臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第1034號原 告 摩根聯邦資產管理股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 丁○○
甲○○上列當事人間請求確認抵押權無效事件，本院於97年11月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬零柒佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告甲○○向訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）申請信用卡使用，計至95年6 月28日原告依法受讓聯邦銀行對被告甲○○之上開信用卡債權為止，共積欠本金新臺幣（下同）198,237 元，暨循環利息、違約金及手續費，並經臺灣臺北地方法院判決確定在案。嗣被告甲○○竟將其於90年間，向被告即其母丁○○借貸購買之不動產，即坐落臺北縣○里鄉○○里○段舊城小城150 地號及其上3364建號即門牌號碼：臺北縣○里鄉○○路○ 段○○○巷○ 號2 樓之房地（下稱系爭不動產），於94年間與被告丁○○虛偽成立300 萬元本票債權，藉以設定同債權額之抵押權，並於同年4 月6 日完成登記。被告間不實之債權暨抵押權設定、登記，已損及原告對被告甲○○之債權行使，爰依民法第870 條、244 條第1 項等規定，提起本訴等語。並聲明：㈠被告間就系爭不動產所為之抵押權設定行為應予撤銷。㈡被告丁○○就系爭不動產所為之抵押權設定登記應予塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：被告甲○○於90年間，商得被告丁○○之同意，借支價金288 萬元暨相關稅費3 萬餘元，並代為出面購買系爭不動產。嗣因被告甲○○工作不順，無力清償，經於94年
3 月間雙方協調，被告甲○○同意清償300 萬元，並同時開立同面額之本票乙紙交被告丁○○收執，並以系爭不動產設定系爭抵押權以為擔保。系爭債權暨系爭抵押權設定、登記，並無何不實之情形，更未有損及原告債權之可言，原告之請求顯無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠原債權人即聯邦銀行對於借款人即被告甲○○如附表一（
本院卷第7 頁背面）所示之本金暨利息讓與受讓人即原告（詳如債權讓與證明書，本院卷第7 頁）。
㈡被告甲○○向聯邦銀行請領信用卡並開卡使用，卡號為
0000000000000000（讓與後卡號：0000000000000000），依信用卡約定條款（證二）被告甲○○得於財團法人聯合信用卡處理中心等之特約商店記帳消費，但應於次月繳款截止日前向聯邦銀行清償，逾期應給付所欠之款項及利息，暨未繳清之金額按月計算之違約金。查被告甲○○95年
6 月28日止共消費記帳本金198,237 元，至94年12月30日後未按期給付。及循環利息、違約金及手續費用。
㈢系爭不動產乃係被告丁○○簽訂土地房屋買賣契約書（詳如本院卷第65-69 頁）並出資借與被告甲○○所購置。
㈣被告甲○○所有之系爭不動產於94年4 月6 日，設定債權額為300 萬元之普通抵押權予被告丁○○。
㈤被告甲○○於94年3 月15日簽發300 萬元之本票（詳如本院卷第63頁）一紙交付被告丁○○。
乙、兩造所爭執之事項：㈠被告丁○○對被告甲○○之300 萬元借貸債權是否存在？㈡被告間系爭抵押權設定是否有效？㈢原告主張撤銷系爭抵押權設定並塗銷其登記，有無理由？
四、經查：
（一）被告丁○○對被告甲○○之300 萬元借貸債權是否存在？查，系爭不動產為被告丁○○簽訂房屋買賣契約書，並出資借予被告甲○○所購置一事，為兩造所不爭執（見上揭不爭執事項㈢）。而系爭不動產買賣總價為288 萬元，加計相關稅費及自交付尾款之90年3 月14日起至94年3 月中旬止之利息（以法定週年利率5%計算），自已超過300 萬元。復有被告甲○○於94年3 月15日簽發300 萬元之本票乙紙（詳如本院卷第63頁）交付被告丁○○一事，為兩造所不爭執（見上揭不爭執事項㈤）。是被告所辯，渠等2人間經協調後，雙方同意清償300 萬元，並由被告甲○○開立本票交被告丁○○收執乙節，自堪信為真。原告雖否認系爭債權存在，並稱被告間為母女關係，依常情系爭債權為贈與而非借貸關係，惟並未舉證以實其說，其空言主張洵無足採。是被告抗辯有系爭債權存在，即非無據。
（二）被告間系爭抵押權設定是否有效？
１、按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。民法第860 條定有明文。又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，同法第870 條亦有明文。
２、經查，被告丁○○為確保系爭債權得獲清償，就債務人即被告甲○○之系爭不動產，設定債權額300 萬元之抵押權，並依法登記，有系爭不動產土地、建物登記謄本及抵押權設定契約書（詳本院卷第14頁至第15頁、第64頁）附卷可參。又系爭債權之所以存在，係被告甲○○因購買系爭不動產，向被告丁○○借貸買賣價金及相關稅費，因無力清償，經雙方協調加計利息後，於94年3 月15確定。而系爭抵押權設定係為擔保系爭債權，並於94年4 月6 日依法登記，亦如上述。則系爭抵押權係專為擔保系爭債權而設，並未為其他債權之擔保，更無讓與問題，即堪認定。是原告不論其否認系爭債權之存在，或主張系爭債權與系爭抵押權非同時發生，均與事實不符；其主張系爭抵押權設定因違反上開民法第870 條規定而無效，自屬無稽。揆諸首揭法條規定，被告間系爭抵押權之設定，於法並無不合，自為有效。
（三）原告主張撤銷系爭抵押權設定並塗銷其登記，有無理由？
１、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244 條第1 項定有明文。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為。若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之，最高法院51年臺上字第3528號判例可資參照。
２、原告雖主張被告間之債權係於90年3 月14日以前即已發生，嗣於94年4 月6 日始追加設定抵押權，依上開法條規定及判例意旨說明，顯屬無償行為並有害及其債權云云。惟查，系爭債權係於94年3 月15確定，旋於同年4 月6 日為系爭抵押權之設定登記，業經認定，已如上述，則其時程上有相當之密接性，與一般之抵押權設定並無不同，則是否屬先有債權存在而於事後設定抵押權之情形，即有可疑！何況系爭債權金額為300 萬元，而系爭抵押權設定之債權額亦為300 萬元，且系爭抵押權係專為擔保系爭債權而設，亦難謂兩者間不具有對價關係，而屬之無償行為。再者，原告所主張其對被告甲○○之債權額為198,237 元暨其利息、違約金及手續費，而系爭不動產於90年間之買價為288 萬元，考量至今數年間之社會自然增值，則其價值是否已不足300 萬元加計原告主張之債權額，自尚有不明。又被告甲○○是否已無其他財產得以清償原告之債權，亦未見原告舉證以說明之，則系爭抵押權之設定，即有害及原告之債權，自不足認定。是以，本件系爭抵押權之設定，與上開法條規定及判例意旨所指情形，尚屬有間，原告據以主張撤銷系爭抵押權設定並塗銷其登記，於法尚有未合，顯無理由。
五、從而，原告訴請㈠被告間就系爭不動產所為之抵押權設定行為應予撤銷。㈡被告丁○○就系爭不動產所為之抵押權設定登記應予塗銷，為無理由，均應予駁回，並依職權確定原告應負擔之訴訟費用額為30,700元（第一審裁判費30,700元）。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1 項。中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
民事第二庭 法 官 陳梅欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 1 日
書記官 高郁婷