臺灣士林地方法院民事判決 97年度簡上字第194號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 張菀萱律師複代理人 陳筱屏律師被上訴人 新長越企業有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 崔百慶律師複代理人 王柏棠律師上列當事人間請求確認租賃關係存在事件，上訴人對於中華民國97年10月15日本院內湖簡易庭97年度湖簡字第228 號第一審判決提起上訴，本院於98年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1項前段定有明文。次按同法第386 條第3 款固另規定到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者，法院應以裁定駁回當事人一造辯論之聲請。惟所謂「法院應依職權調查之事項」，應係指訴訟成立要件、權利保護必要要件及當事人適格要件。至當事人主張之事實能否證明，乃屬訴訟有無理由之問題，非屬法院應依職權調查事項。苟到場當事人就其主張之事實不能證明，法院即應為對其不利判決，而非駁回其一造辯論之聲請。本件原審於民國97年8 月
20 日 言詞辯論期日，已當庭告以上訴人複代理人梁淑華律師下次期日為97年10月1 日下午4 時30分，並命其到場（原審卷第38頁），依民事訴訟法第156 條規定，與送達有同一之效力。乃上訴人未於上開期日到場，原審依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為判決，於法洵無不合。至上訴人主張「一般零售業」依相關建築法令樓地板活載重限制是否為0.3 公噸/ 平方公尺乙節，係被上訴人就本件租賃標的有無給付不能事實所為主張之前提，乃被上訴人之訴有無理由之問題，非屬訴訟成立要件、權利保護必要要件及當事人適格要件等法院應依職權調查事項，上訴人以被上訴人就上開活載重規定不能為必要之證明，認有民事訴訟法第386 條第3 款應裁定駁回一造辯論聲請規定之適用，原審逕為一造辯論判決為不合法，請求發回原審法院云云，應無可採。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於95年8 月15日簽訂「停車位租賃契約書」（下稱：系爭租約），約定由被上訴人向上訴人承租坐落臺北市○○區○○路康寧段3 小段793 地號土地，門牌號碼臺北市○○區○○路4 段30巷40號地下1 樓及同巷28弄29號地下1 樓建物（下稱：系爭標的物），租賃期間自95年
8 月15日起至98年10月14日止，每月租金新臺幣（下同）20萬元。嗣於96年1 月19日，兩造復行約定租期展延至100 年10月14日止。詎被上訴人於96年11月間，竟以存證信函主張訴外人即系爭標的物所屬大樓管理委員會即宏泰新象大樓管理委員會（以下簡稱：宏泰新象管委會）委請技師調閱系爭標的物結構計算書後，發現系爭標的物活載重僅為0.3 公噸/ 平方公尺，不符建築技術規則所規定車庫（停車場）之活載重0.5 公噸/ 平方公尺標準，宏泰新象管委會並表明不同意被上訴人將系爭標的物變更為停車場使用，致被上訴人承租之標的無法承租做停車場使用，因而解除兩造間系爭租約。惟系爭標的物依建造當時之建管法令即93年廢止前建築法第73條執行要點所附附表四，使用用途「一般零售場所」之活載重最低限制0.5 公噸/ 平方公尺，是系爭標的物於80年
11 月11 日變更為「一般零售業」使用後，其活載重仍為
0.5 公噸/ 平方公尺，即令結構計算書記載系爭標的物活載重變更為0.3 公噸/ 平方公尺，仍應符合0.5 公噸/ 平方公尺之法令規定。縱退步言之，即令系爭標的有瑕疵之處，仍屬可補正，並非被上訴人主張之自始客觀給付不能。被上訴人之代表乙○○向上訴人保證系爭標的物可作為停車場使用，且被上訴人長期經營停車場專業，兩造約定2 個月免租金籌備期，逾2 個月後，被上訴人仍同意繼續租約，並全面拆除上訴人於系爭標的物內之百萬裝潢，復於96年1 月19日簽立延長租期之契約，致上訴人信任系爭標的物可做為停車場使用，至於系爭標的物嗣後未做為停車場使用，係因被上訴人未於變更使用執照期限內辦理展期及竣工勘驗，此屬可歸責被上訴人事由，與系爭標的物樓地板活載重無涉。再者，縱上訴人存有債務不履行之情事，因系爭租約性質上為繼續性契約，系爭租約已開始履行超過1 年以上，被上訴人至多僅得主張「終止契約」，非得解除契約等語。為此起訴請求確認兩造間就系爭標的物之租賃關係存在。
二、被上訴人則以：被上訴人向上訴人承租系爭標的物，係擬作為停車場使用。詎兩造簽訂系爭租約後，系爭標的物所在之宏泰新象管委會即告知，系爭標的物之設計活載重於80年5月原為0.5 公噸/ 平方公尺，然於同年11月11日變更為0.3公噸/ 平方公尺，無法同意被上訴人將系爭標的物變更為停車場使用，致被上訴人無法派員施工。依兩造簽訂之系爭租約第4 條約定，系爭標的物僅能供作停車場使用，系爭標的物強度之活載重係數既不符供停車場使用之標準，且宏泰新象管委會亦於96年9 月20日致函主管單位，要求撤銷訴外人曾存承變更系爭標的物使用執照申請案，是上訴人之給付有自始客觀給付不能之狀態，屬自始無效。又縱非自始客觀給付不能，被上訴人亦已於96年11月14日依法通知上訴人解除系爭租約，並另於98年6 月17日再催告上訴人於10日內辦理補強及變更使用執照，逾期即逕解除契約，惟上訴人並未於期限內補正，是系爭租約已不存在等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間就系爭標的物之租賃關係存在，租賃期間自95年8 月15日起至
100 年10月14日止。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於95年8 月15日簽定如原審卷第17頁所示之系爭租約，
由被上訴人向上訴人承租系爭標的物，租期3 年，期間自95年8 月15日起至98年10月14日止，每月租金20萬元，前2 個月籌備期間免租金。嗣兩造復簽定如原審卷第19頁所示「停車位租賃契約書（附件）」，延長租賃期間2 年，租期至10
0 年10月14日止。㈡系爭標的物於80年11月11日變更該樓層之使用目的為一般零售業（本院卷外放證物）。
㈢宏泰新象管委會不同意被上訴人申請變更系爭標的物為停車
場使用，並禁止被上訴人派員進入系爭標的物內施作工程（本院卷第83頁背面）。
㈣被上訴人於96年11月14日以臺北仁愛路郵局第963 號存證信
函通知上訴人解除系爭租約，並經上訴人收受（原審卷第57頁、本院卷第121 頁背面）。另於98年6 月17日再催告上訴人於10日內辦理補強及變更使用執照，逾期即逕解除契約，該催告函已於同月18日到達上訴人（本院卷第133頁）。
㈤臺北市政府都市發展局96變使（准）字第0066號函，准許變
更使用執照許可案，於96年4 月13日經許可，然依臺北市政府都市發展局98年5 月26日北市都建字第09832679600 號復函，該同意變更文件許可期限已逾「建築物使用類組及變更使用辦法」第9條規定所定期限，已失其效力
五、茲就兩造爭點分述如下：㈠系爭租約是否因自始給付不能而無效？⒈系爭標的物活載重為0.5 公噸/ 平方公尺或0.3 公噸/ 平方
公尺？⑴依臺北市建築管理處檢送○○○區○○路○ 段○○巷○○號、28
弄29號宏泰新象大樓（84使字第086 號使用執照、80建字第0209號建造執照）原始及第1 次變更設計結構計算書，系爭標的物B1、B2層原用途為「自用儲藏室、防空避難室、停車場），活載重為0.5 公噸/ 平方公尺，嗣於80年11月11日，B1層變更設計為「一般零售業」，「設計資料」所載B1層之活載重亦為0.3 公噸/ 平方公尺（見本院卷外放證物結構計算書），此亦經證人即系爭標的物設計建築師丁○○到院結證屬實（本院卷第119 頁背面）。是系爭標的物之活載重應為0.3 公噸/ 平方公尺，應堪認定。
⑵雖上訴人辯稱：系爭標的物建造當時之建管法令，使用用途
「一般零售業」之活載重為0.5 公噸/ 平方公尺，是系爭標的物縱經80年11月11日變更為「一般零售業」使用，其活載重仍為0.5 公噸/ 平方公尺云云。惟查，依建築技術規則建築構造編第17條規定，「一般零售業」最低活載重應為0.3公噸/ 平方公尺，且該條文自63年2 月15日內政部公布適用至今，並未變更，業據系爭標的物建築管理主管機關臺北市政府都市發展局以98年11月6 日北市都建字第09837027500號函覆在卷（本院卷第183 頁），足見建築管理實務上向以建築技術規則第17條第3 欄「商店」規範「一般零售業」之活載重標準即0.3 公噸/ 平方公尺，而非上訴人主張之「商場百貨業」0.5 公噸/ 平方公尺，此亦何以80年11月11日系爭標的物變更設計時所檢附，提出於建築主管機關之「結構計算書」內關於B1層之設計資料記載為0.3 公噸/ 平方公尺，而非上訴人主張之0. 5公噸/ 平方公尺。又按結構計算書係建築法所規定之「工程圖樣及說明書」之一（建築法第32條第3 款），為申請建造執照時依法需檢具之文書（建築法第30條），且直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責（建築法第34條第1 項前段），是上開結構計算書依法提出於主管機關審核，或由建築師及專業工業技師簽證負責，其上所載設計數據，自屬可信，上訴人猶謂「系爭標的物縱經80年11月11日變更為『一般零售業』使用後，其活載重仍為
0.5 公噸/ 平方公尺，而非原審採為判決基礎之之宏泰新象大樓B1變更停車場使用結構計算書內容（經核與政府都市發展局復函檢附計算書完全相符）所稱僅有0.3 公噸/ 平方公尺」，顯非可採。
⑶上訴人復謂：建管法令之活載重0.5 公噸/ 平方公尺為最低
限制，實際施作時勢必需等於或超過此最低標準云云。惟如前所述，主管機關於實務操作就一般零售業係以0.3 公噸/平方公尺作為規範標準，且經技師簽證、主管機關審核記載系爭標的物之設計亦為0.3 公噸/ 平方公尺，上訴人所稱上情顯與事實不符。再建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」是依法系爭標的物起造人即應按屬「工程圖樣及說明書」一部分之結構計算書施工，應無疑義。至實際上施工是否逾設計之0.3 公噸/平方公尺，甚至高達0.5 公噸/ 平方公尺，並無相關事證足資證明。而臺北市政府都市發展局亦認「依據該案建照原卷第1 次變更設計之結構計算書關於地下1 樓活載重之記載為
0.3 公噸/ 平方公尺，而旨揭變更使用執照申請案所簽證之地下1 樓活載重為0.5 公噸/ 平方公尺」係「簽證不實」，足認建築管理實務上，是否符合法規活載重之規範，應係以結構計算書為據。另建築技術規則建築構造編第18條規定：
承受重載之樓地版，如作業場、倉庫、書庫、車庫等，須以明顯耐久之標誌，在其應用位置標示，建築物使用人，應負責使實用活載重不超過『設計活載重』。」亦係以「設計活載重」判斷是否符合規範，上訴人以理想臆測之詞主張實際施做時等於或高於最低標準云云，其說詞顯非建築主管機關所得接受，亦與法令不符。
⑷綜上，系爭標的物活載重應為0.3 公噸/ 平方公尺，足堪認定。
⒉提供符合地下停車場活載重規定之建物是否為上訴人之給付
義務？⑴按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，
。民法第423 條前段定有明文。此即所謂出租人用益狀態提供義務。又用益狀態之提供，在於使承租人能以合乎債務之本旨、合於契約目的之方式用益租賃物，出租人此一主給付義務之重點非僅在於「交付」，而在於依契約目的「提供承租人使用收益租賃物之可能性」。至是否符合約定之用益狀態，其內容、種類、範圍與界限，主要取決於當事人租賃契約約定之內容，尤以契約中所確定之契約目的為要。如以營業為目的之不動產租賃契約，通常即係以契約中承租人表明其所欲達成之營業目的，定其契約目的。
⑵經查，系爭租賃契約名稱為「停車位租賃契約」，前言並載
明被上訴人向上訴人承租系爭標的物「作為出租停車位經營使用」，第3 條載明被上訴人關於停車場維護之相關負責項目，第4 條並約定「甲方（即被上訴人）僅得依約定方式，供作停車場使用，不得移作其他用途」第13條約定：「乙方（即上訴人）應提供必要文件供甲方申請停車場經營證。」，其後所增訂之書面，亦載明係「停車位租賃契約（附件）」，是系爭租賃契約所確定之目的，係供停車位營業使用，殆無疑義。依上揭法條規定及說明，上訴人之義務非僅在於交付系爭標的物，更負有提供作為停車位營業使用之用益狀態義務，讓承租人得使用承租空間作為其經營停車位出租事業之用。
⒊系爭建物活載重不符規定是否為「給付不能」？⑴按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246 條定有明文。又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（22年上字第3180號判例意旨參照）。又給付不能判斷上所謂社會通念，應以法律意義上，得否藉諸法院強制執行以求實現為標準。是縱抽象理論上尚有執行可能，但法律技術上或經濟上，業已不能執行者，仍應解為不能。如強制實現需費過鉅（如修繕舊屋，其價格逾於新建），經濟上失其意義者，應認其係屬客觀不能（王澤鑑，民法學說與判例研究第3冊，75年9 月5 版，第45頁；邱聰智，新訂民法債編通則下，92年3 月增訂1 版2 刷，第433 頁）。又所謂「不能」，係指「契約訂立時」之不能，是縱其後不能情形可以除去，惟除當事人訂約時預期於不能之情形除去後為給付者外，契約仍屬無效，此觀民法第246條但書規定自明。
⑵次按建築物構造各構材之強度，須能承受靜載重與活載重，
並使各部構材之有效強度，不低於本編所規定之設計需要強度。建築技術規則建築構造編第2 條定有明文。又建築物構造之活載重，因樓地板之用途而不同，樓地板用途屬「車庫」類別者，其最低活載重不得低於0.5 公噸/ 平方公尺，亦為同規則第17條所明定。如前所述，系爭標的物活載重為0.
3 公噸/ 平方公尺，顯與建築技術規則規定強度規範不符，不得作為停車場營業使用。上訴人提供作為停車位營業使用之用益狀態義務，於95年8 月15日系爭租約訂立時，應屬給付不能。
⑶宏泰新象管委會所委託土木技師甲○○所製作之結構計算書
及竣工圖審閱報告認「現有地下一樓之設計荷重0.3t/ ㎡未符合0.5t/ ㎡之標準，如欲變更為停車場使用，其結構必須予以補強。」（原審卷第54頁），其於本院準備程序亦結證稱依其專業判斷可以補強，可以請結構技師作結構計算（本院卷第132 頁背面），本院依專家諮詢要點第5 點規定所詢問之專家林文隆技師亦認「技術上以樑柱加鋪鋼板可符合變更需求」（本院卷第172 頁、第176 頁），則系爭標的物理論上當可藉由補強而使其活載重達到0.5 公噸/ 平方公尺，堪以認定。至於補強方法，甲○○技師證稱：「樑柱或板都是要承受上部的重量，如果要補強的話，樑柱或板都要變強或變厚，至於要變多或變大，要請結構技師判斷，變強的方法就是在樑柱的周圍以鋼板圍束，這是方法之一......」「依常理B2的樑柱、板都必須要補強，才能承受B1的力量。」而林文隆技師經本院詢問結果，先以樑柱加鋪鋼版補強方式推估，概算樑柱及需加鋪鋼板面積，認單以地下1 層計算，即需1,060 萬9,803 元（本院卷第172 、173 頁）；而其另以「高中職及國小校舍結構耐震能力補強設計作業規範」所規定之補助標準「樓地板面積×4,000 元/ 平方公尺」算式概算結果，推估約需費用則為1,160 萬元（本院卷第176 頁）。如再參酌甲○○技師「依常理B2的樑柱、板都必須要補強，才能承受B1的力量。」費用當遠逾林文隆技師單就地下
1 層所評估之金額。⑷依上所述，系爭標的物如欲將活載重0.3 公噸/ 平方公尺補
強為0.5 公噸/ 平方公尺，技術上固屬可行，惟可能之金額當逾1,000 萬元（縱依上訴人自行按「樓地板面積×4,000元/ 平方公尺」計算，亦達767 萬360 元），況上開推估未計入甲○○技師所稱B2層依常理所需之補強，且依其算式，僅就鋼板材料價值計算，而未加計管理費、營業稅等，實際費用當更逾上開數額。本件租賃期間5 年，期間5 年，每月租金20萬元，如無期前終止情事，租金總額1,200 萬元（計算式：200000×12×5=00000000），出租人於未取得租金前，即需先行支出與之相當之補強費用（尚未考量先行支出之中間利息差額），而承租人亦需等候供其不明之補強期間，如出租人不履行而欲強制其實現，亦需先行墊付前開補強費用（強制執行法第127 條參照），得、失顯然失衡，衡諸常情，此皆非理性之經濟社會參與者於正常情況下所得接受，應認依社會通念，系爭標的物作為停車場使用，已屬給付不能。且縱系爭標的物得以補強而符合0.5 公噸/ 平方公尺之標準，亦屬民法第246 條但書所規定不能於其後除去之情形，因兩造原誤信「原設計B1F 活載重500kg/㎡」（本院卷第40頁）之不實簽證及說明，是締約時顯無不能之情形除去後為給付之預期，是系爭租約仍應適用同法條前段，因於締約當時自始客觀給付不能而無效。
⑸雖上訴人復以林文隆技師前述意見前後矛盾，質疑其專業。
惟查，本院諮詢林文隆技師，本非命其鑑定補強所需之確實數額，而在請其本其專業及經驗提供概算，俾本院判斷系爭標的物補強於經濟上是否有意義，是林文隆技師依不同面向，提供本院可能之數據範疇，並無不合，亦無錙銖計較之必要；再參酌另位土木技師甲○○之證言，已足令本院形成補強需費甚鉅之心證，上訴人未提出同等之專業意見推翻本院上開心證，逕自全盤反駁林文隆技師意見，自非可採。
㈡如非自始客觀給付不能，被上訴人得否「解除」或「終止」
契約？⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第
254 條定有明文。次按以行使終止權而消滅其契約關係者，應以開始履行之繼續性契約為限，蓋已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否則徒增法律關係之複雜；惟尚未履行之繼續性契約，則無此顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使。故屬繼續性之租賃契約，在出租人尚未合法交付租賃物與承租人以前，當事人之一方非不得依民法第254條規定解除租賃契約。最高法院51年度臺上字第2829號判例所稱「租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示，使之消滅」，應係指已開始履行之租賃契約而言（最高法院91年臺上字第577號判決意旨參照）。
⒉如前所述，本件上訴人依民法第423 條規定，有交付「合於
約定使用收益」之租賃物即得作為停車場使用之標的予被上訴人之義務，惟系爭標的物活載重0.3 公噸/ 平方公尺，自始即不符建築技術規則關於停車場之規範，被上訴人自始亦未曾以之做為停車場使用。是本件系爭標的物縱非自始給付不能，亦係上訴人自始未履行租賃標的使用收益維持義務，則縱系爭租約性質上為繼續性租賃契約，依上開說明，仍非不得依法解除。本件被上訴人已另於98年6 月17日催告上訴人於10日內辦理補強及變更使用執照，並於完成補強及取得變更使用執照次日交付被上訴人使用，逾期即逕解除契約（本院卷第125 頁），該催告函已於同月18日到達上訴人，為兩造所不爭執（本院卷第133 頁），上訴人迄未提出得作為停車場使用之租賃標的，被上訴人主張契約業已解除，並溯及失其效力，亦屬有據。
㈢至上訴人再辯稱被上訴人代表乙○○向上訴人保證系爭標的
物可作為停車場使用、被上訴人未履行不具可歸責性、被上訴人拆除上訴人百萬元裝潢等節：
⒈按民法第246 條規定以不能之給付為契約標的者，其契約即
為無效。而給付是否可能，其判斷準據係依客觀之社會通念，已如前述，是上訴人所述乙○○保證、不具不可歸責性、裝潢被拆等節，並不影響契約因給付不能而無效之認定。
⒉縱系爭標的物非自始給付不能，然上訴人依民法規定及契約
約定，仍有交付「合於約定使用收益」之租賃物之義務，而是否「合於約定使用收益」，亦係客觀之事實，非因任何第三人告知而使之合於約定使用收益，亦不因此而免除此一出租人之主給付義務，上訴人遲延給付，經被上訴人催告仍未履行，就其遲延給付，自屬可歸責。
⒊至被上訴人拆除上訴人百萬元裝潢，或曾占有不合約定使用
收益之系爭標的物，上訴人因此受有損害，則係上訴人得否依民法第247 條締約過失規定、侵權行為、不當得利或其他法律關係請求被上訴人賠償或給付之問題，與系爭租約是否無效，或因解除而溯及失效之判斷無涉。
⒋基上所述，上訴人另聲請訊問證人多台生證明仲介人乙○○接洽過程之相關言語，核無必要。
六、綜上，兩造間系爭租約因租賃標的自始給付不能而無效；縱非自始給付不能，亦因上訴人自始未給付合於約定使用收益之租賃標的，經被上訴人就其遲延給付催告後未履行，解除系爭租約而溯及失效，上訴人起訴請求確認兩造間就系爭標的物之租賃關係存在，租賃期間自95年8 月15日起至100 年10月14日止，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 俞慧君
法 官 李瑜娟法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
上訴人如以適用法規顯有錯誤為理由不服本判決，應於本判決送達後20日之不變期間，提出上訴狀（並應同時表明上訴理由，其於判決宣示後送達前提起上訴者，應於裁判送達後10日內補具之）於本院，逕向最高法院提起上訴。（上訴狀及理由書狀均須按他造人數附具繕本，且提起第三審上訴，須經本院之許可，前許可須以訴訟事件所涉及之法律見解原則上之重要性者為限）中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
書記官 陳淑女