民法第227 條之2 規定，請求工程障礙物遷移復原所支出之費用1663 萬6681 元，有無理由？
㈢、原告依民法第491 條第1 項、本契約第19條第1 項規定，請求給付木質圍籬費用89萬7633 元，有無理由？
㈣、原告依民法第491 條第1 項、本契約第19條第1 項、民法第
227 條，請求給付PVC 管材及相關費用680 萬5866元，有無理由？
㈤、原告依本契約第3 條、民法第491 條第1 項、民法第227 條規定，請求給付鋼筋數量不足所生之費用560 萬1101元，有無理由？
㈥、原告依民法第491 條第1 項、本契約第19條第1 項、民法第
227 條之2 規定，請求展延工期之費用238 萬0595元，有無理由？
五、得心證理由：
㈠、原告之請求權尚未罹於時效：按承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2 年間不行使而消滅；承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後一年間不行使而消滅；又時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷，民法第127條第7 款、第514 條第2 項，第133 條固有明文。惟當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同，民事訴訟法第419 條第3 項規定甚明。而政府機關為辦理採購而與廠商發生履約爭議，經向採購申訴審議委員會申請調解者，其辦理調解之程序及其效力，除另有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第85條之1 第4 項亦有規定。經查，系爭工程經被上訴人於95年12月27日完工驗收合格，原告就其於本件所請求之項目及金額，已於96年12月27日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會聲請調解，而原告係於97年10月30日收受該會之調解不成立證明書。復於97年11月6 日向本院提起本件訴訟，此有行政院公共工程委員會97年10月28日工程訴字第09700445940 號函檢附之調解不成立證明書、97年
1 月9 日工程訴字第09600529670 號函、國防部軍備局工程營產中心工程結算驗收證明書在卷可證( 本院㈠卷第27至37頁，卷㈥第73頁) 。是依前開規定，原告於請求權時效完成前之96年12月27日聲請調解時已視為起訴，而未罹於時效消滅。從而，被告所為時效抗辯，洵無可採。
㈡、關於抽排水費用243 萬5839 元部分：原告主張：排水工程施工慣例，施工順序係自下游向上游方向施作，以利施工期間之排水，就本工程而言，○○○區○○○段向營區內方向施作，然因開工後被告未能取得渠末工地之使用開挖許可，致原告於開工後無法按順序施作渠末段，原告乃依被告指示變更施工順序，先○○○區○區段，因而產生抽排水費用243 萬5839元，爰依民法第491 條第1 項、第227 條、第509 條、契約第19條第1 項，請求被告給付上開金額云云。經查，系爭工程開工後，因被告未能取得渠末工用地之使用開挖許可，原告乃依被告指示變更施工順序，先○○○區○區段，而產生抽排水費一事，為兩造所不爭執( 參不爭執事項㈢) 。惟依施工說明書第1050節現場工程第7 條，約定承包商於開工整地前及施工期間對於工程基址內地表積存水、地下水抽除及降雨等之設施應有妥善之規劃及設施設置，所需費用已包含於承包總價內等語( 本院卷㈠第237 頁) 。足見在施工期間，一般情形如有發生積水之情事，應由原告負擔抽排水之費用。另就被告指示變更施工順序，致增加抽排水部分，依「四○一聯隊營區排水工程」94年10月18日施工協調會會議紀錄記載：「…經承商提出建議臨時滯洪池至營區○○○縣道段，以推進方式增設管涵( 高程學EL3.5m-3.0m)，將現況渠末積水排至營區外，經財團法人中央營建技術顧問研究社評估該方案原則可行，建議納入第1 次變更設計內辦理。…」等語( 本院卷㈠第218 頁) 。
而財團法人中央營建技術顧問研究社檢送之第1 次變更設計修正書之說明亦記載：「二、…本工程渠末段採滯洪溢流方案變更，在溢流雙孔管箱涵口高程6.25M 以下至滯洪池底部之水量亦需有效排除，以利未來滯洪池及抽水站之基礎施作需求。…本社將於滯洪池至營區○縣道段以推進方式增設600mm 排水管長度約40公尺，配合濬深及設置導溝，將現況營區渠末積水排至營區外…」等語，並檢附載有新增施工排水費之工程項目表( 本院卷㈠215 、216 頁) 。足見兩造已於94年11月11日，就施工方式達成變更設計合意，以推進方式增設600mm 管涵，將渠末積水排至營區外，另就增加抽排水費部分，並增列抽排水費每日9927元計120 天( 檢據核銷，不超過預算金額) 。是以，就施工期間平時所生之積水依前開施工說明書之說明，應由原告負擔其費用，而因被告指示變更施工方式所生增加之抽排水費用則應由被告負擔。惟兩造就此已達成變更設計之合意，一方面增設排水管以排出積水，一方面增列120 天之抽排水費。原告雖辯稱此前開12 0日之抽排水費僅為94年8 月1 日至11月30日之抽排水費云云，惟參酌原告於估驗期數第16期，估驗時間94年12月20日至95年1 月20日，約一個月之時間，係申請計價施工抽排水費80日；估驗期數第17期，估驗時間95年1 月21日至95年3 月15日止，申請計價施工抽排水費20日；估驗期數第18期，估驗時間95年3 月16日至95年5 月1 日止申請計價施工抽排水費20日( 本院卷㈠第233 至235 頁，卷㈣第249 至267 頁)。顯與原告前開所述之抽排水日不同。且上開3 次抽排水費計價期別合計達120 天，然依前開計價之期間及申請抽排水費之日數，並參照變更設計之日期為94年11月11日推估，可知原告申請計價之抽排水費用期間，橫跨合意變更設計前至95年5 月1 日間，距實際竣工日95年12月20日，僅餘7 個月，益徵兩造合意之120 天之抽排水費用，應係指系爭工程因被告變更施工順序而生之抽排費用。準此，兩造既已合意增加之抽排水費用僅計價120 日，被告業已給付120 日，則原告依民法第227 條、第509 條請求被告損害賠償，或依民法第491 條第1 項、契約第19條第1 項請求給付承攬報酬，均屬無據。
㈢、關於工程障礙物遷移與復原費用1663萬6681元部分：原告主張因被告編列鋼軌樁數量不足，致原告於部分路段之箱涵施工採明挖方式施作，且開挖兩側崩塌之情形嚴重，因而增加AC道路及PC地坪修復費用，又原告施工時遭遇障礙物致無法按被告原設計圖說施工而需永久遷移並修復致增加費用，係因被告設計之初，現地會勘不實所致，且因工程障礙物甚多，已超出詳細價目表伍-02 、伍-04 之一式計價金額，爰依工程施工說明書第1050節⒊「工程障礙物」之約定、民法第227 條及227 條之2 情事變更原則請求給付上開遷移及復原費用云云。查本件工程採購契約第3 條關於契約價金給付係約定，依契約價金總額結算。契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、設備及施工所必須之費用。如契約內另訂有部分項目為實做實算者，該部分依實際施作驗收數量核實計給之。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限等語。查系爭工程契約內並未編列「AC道路修復費用」及「PC地坪修復費用」單獨計價項目，僅於「詳細價目表」第伍-04 項中，編列「地面既有設施復舊費」，一式40萬元，第伍-02 項中編列「施工中臨時管線保護遷移費」，一式40萬元，作為施工計價項目。而工程施工說明書第01050 節3.「工程障礙物」之約定：「本工程基址範圍內之道路、溝渠、水管及電力、電燈、電話、煤氣管線桿等，凡足以阻礙本工程之進行者，應由承包商報請甲方核備，並由甲方函各該管轄機關，由承包商負責設法遷移或暫時移置，完工後再修復原狀。此等遷移費用，由業主負擔，但承包商需負責遷移期間之保護。」等語。足知，系爭工程障礙物之遷移及復原，所需之費用，應由業主負擔，又系爭工程為契約總價決標，然原告投標時已編列「地面既有設施復舊費」一式、「施工中臨時管線保護遷移費」一式，各40萬元。則相關管線之遷移及地面設施之復舊之費用，自應已包含於契約總價內，自不得再向業主即被告請求。原告雖辯稱，所增加之「AC道路修復費用」及「PC地坪修復費用」，係因被告鋼軌樁編列不足所致云云，惟經本院送請行政院公共工程委員會鑑定之結果，認為：…一、本件工程地層可概分二個層次，地表面至地表下6m範圍為礫石質砂層，地表下6m以下為砂質礫石層偶夾卵石; 排水幹線工程之箱涵、暗溝開挖深度介於3.52m~8.73m 之間，一般開挖深度為4m左右，本會整理分析詳細資料，如表一所示，鋼軌樁原契約編列l0m 長鋼軌樁1178m ，16m 長鋼軌樁450m，合計1628m ；變更後l0
m 長鋼軌樁1454m ，16m 長鋼軌樁未變更，合計1904 m…。…㈢因本件工程箱涵施工範圍地表較平坦開闊，周圍鄰近建物或設施並不多，可採用直接開挖並以較緩斜坡方式施工，確可達到施工安全與需求，若無法以直接開挖方式施工，原告可依設計圖號D-18、D-19箱涵設計圖附註內說明「當因地質條件或土地使用現況限制而無法以直接開挖施作時，改以鋼軌樁支撐施工」。㈣本件箱涵工程開挖可採用(1) 鋼軌樁支撐或(2) 直接開挖方式作業，若採用「鋼軌樁支撐」，在設計溝底寬度下依垂直坡度向上擴展，則現場地表開挖寬度較小，其AC道路及PC地坪修復面積亦較少；反之，若採用「直接開挖」方式作業，則不須使用鋼軌樁，因以自然穩定邊坡開挖，在設計溝底寬度下依緩坡向上擴展，則現場地表開挖寬度較大，其AC道路及PC地坪修復面積較「鋼軌樁支撐」開挖方式相對增加。㈤由現場開挖照片得知第一層次礫石質砂土層以較原設計1 ：0.3 ( 垂直：水平) 緩斜坡方式施工，再參原告陳報狀㈣說明二表示：「系爭工程排水箱涵全段，實際施工均係以直接開挖方式進行，里程範圍自OK＋000起至2K十605.31止。」；又查監工日報表之記載，經統計有9m長鋼軌樁打設行進米l031.7公尺，l0m 長鋼軌樁打設行進米25公尺，16m 長鋼軌樁打設行進米50公尺，綜上所述，被告編列之鋼軌樁足以施作全部箱涵，此有行政院公共工程委員會100 年2 月16日工程鑑字第10000058900 號函檢附之工程技術鑑定委員會鑑定書在卷可參( 本院卷㈥第39至47頁)。承上可知，系爭工程箱涵施作之方式可採鋼軌樁支撐或直接開挖方式作業，若採用「鋼軌樁支撐」，在設計溝底寬度下依垂直坡度向上擴展，則現場地表開挖寬度較小，其AC道路及PC地坪修復面積亦較少；反之，若採用「直接開挖」方式作業，則不須使用鋼軌樁，因以自然穩定邊坡開挖，在設計溝底寬度下依緩坡向上擴展，則現場地表開挖寬度較大，其AC道路及PC地坪修復面積較「鋼軌樁支撐」開挖方式相對增加，而系爭工程箱涵長約2809.3公尺，已編列鋼軌樁合計1904m 。又原告亦得依設計圖號D-18、D-19箱涵設計圖附註內說明「當因地質條件或土地使用現況限制而無法以直橫開挖施作時，改以鋼軌樁支撐施工」，另依監工日報表之記載，原告實際打設鋼軌樁支撐施工之情形，9m長鋼軌樁打設行進米l031.7公尺，l0m 長鋼軌樁打設行進米25公尺，16m 長鋼軌樁打設行進米50公尺，是系爭工程所編列之鋼軌樁數量足以施作全部箱涵。故原告辯稱因系爭工程被告所編列之鋼軌樁數量不足…云云，即無足採。原告另辯稱，本工程障礙物甚多，係因被告設計之初，現地會勘不實所致，此從94年
4 月19日全區現地放樣會勘紀錄可知，而被告則以調整施工路線方式解決云云，然為被告否認。復參酌前開94年4 月19日全區現地放樣會勘紀錄雖有記○○○區○路段因設計之初現會勘不實，以致地上物遷移數量繁多…」等語( 本院卷㈤第253 至257 頁) ，惟前開記載係於「側暗溝雨排工程」項下，且依其記載之內容，均係為側暗溝或集水井，可知所謂之地上物障礙物甚多，並非主要箱涵路線遭遇障礙物，而係匯入箱涵之側暗溝或集水井等，且依前開會勘紀錄，亦經以修正平移方式以避免遷移路樹、路燈、變電箱等障礙物。是依前開會勘紀錄之記載，既已避開障礙物何來因現地會勘不實，致遷移過多障礙物而增加費用。是自難以前開會勘紀錄，即認確有因現地會勘不實，致遷移過多障礙物一事。是以，原告主張被告因鋼軌樁編列數量不足，及現地會勘不實，致增加AC道路、PC地坪修復費用，與遷移並修復障礙物之費用，依民法227 條請求被告給付上開費用，即無所據。原告另辯稱，本工程障礙物甚多實非原告於投標時所得預見及控制，自應構成民法227 條之2 情事變更原則之適用云云，惟按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 條定有明文。又所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。亦即指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言( 最高法院93年度台上2503號、94年度台上898 號判決意旨參照) 。然系爭工程之障礙物及遷移復原工作，於契約成立之始即已存在，並無因時間經過而發生遽變，非當時所不得預見。況系爭工程細部設計圖集一般說明第4 點亦規定：有礙本工程之地上及地下埋設物，諸如電桿、電纜、自來水管、油管及瓦斯管等，承包商除就本書圖所提供相關資料外，應另行調查，探勘其確實位置，以免施工前挖損，其所需保護及探勘費用應自行估列施工費用，將不得以任何理由要求日價等語( 本院卷㈠第272頁) ，亦規範原告施工前，應自行探勘有礙本工程之地上及地下埋設物。是本件工程障礙物，並無因時間經過而發生遽變，非當時所不得預見，自與民法第227 條之2 情事變更原則之要件未合，是原告前開主張亦難憑採。
㈣、關於木質圍籬89萬7633元部分：原告主張，因被告指示於五權陣地單孔箱涵及模擬室暨雙孔箱涵區域施作木質圍籬，此項工作為合約外之工作，應屬契約之變更被告自應依契約第19條第1 項及民法第491 條第1項之規定，給付此部分之報酬89萬7633元云云。被告雖對於曾指示原告施作上開木質圍籬一事並不爭執。惟辯稱，係原告之下包商富榮公司同意免費施作之項目等語。是被告既指係原告之下包商富榮公司同意免費施作，否認為原告所施作，自應由原告就此項工程亦係經其指示下包商富榮公司施作一事負舉證之責。原告雖舉證人黃忠仁並提出購買五金用品之統一發票及富榮公司交付予證人黃忠仁之支票為證( 本院卷㈣第304 、306 頁，卷㈦第249 至254 頁) 。惟證人黃忠仁原係富榮公司員工，而前開支票之發票人係富榮公司、統一發票之買受人亦係富榮公司，是上開證據至多僅得證明富榮公司確曾僱工施作木質圍籬一事，尚難證明系爭木質圍籬，係代原告施作，或經原告指示施作。況原告亦自承不知此部分之費用富榮公司是否曾向原告請款( 本院卷㈦第344 頁) 。是以，原告既無法證明系爭木質圍籬係經被告指示施作後，由其僱請富榮公司施作一事為真實，則其依契約第19條第1 項及民法第491 條第1 項之規定，請求被告給付此部分之報酬，即無所據。
㈤、關於請求給付PVC管材及相關費用680萬5866元部分：原告主張，依本工程圖說，200mm 、300mm 污水管之材質應採用一般之灰色PVC 管，且經原告提送灰色PVC 管之樣品予被告核備，設計監造單位於93年6 月23 日對原告提送之PVC管型錄及廠商資料，致函原告表示經審核符合契約規範，並報請被告同意備查，原告即於93年6 月26日與材料供應商採購PVC 管，豈料被告及設計監造單位事後竟要求原告改採用橘紅色管，此舉不僅屬變更設計之指示，且原告已進場材料亦因此而無法使用於本工程。原告為維權益，爰於93年10月
6 日以北勞技二字第0930004127號函，請求被告應就管材變更辦理新增工項之變更設計並重新議定價格，並就93年7 月已進場材料為妥適之處理，惟未獲正面回應，爰依民法第22
7 條、第491 條第1 項、本契約第19條第1 項，請求包括300mmPVC橘紅色管與契約灰色管之差價部分、200mmPVC橘紅色管與契約灰色管之差價部分、93年7 月已進場之300mm 、200mmPVC灰色管請求被告依契約單價價購部分，及相關管線之零件，請求金額共計680 萬5866元云云。惟查：依系爭工程於93年6 月8 日之圖說研討會議記載：「…⒊直徑300 及200PVC管材依標單及圖說施作，並請設計單位正式函覆補充相關PVC 規範；而下水道專用橘色管部分依施工規範施作，PVC-PE經承商反映未能尋獲貨源，故請設計單位於六月十一日前提供三家以上商源供承商參考。」等語，而被告之設計監造單位即於93年6 月11日另行提送補充規範09010 章予被告，依該補充規範2.2.1 之規定: 「本工程所採用之PVC 管材應依CNS 1298 K3004『聚氯乙烯塑膠硬質管』B 管之標準製造，其顏色採用橘紅色澤成品辦理」等語，而原告於同年月16日收受，此有原告提出之國防部軍備局工程營產中心令檢附之圖說研討會議紀錄及財團法人中央營建技術顧問研究社93年6 月11日九三營二字第九三○六○六三號函在卷可參(本院卷㈠53至56頁，第88至92頁) 。承上可知，原告對200m
m 、300mmPVC管材有所疑問時，被告已於93年6 月11日明確說明採PVC 橘紅色B 管，原告亦於同年6 月16日收受上開規範。再參酌，依圖說系爭300mm 、200mm 管材係用於污水管線工程，而原告亦不爭執投標之際即知系爭300mm 、200mm管係作為污水管使用，而依內政部91年3 月12日發布之下水道用戶排水設備標準第24條規定( 按現行條文移列為第32條) ，污水管材為塑化類者，應為橘紅色，其他管材應有橘紅色顯著標示等語，而系爭工程之50mm污水管材亦係使用橘紅色，顯見系爭設計圖就300mm 、200mm 管材，未標示橘紅色應係明顯漏載，而原告為專業承攬廠，就污水管之管材規範應為橘紅色一事，當亦知悉。是以，原告於93年6 月26日與材料供應商約訂貨前，已收受200mm 、300mm 管材之補充規範，應已知悉300mm 、200mm 管材，係橘紅色B 管，仍向材料供應商訂購PVC 灰管管材，自難認係可歸責於被告。原告雖另辯稱：原告曾提送灰色PVC 管之樣品經被告核備，而設計監造單位於93年6 月23日對原告提送之PVC 管型錄及廠商資料，致函原告表示經審核符合契約規範，並報請被告同意備查，顯見原告提送之灰色PVC 管材業經被告同意云云。惟觀原告所舉之同意備查函( 本院卷㈠第87頁) ，主旨為：「檢送『四○一聯隊營區排水工程』之承商所提送之PVC 管材廠商資料，經本社審核符合契約規範敬請貴處同意備查。」，說明為：「…二、檢附承商所提送之廠商資料( 華夏海灣塑膠股份有限公司) 乙份，敬請貴處同意備查。」等語，而該函發文者為財團法人中央營建技術顧問研究社，正本給予國防部軍備局工程營產中心中部地區工程處，副本予原告。足見，該文係財團法人中央營建技術顧問研究社建議被告同意備查原告提送之廠商資料，而非被告同意備查原告提送PV
C 灰色管材。況被告復於93年7 月23日覆財團法人中央營建技術顧問研究社，副本予原告，其主旨：「所報『四○一聯隊營區排水工程』PVC 管材型錄送審資料，請貴社督商按契約規定及說明事項辦理後，再行送審，請查照。」，說明：「…二、案內送審PVC 管未填註用途別( 導電用管、污水管等) 及選用規格管厚，無法審對，請督商以螢光筆於型錄內標繪，並依標單審對管厚，爾後材料送審請督商按工營中心核定之「施工、製造詳圖或型錄資料審查表( 如附件範例)，並協調本處駐地施工就近輔導詳給填寫。三、本案請於審查表內施工規範欄位填列『依九十三年六月八日管材協調會補充規範辦理』，並依該補充規範污水管需採橘紅色B 管送審」等語。承上可知，前開函文被告並未曾同意備查原告所述之灰色PVC 管材。另證人陳用訓雖於本院審理時，證述稱，曾為原告製作直徑200 、300 、50毫米之管材樣品送監造的品管魏先生，跟他說樣品板已經做好了，你看看有何意見，他跟我一起去看，就說擺著就好了等語( 本院卷㈥234 頁背面至235 背面) 。是依證人陳用訓之證言，亦僅得證明原告曾提送PVC 灰管管材之樣品予監造品管魏先生之事實，尚難證明提送之PVC 灰管管材業經被告核備。是以，原告前開所辯200mm 、300mmPVC灰管管材業經被告同意備查云云，顯有誤會，而無可採。準此，依內政部91年3 月12日發布之下水道用戶排水設備標準第24條規定，污水管材為塑化類者，應為橘紅色，其他管材應有橘紅色顯著標示等語，而系爭工程50mm污水管材係使用橘紅色，顯見系爭設計圖就300mm 、200mm 管材，未標示橘紅色應係明顯漏載，而原告為專業承攬廠，就污水管之管材規範應為橘紅色一事，當亦知悉，是原告主張被告係就300mm 、200mm 污水管材變更設計云云，即難憑採。又原告於施工之初，就300mm 、200mm 污水管管材有所疑問時，被告已於93年6 月11日函送補充規範，明確說明採PVC 橘紅色B 管，原告於同年6 月16日收受，而其仍於同年6 月26日與仍向材料供應商訂購PVC 灰管管材，自難認可歸責於被告。是原告依契約第19條第1 項、民法第227條請求被告給付300mmPVC橘紅色管與契約灰色管之差價部分、200mmPVC橘紅色管與契約灰色管之差價部分、93年7 月已進場之300mm 、200mmPVC灰色管請求被告依契約單價價購部分，及相關管線之零件，請求金額共計680 萬5866元，即無所據。
㈥、關於請求鋼筋數量不足所生費用560萬1101元部分：
⑴、原告主張，依本契約第3 條及施工說明書第03210 章「鋼筋
」計量與計價章節之約定，被告應按實作實算之鋼筋數量計價予原告，且施工圖係經被告核定，即係被告指示原告依圖施作，是被告自應給付原告依施工圖施作，而增加之鋼筋費用；又依據臺灣省水利技師公會99年9 月鑑定報告之鑑定結果認，施工圖說所計算之鋼筋數量與原設計圖上所載之鋼筋表不相符，且認施工圖每公尺之鋼筋數量確實多於原設計圖之數量，足見原告之所以必須額外購買鋼筋施作箱涵，係因被告原設計圖製作有誤，亦屬可歸責於被告，就原告因此所增加之費用，被告亦應賠償云云。按系爭契約第3 條約定：
「依契約價金總額結算。契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、設備及施工所需費用。如契約內另訂有部分項目為實做實算者，該部分依實際施作驗收數量核實計給之」等語。足見系爭工程契約，為總價決算契約。原告雖辯稱：依契約施工說明書第03210 章「鋼筋」計畫與計價章節約定，就系爭工程有關鋼筋部分係屬上開契約第3 條另有約定實做實算部分云云。惟依系爭契約第3 條之約定方式，原則為價金總額結算，例外得另行約定部分工程項目屬實做實算。是依其規範體例，如就鋼筋及彎紮費部分另行約定實做實算，應於契約之本文，或相關招標文件表明，惟原告並無法提出上開契約本文及或相關招標文件載明鋼筋及彎紮費之工程項目係屬實做實算。又觀本件契約金額為
1 億9500萬元，而依原告提出之詳細價目表( 標單) 鋼筋及彎紮費為4737萬9930元，約占工程總價4 分之1 ，苟此部分確係約定為實做實算，對工程實際完工之總價應有決定性之影響，豈有未於契約本文，或招、投標文件中明確記載之理。再者，觀契約施工說明書第03210 章「鋼筋」計畫與計價章節雖約定：「4.1.1 鋼筋及施工應分別按契約詳細價目表所列不同抗拉強度之鋼筋，根據設計圖或工程司核准之施工製造圖計算所得之實作數量，以【公噸】計量」等語。僅表示數量以公噸計量，但並無一語提及該工程項目應以公噸計量，以實作數量，計算工程價金，不受契約總價之限制。再參照系爭契約第5 條第2 項契約價金給付條件，有關估驗款之約定，估驗時應由乙方( 原告) 提出估驗明細單、已施作合格項目及數量，經甲方( 被告) 所屬之地區工程處核符簽認後，送請甲方( 被告) 於10日內付款等語。可知，前開計量之規定，應僅在於約定雙方於履行系爭工程契約過程中有關鋼筋部分之數量，應以公噸為計量單位，而非約定此項目為實做實算，應依實際施作驗收數量核實計給。是以，原告主張系爭契約鋼筋部分係採實作實算云云，應無足採。
⑵、系爭合約第4 條第2 項更約定：「契約所附供乙方投標用之
工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量，採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」等語。又系爭合約係「依契約價金總額結算」，既為系爭合約第3 條第1 項所明定，復經本院認定如前所述。則系爭契約約定應由原告完成之工程範圍及數量，自應以前述契約內容之全部圖說及文件之內容為準，至於標單所載之數量只是估計數量，不應依此認定合約工程項目及數量。而系爭箱涵工程之箱涵設計圖說，既未變更，則原告自應依上開設計圖說施作，自不得以實際施作之鋼筋與投標時估算之鋼筋用量有增加時，即據以請求給付此部分之費用。再者，系爭工程為公開招標，原告取得之資訊內容與其他競標廠商並無不同，其計算成本之依據與其他廠商亦無二致，原告自應於投標前詳細審慎研閱全部招標、圖說、標單等各項文件，應本於專業立場，於投標時自行斟酌評估風險，核算總價多少，以決定承包總價。不得於估算錯誤或低價得標後，另行請求此部分之工程款。如此，不僅違反系爭契約第3 條第1 項之契約價金總額結算之意旨，且如准其請求，對於其他核實投標而未得標之廠商而言，亦有不公。準此，系爭工程為契約價金總額結算契約，且箱涵工程之設計圖亦未變更，則原告自不得以實際施作之鋼筋數量與投標估算之數量有增加，而請求增加給付。是原告請求給付鋼筋數量不足所生費用560 萬1101元，亦無足採。
㈦、關於請求展延工期之費用238萬595元部分：原告主張：系爭工程原訂總工期為370 工作天，因非可歸責於原告之事由展延工期214.5 工作天，已達原契約工期之58% ，此等工期之展延，既經被告核准，即係經被告指示變更，而變更契約內容，依系爭契約第19條第1 項規定，被告應辦理契約變更且給付費用，但被告嗣後竟拒絕辦理，原告自得依前開約定請求原告給付因此所生之必要費用。且原告於展延期間繼續施工，係屬非受報酬即不為完成其工作者，則依民法第491 條第1 項規，視為被告允與報酬，被告亦應給付此等費用。再者，原告於訂約時，原預期本件工程可依原定進度進行工程施作，工期計370 工作天，詎施工中因被告先後辦理各項變更設計，致須延長工期214.5 工作天，已達原定工期之58% ，核其情事顯有重大變更，實非原告於投標時可合理預見。倘令原告承擔此展延工期所須支付之額外費用及所失利益之損害，顯有失公平，原告自得依民法第227條之2 第1 項規定，請求被告增加給付展延工期時之必要費用等語。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。
按法律行為成立時，為其基礎或環境之客觀情事發生重大變動，依通常情形，如當事人對於該情事變更有所預見或認識時，即不願訂立該契約，且依原定契約之法律效果顯失公平，難以期待當事人依原有法律關係履行債務或受領債權者，自許當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。經查，系爭工程原定工期為370 天，而展延工期合計214.
5 天( 參不爭執事項) ，展延期間超過原定工期之一半，雖原告實際完成之工作並未因展延工期而增加，但於展延工期期間內，原告仍須支付相關人事、設備等管理費，此等費用之支出，既非兩造訂立系爭工程合約時所得預料，且展延工期之原因，亦非可歸責於原告之事由，若不許原告請求此部分之必要支出之費用，無異將不可歸責於原告之事由所生不利益，全由原告負擔，實有違事理之平，從而原告主張其得依民法第227 條之2 第1 項規定，請求被告給付展延工期
214.5 天所生之管理費，應屬可採。本院審酌第一次展延工期90.5天，係因受積水及地下水位上升影響而無法施工( 本院卷㈠第114 頁) ；第二次展延73天，係因台電電桿遷移施工延宕( 本卷第㈠第116 頁) ，為不可歸責於契約雙方當事人即兩造之事由所致，應由兩造平均分攤此費用。另第3 次展延51天，係因被告辦理第3 次變更設計而停工( 本院卷㈠第117 頁) ，應認係可歸責於被告，應由被告負擔此部分之必要費用。又系爭契約之詳細價目表內所列「包商利潤及管理費( 含綜合營造保險費) 」項目總金額為391 萬846 元(本院卷㈠第76頁) 。系爭工程合約係將管理費及利潤以一式列計，惟原告並無提出管理費、利潤所佔比例之依據，本院參照民事訴訟法第222 條第2 項意旨，並審酌系爭工程詳細價目表將管理費及利潤列為一式，且未另以單價分析表列明細項，可見兩造係認知管理費、利潤所佔比重，應屬相當，無須再予細分，是以管理費、利潤各為2 分之1 較相當。查系爭工程合約所定管理費及利潤之金額為391 萬846 元，依此金額按管理費所佔比例，則於系爭工程展延214.5 日期間，原告所受支出管理費之損失為70萬1574元〈（0000000 ÷
2 ÷370 ×163.5 ÷2)＋( 0000000 ÷2 ÷370 ×51)=701574〉在此範圍內，原告請求被告給付，自屬可採，逾此則不應准許。被告雖辯稱：依系爭契約第20條第3 項原告不得就暫停執行請求延長履約期限或增加契約價金，又變更設計經雙方合意議定，不得再另為加價云云，惟系爭契約第20條第
3 項係指乙方即原告未依契約規定履約，經甲方即被告通知部分或全部暫停執行時，方不得請求延長履約期限或增加契約價金，此觀前項規定全文自明，是其要件與本件顯有不同，不得比附援引。另被告亦無法證明兩造合意變更設計價金之項目，包含原告展延工期支出之必要費用，則被告所辯亦無足採。
㈧、被告另主張原告係違法轉包，依系爭契約第20條第1 項之規定，不得請求損害賠償云云。惟按得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定；本法第65條第2 項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分，政府採購法第65條、政府採購法施行細則第87條分別訂有明文。
又政府採購法中所稱轉包，係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，如主要部分不明，則視廠商有無將原契約中應自行履行之全部，由其他廠商代為履行，以認是否有轉包之情事，亦有工程會89年3 月23日
(89) 工程企字第89006979號函在卷可參( 本院卷㈤第15 6頁) 。查本件之招標文件並無標示本工程之「主要部分」或「應由得標廠商自行履行部分」。又系爭工程雖有分包予富榮公司施作，惟本工程之預拌混凝土、水泥製品係原告分別向鳳勝實業股份有限公司、東宏水泥製品股份有限公司所採購，另本工程之污水處理廠設備及安裝工程，則係由環品科技有限公司提供，此均有原告提出之採購契約可參( 本院卷㈥第75至84頁) 。是尚難認原告將全部或應自行履行之事項，由其他廠商代為履行，故無轉包之情事。復按違反不得轉包之規定者，甲方( 被告) 得以書面通知乙方( 原告) 終止或解除契約並得求償損失外，且不補償乙方因此所生之損失，系爭契約第20條第1 項第3 款定有明文。惟依該約定之文義可知，所稱「不補償乙方因此所生之損失」，應係指原告因被告以書面通知終止或解除契約所生之損失，被告不予補償，非指被告依本契約應給付之報酬及被告因違反本契約所應給付之賠償。再者，被告於本契約93年4 月10日開工至95年12月27日完成驗收，長達2 年8 個月之履行期間，被告未曾依前開約定表示終止或解除本契約，原告自無因終止或解除本契約而受有損失，而無本契約第20條第1 項第3 款規定之適用。且被告於系爭工程逾2 年8 個月之施工期間，均有被告委任監造單位於工地，對原告之分包情形，自應知之甚明，惟於施工期間從未曾主張原告分包予訴外人富榮公司屬違法轉包，待系爭工程已完工驗收，提起調解及本件訴訟後方作轉包之主張，亦有違誠信原則，而無足採。
㈨、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。又按當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後10 日 之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同，民事訴訟法第419 條第
3 項規定甚明。而政府機關為辦理採購而與廠商發生履約爭議，經向採購申訴審議委員會申請調解者，其辦理調解之程序及其效力，除另有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第85條之1 第4 項亦有規定。查原告就本案前開請求業經依政府採購法之規定向採購申訴審議委聲請調解，嗣因調解不成依前開規定，自應視為起訴，業如前述。從而，原告依民法第227 條之2 之規定，請求被告給付展延工期期間支出之必要費用70萬1574元，自得請求自調解聲請狀送達被告之翌日即97年1 月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。是以，本件原告請求被告給付展延工期期間支出之必要費用70萬1574元，及自調解聲請狀送達被告之翌日即97年1 月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，即為無理由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部為有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
民事第二庭 法 官 劉逸成以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
書記官 周嫣蘋