臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第1107號原 告 丙○○○訴訟代理人 邱昱宇律師被 告 蘇宜姍兼 上一人訴訟代理人 乙○○上列當事人間清償借款事件，本院於民國98年6 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新臺幣貳佰壹拾玖萬伍仟元，及自民國九十七年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如對被告乙○○之財產強制執行無效果時，應由被告蘇宜姍給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蘇宜姍、被告乙○○負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾肆萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面被告蘇宜姍、乙○○（下合稱被告，分別則逕稱其姓名）經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：乙○○前因經營事業所需，乃委由蘇宜姍擔任保證人，陸續向伊借款共計新臺幣（下同）230 萬元。被告並書立借據（下稱系爭借據）及簽發票面金額230 萬元、發票日為民國86年10月29日之本票（下稱系爭本票）予伊，作為借款之擔保。詎伊屢經催討，均未獲置理。爰依消費借貸及保證之法律關係，請求被告給付230 萬元等情。並聲明：㈠乙○○應給付原告230 萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如對乙○○之財產強制執行無效果或不足額時時，蘇宜姍應就其金額或不足部分負給付之責。㈡願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：乙○○係向其父黃萬勝借款150 萬元，黃萬勝再向原告借款，乙○○並未直接向原告借款。又縱認乙○○曾向原告借款，乙○○自91年起即按月返還原告3000元，是其所欠債務應已清償完畢等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為（見本院98年1月5日準備程序筆錄）：
㈠、乙○○曾書立系爭借據予原告，並由蘇宜姍擔任借款之一般保證人，被告並共同簽發系爭本票予原告，作為借款之擔保。
㈡、乙○○與蘇宜姍為夫妻關係，蘇宜姍原名蘇宏春，於93年2月12日為姓名變更。黃萬勝已於90年11月間死亡。
㈢、被告已還款10萬5000元予原告。
㈣、上開事實，為兩造所無異詞，並有系爭借據（見本院卷第8頁）、系爭本票（見本院卷第9 頁）、戶籍謄本（見本院卷第22頁）等件附卷可稽，堪信為真實。
四、本件經本院於98年1 月5 日與兩造整理爭點為（見上開準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序）：
㈠、原告依消費借貸之法律關係請求乙○○返還230 萬元，有無理由？
１、乙○○有無向原告借款？或係向黃萬勝借款？
２、若乙○○係向原告借款，則乙○○是否已清償借款？
㈡、原告依保證之法律關係請求蘇宜姍於其對乙○○之財產強制執行無效果時，給付230 萬元，有無理由？
五、得心證之理由
㈠、原告依消費借貸之法律關係請求乙○○返還219 萬5000元部分，為有理由。逾此部分，則為無理由。
１、原告主張：乙○○向其借款230 萬元等語，應屬可採。經查，乙○○曾書立系爭借據予原告，並由蘇宜姍擔任借款之一般保證人。被告並共同簽發系爭本票予原告，作為借款之擔保；被告已還款10萬5000元予原告等情，為兩造所不爭（見上三之㈠、㈢），並有系爭借據、系爭本票為證，要堪採信。倘乙○○未向原告借款，衡情何需書立系爭借據，連同與蘇宜姍共同簽發之系爭本票交付原告，嗣後又還款10萬5000元予原告？由是以觀，被告抗辯：其未向原告借款，而係向黃萬勝借款云云，要非可取。
２、被告抗辯：乙○○已清償10萬5000元等情，堪予採信。逾此部分之抗辯，則非可取。
⑴、查被告已返還原告10萬5000元乙節，為兩造所無異詞（見上
三之㈢），信屬實在。原告雖主張：乙○○清償之10萬5000元，係為返還利息，而非抵償本金云云，然為被告所否認。稽諸系爭借據以觀，原告與乙○○就本件借款並未約定應返還利息，而僅約定被告應於簽立系爭借據後1 年返還230 萬元。是以，原告上開主張，尚不足取。
⑵、被告雖抗辯：其已將借款清償完畢云云，然為原告所否認，
被告復未提出證據證明除10萬5000元部分外，其另有返還原告借款。職此，被告抗辯：其已清償10萬5000元部分，應屬可取，逾此部分，則屬無據。
⑶、被告另以：原告盜領其兄黃棟財之存款云云。然其抗辯縱為
實在，亦為原告與黃棟財間之債權債務關係，與兩造間借款及保證債務，要無關連。又被告辯以：黃萬勝每月均有代伊返還原告2 萬元云云。惟查，證人甲○○證稱：其每月給予黃萬勝2 萬元後，黃萬勝均會將該筆款項交予原告，因黃萬勝曾向原告借款以從事古董買賣生意，故黃萬勝每月均返還原告2 萬元，以清償對原告之本金債務等語（見本院卷第59頁）。因此，黃萬勝生前雖曾按月交付原告2 萬元，然此為黃萬勝為清償其與原告間之借款而為之給付，並非為被告清償借款，要屬灼然。
３、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第478 條前段定有明文。經查，原告與乙○○約定乙○○應自書立系爭借據起1 年後（即87年10月29日）返還借款等情，有系爭借據附卷為憑。從而，本件借款自87年10月29日起，清償期即已屆至，且扣除乙○○已給付之10萬5000元後，乙○○尚積欠原告219 萬5000元未為清償。
基此，原告訴請乙○○返還219 萬5000元部分，即為可採，逾此部分，則無足取。
４、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項分別定有明文。經核，本件借款自87年10月29日起，清償期即已屆至等情，已如上述（見上五、 (一)、 ３），是則原告請求乙○○返還219萬5000元自本件起訴狀繕本送達翌日起（即97年9 月13日）至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，洵屬可採。
㈡、原告依保證之法律關係請求蘇宜姍於其對乙○○之財產強制執行無效果時，給付219 萬5000元，為有理由，逾此部分，則無理由。
１、稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。民法第739條、第745條分別定有明文。
２、經查，乙○○尚積欠原告219 萬5000元未為清償乙節，已如上述（見上五之㈠），且乙○○曾書立系爭借據予原告，並由蘇宜姍擔任借款之一般保證人，被告並共同簽發系爭本票予原告，作為借款之擔保等情，亦為兩造所不爭（見上三之㈠）。從而，揆諸上開說明所示，原告請求蘇宜姍於其對乙○○之財產強制執行無效果時，給付219 萬5000元，應屬可取，逾此部分，則不足採。
六、綜上所述，原告依消費借貸及保證之法律關係，請求乙○○給付219 萬5000元及其法定遲延利息，並請求蘇宜姍於其對乙○○之財產強制執行無效果時，給付219 萬5000元部分，為有理由，應予准許；逾此部分，則無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項、第390條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 施月燿法 官 林尚諭以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
書記官 游子毅