臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第1288號原 告 丙○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 游孟輝 律師複 代理 人 辛○○
米承文 律師被 告 庚○○訴訟代理人 李永然 律師
陳淑芬 律師上列當事人間拆除房屋等事件，本院於民國99年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○○路○○○號及五十六號八樓頂如附圖所示Ａ部分之建物（面積一二五平方公尺）拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之四十，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：門牌號碼臺北市○○區○○○路54、56、58、60、62號為坐落臺北市○○區市○段一小段（以下均同段）60
3 地號土地上之8 層樓建物（下稱系爭大樓）。原告乙○○及丙○○分別為其中58號5 樓（976 建號建物）及58號8 樓（975 建號建物）之所有權人，被告則為54號及56號8 樓（
980 及982 建號建物）之所有權人，兩造亦為臺北市○○區○○○路54、56、58、60、62號公共使用部分（即1037建號建物，屋頂突出物面積110.65平方公尺，地下層22.36 平方公尺，總面積133.01平方公尺）之共有人。系爭大樓8 樓頂空間屬全體所有權人共有之公共區域，詎訴外人己○○竟於民國83年間之前某時，擅自在系爭大樓54號及56號8 樓頂如附圖所示Ａ部分增建違章建築（面積125 平方公尺，下稱系爭建物），並於83年10月間將系爭建物之事實上處分權轉讓予被告，被告乃將之裝修為2 人房3 間、3 、4 、6 人房各一間，作為賓館用途，每月不當得利新臺幣（下同）15萬3千元。依原告各就公共設施之應有部分比例均為萬分之223計算，被告應按月各賠償原告最近5 年內不當得利3,412 元。另被告買受系爭建物，因作營業使用增設浴室、廁所，導致頂樓排水阻塞，致原告丙○○所有58號8 樓發生多次漏水損害，經原告丙○○僱工修復，支出修繕費用38萬6 千元。
為此爰請求被告將附圖所示Ａ部分之系爭建物拆除騰空返還原告及其他共有人全體，並依民法第179 條規定，請求被告自92年6 月1 日起至系爭建物拆除騰空之日止，按月各給付原告3,412 元之不當得利，另依民法第184 條第1 項規定，請求被告賠償原告丙○○修繕費用38萬6 千元，故聲明：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○○路○○號及56號8 樓頂如附圖所示Ａ部分拆除騰空返還原告及其他共有人全體。㈡被告應自92年6 月1 日起至如附圖所示Ａ部分建物拆除騰空之日止，按月各給付原告3,412 元。㈢被告應給付原告丙○○38萬6 千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被告則以：伊於83年10月4 日向訴外人己○○買受54號及56號8 樓及系爭建物，就系爭建物有事實上處分權。而系爭建物使用之54號及56號屋頂平台，雖與58號、60號、62號屋頂平台相連，但系爭大樓54、56、58、60、62號5 棟屋頂各設有女兒牆與他棟區隔，各棟雖屬相連，但為區分所有權各異之建物，各棟區分所有權人與該棟之全體區分所有權人共有頂樓平台，原告為58號5 樓及8 樓之所有權人，即非54號及56號屋頂平台之共有人，不得請求被告拆除交還附圖所示Ａ部分，亦不得請求被告給付不當得利。又縱認系爭大樓屋頂平台為5 棟區分所有權人共有，亦於67年原始起造時，由起造人就屋頂平台由各該棟頂樓使用達成分管約定，原告亦不得請求拆除Ａ部分及給付不當得利。且被告係將附圖所示Ａ部分出租予訴外人蒙帝爾，租賃期限自94年7 月5 日起至99年7 月4 日止，每月收取2 萬元之租金，並無原告所指以每月15萬3 千元營業收入計算之不當得利。另原告丙○○所有58號8 樓漏水與被告無關，不得請求被告賠償修繕費及相關之損害賠償等語置辯，故聲明駁回原告之訴及假執行之聲請並命負擔訴訟費用，又如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠本件系爭大樓為坐落603 地號土地上之8 層樓建物。原告乙
○○及丙○○分別為其中58號5 樓（976 建號建物）及58號
8 樓（975 建號建物）之所有權人，被告則為54號及56號8樓（980 及982 建號建物）之所有權人，兩造亦為系爭大樓公共使用部分（即1037建號建物，屋頂突出物面積110.65平方公尺，地下層22.36 平方公尺，總面積133.01平方公尺）之共有人，此為被告所不爭執，並經原告提出土地登記謄本在卷可證（見臺灣臺北地方法院97年度度北調字第373 號【下稱北調373 號卷】第14頁、第25頁、第32頁、第36頁、第57頁至第58頁），堪信為真實。又系爭大樓54號及56號8 樓屋頂如附圖所示Ａ部分經增建違章建築即系爭建物，並由被告自83年10月取得事實上處分權，此亦經原告提出照片為證（見北調373 號卷第59頁至第60頁），並經本院會同地政機關抵現場勘測屬實，製有勘驗筆錄（見本院卷第38頁至第46頁）及土地複丈成果圖（即附圖）附卷可稽，亦可信為真。
㈡原告為系爭建物坐落之54號及56號8 樓屋頂平台共有人：
⑴系爭大樓屋頂突出物乃至地下層既登記為全棟（即54、56
、58、60、62號）區分所有權人共有，已足認系爭大樓各棟間緊密相關，為一整體之建築物。其屋頂平台及其他附屬物共同部分，依民法第799 條規定之精神，均應屬全棟區分所有權人共有。
⑵而系爭大樓屋頂平台共用1 份建築設計圖，圖上各棟間雖
以欄杆作簡易之區隔，但並未將各棟作明顯之區隔，顯無意將各棟屋頂區分為得獨立之所有權客體，尤其其中56號及58號更共用電梯及樓梯、60號及62號亦共用電梯及樓梯，此有被告提出之系爭大樓峻工圖可證（見本院卷第47頁），更足認系爭大樓各棟間緊密相關，為一整體性之建築物。
⑶系爭大樓屋頂平台，在結構上、使用上乃至建築執照設計
圖樣，均為一體之建築物，應屬大樓全棟區分所有權人共有，並非再區分為5 部分所有權由5 棟之區分所有權人分別共有各該棟樓之屋頂平台。被告辯稱：原告並非54號及56號屋頂平台之共有人云云，應與事實不符，不能採信。
㈢原告得請求被告將如附圖所示Ａ部分建物拆除：
⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76
7 條第1 項中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第821 條前段亦有明定。而所謂第三人，包括共有人之一。
⑵本件原告為系爭大樓屋頂平台之共有人，被告則就系爭建
物有事實上處分權。而系爭建物占用54號及56號屋頂平台，自對於該屋頂平台之所有權有所妨害。原告自得以其為系爭大樓屋頂平台之共有人之一，依民法第821 條前段及民法第767 條第1 項中段規定，請求被告拆除系爭建物，以除去妨害。
⑶被告辯稱，系爭大樓於67年原始起造時，已由起造人就屋
頂平台由各該棟頂樓使用達成分管約定，原告不得請求拆除云云，然查：
①被告所辯系爭大樓於67年原始起造時，起造人就屋頂平
台由各該棟頂樓使用達成分管約定一節，雖據證人戊○○於本院審理時證稱：起造之初大家就說好，地下之空地由1 樓使用，屋頂由最高那層樓的人使用等語（見本院卷第172 頁）屬實。且參酌系爭大樓屋頂確於5 棟間築有欄杆及女兒牆，或以鐵板相隔使用（見本院卷第68頁至第76頁照片），亦得認系爭大樓之全體區分所有權人，已明示或至少默示成立分管協議。然證人戊○○另證稱：大家有說頂樓不能作住家隔間使用，要空著…萬一失火大家要跑到屋頂，要留有逃生空間等語（見本院卷第175 頁），是可認前開分管協議，其內容已就共有物用途設有限制，使用者尚不能以封閉式之房屋占用使用屋頂。
②系爭建物經隔間供居住使用，此觀系爭建物照片（見本
院卷第67頁）及被告抗辯伊將系爭建物出租以訴外人蒙帝爾等語，另證人己○○即將系爭建物出賣予被告之人亦證稱：系爭建物可以在裡面辦公…伊曾將之作公司使用等語甚明（見本院卷第216 頁至第218 頁），可認被告所有系爭建物並非依分管約定使用屋頂平台，被告自不能據前開分管約定，而主張其為有權使用。
③被告雖再辯稱：證人戊○○所為「不得供住家使用」之證述，與實情不符云云，然查：
⒈證人戊○○於本院具結後而為前開陳述，其與兩造並
無親誼關係，衡情不至甘冒偽證罪處罰之風險，而為虛偽之陳述。且其為前開證述時，已就為何限制不得作隔間住家使用之約定原因及來龍去脈，為詳細交代說明，難認有因時日過久，致記憶模糊之情狀，其前揭證述，自非不能採信。
⒉證人丁○○即62號8 樓住戶雖證稱：伊購買62號8 樓
時，賣主說8 樓頂樓是他蓋的，連同頂樓一起出賣，頂樓算了100 萬元等語（見本院卷第177 頁），僅能證明其購屋之過程，尚無從據以獲知系爭大樓起造時，全體區分所有權人就屋頂平台為如何之分管約定。⒊證人己○○證稱：伊將54號及56號8 樓及系爭建物賣
給被告，系爭建物是戊○○蓋的，買的時候已經可以在裡面辦公云云（見本院卷第216 頁反面），此與證人戊○○所述：伊僅在屋頂搭蓋廁所供共有人使用，並建築鐵皮屋，但未隔間云云（見本院卷第174 頁、第176 頁），相互齟齬。惟系爭建物究係證人戊○○所蓋或由證人己○○所建？實與本件分管契約之內容為何？並無必然關連。詳言之，前開分管契約設有「不得隔間供住家使用」之限制約定，證人戊○○仍非不可能違反約定而建造系爭建物。據此，自不能以證人戊○○及己○○就系爭建物由何人建造證述不同，而認證人戊○○所述分管協議設有使用限制一節不實。
⒋系爭大樓屋頂除54號及56號屋頂有系爭建物外，62號
屋頂亦有建物存在，且大樓管委會確有因頂樓增建而收取管理費情事，此雖經證人丁○○證述屬實，並經被告提出照片及收據為證（見本院卷第80頁）。然此屋頂使用現況，其存在之原因，或可能係因區分所有權人曾以一定行為積極為默示之分管協議所致，亦有可能因區分所有權人長久以來對於現狀消極的不為反對所造成。參酌證人戊○○之證述，應以後者為是，故不得僅以屋頂之使用現況，遽認區分所有權人就屋頂之使用未設限制。而大樓管理員顯與全體區分所有權人有間，亦不因管理員就頂樓增建部分收取管理費，即認全體區分所有權人成立之分管協議，並無使用上之限制。
④況查：
⒈區分所有人就區分所有建築物共有部分，經約定供區
分所有建築物之特定所有人使用者，參酌公寓大廈管理條例第9 條第2 項、第3 項規定之精神，亦應依其設置目的及通常使用方法為之，縱另有約定使用方法，亦不得違反公寓大廈管理條例、區域計劃法、都市計劃法及建築法令。共有人依分管協議或規約，就區分所有建築物共有部分取得使用權者，仍與遵守法令依該共有部分之設置目的及通常使用方法為使用。分管之使用權人倘違背共有部分設置目的及通常使用方法而為該分管部分之使用，即難認對於他共有人之所有權不生妨害，共有人自非不得依民法第821 條及第
767 條第1 項中段請求除去妨害。⒉本件被告因前開分管協議，取得54號及56號8 樓屋頂
平台之使用權，縱認該分管協議未曾就如何使用設有限制。但系爭大樓樓高8 層，其屋頂平台依86年4 月
9 日修正前建築技術規則建築設計施工編第99條「建築物在5 層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之2 分之1 。在該面積範圍內不得建造其他設施。
」之規定，其屬避難平台部分，本不得建造任何設施。而屋頂平台之設置目的絕非供住戶違章加蓋建物，被告之系爭建物，建造在54號及56號屋頂平台上，自與該平台之設置目的及通常使用方法有違，縱被告因分管契約而取得平台之使用權，不得謂其對於其他共有人之共有物所有權毫無妨害。
㈢原告請求被告拆除系爭建物後，不得請求被告返還屋頂平台Ａ部分予其他共有人全體：
⑴按民法第818 條固規定：各共有人按其應有部分，對於共
有物之全部，有使用、收益之權；同法第821 條但書亦規定：回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。
惟同法第820 條第1 項明定：共有物之管理，契約得另以約定。所謂管理，旨在使用、收益，足見上開第818 條及第821 條但書之規定係指共有物尚未經共有人為分管之約定時，始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益，乃當然之解釋（最高法院88年度台上字第61號判決亦同此見解）。
⑵本件系爭大樓建造之初起造人已就屋頂平台之使用成立分
管契約，已如前述。而共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。最高法院著有48年台上字第1065號判例可資參照。據此，前開分管契約，仍應拘束嗣後轉得屋頂平台之兩造。依照前開法律規定及說明，被告就54號及56號屋頂平台既依分管契約，而有使用、管理權限。原告已不得再援引民法第821 條但書規定，請求被告回復共有物返還全體共有人。
㈢原告不得請求被告給付不當得利：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。依本條請求給付不當得利，應以被告無法律上原因受有利益，且原告因此受有損害為前提。
⑵本件被告依分管契約，本得使用54號及56號8 樓屋頂平台
，已如前述。被告雖未依屋頂平台之設置目的及通常使用方法為使用，然其使用屋頂平台所受利益，終究有分管契約為其依據，尚非無法律上原因。被告亦難認因此而受有損害。原告依民法第179 條規定請求被告給付不當得利，自非有據。
㈣原告丙○○不得請求被告賠償漏水修繕費用：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。民法第184 條第1 項前段固有明文。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第
277 條前段亦有明定。是原告丙○○自應就被告有不法之侵權行為致其房屋漏水負舉證責任。
⑵本件原告丙○○主張所有58號8 樓發生多次漏水損害，經
原告丙○○僱工修復，支出修繕費用38萬6 千元一節，雖已據其提出照片2 張（見北調373 號卷第67頁）及估價單為證（見本院卷第69頁至第70頁）為證，且證人甲○○亦證稱：伊約90年至95年承租臺北市○○區○○○路○○號8樓房屋，有嚴重漏水情形等語（見本院卷第218 頁），堪信原告丙○○確有因58號8 樓房屋漏水僱工修繕而支付修繕費等情為真。然被告否認58號8 樓房屋漏水係因其不法侵權行為所致。就此本院依原告丙○○之聲請，函囑臺北市土木技師公會為鑑定。詎原告丙○○竟於初勘後，以後續鑑定費用過高為由，拒絕繳納鑑定費用，致無從鑑定（見本院卷第219 頁反面）。本件自難認原告丙○○已就其主張漏水損害係因被告不法侵權行為所致一節，盡舉證責任。
⑶原告丙○○雖另請求本院移請財團法人台灣經濟技術研究
所鑑定云云，然被告就此陳稱：土木技師公會比較專業，建築師公會也可以考慮等語。本院衡酌原告丙○○既已聲請本院囑請臺北市土木技師公會鑑定，本於訴訟上誠信原則，即應墊繳鑑定費用，本院尚不宜因原告主張鑑定費用過高，拒絕繳納，即依其聲請移請他鑑定機關鑑定。
⑶原告丙○○就其58號8 樓房屋漏水，既無法舉證證明確因
原告之不法侵權行為所致，其主張被告將系爭建物作營業使用增設浴室、廁所，導致頂樓排水阻塞，致其所有58號
8 樓發生多次漏水，即難遽以採信，其請求被告賠償修繕費用，亦無所據。
四、綜上所述，本件原告依民法第821 條、第767 條第1 項中段規定，請求被告將附圖所示Ａ部分之系爭建物拆除騰空返還原告及其他共有人全體，並依民法第179 條規定，請求被告自92年6 月1 日起至系爭建物拆除騰空之日止，按月各給付原告3,412 元之不當得利，另依民法第184 條第1 項規定，請求被告賠償修繕費用38萬6 千元及遲延利息，於主文第1項所示之範圍內，核屬有據，為有理由，應予准許。逾前開部分，均非有據，應予駁回。而原告前開請求經本院准許部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免予假執行，本院經核均無不合，爰審酌假執行及免予假執行對兩造可能所生之損害，分別酌定相當擔保金額准許之。至原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，應依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第二庭法 官 周群翔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
書記官 阮弘毅