臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第1201號原 告 兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 立太精密電子股份有限公司法定代理人 戊○○
庚○○上 列一人訴訟代理人 辛○○ 住臺北縣法定代理人 丁○○原名林宜興
住臺北市上 列一人訴訟代理人 高秀枝律師複 代理人 己○○ 住臺北市上列當事人間確認委任關係不存在事件，本院於民國98年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間董事、清算人委任關係不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208 條第3 項、第213 條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322 條第1 項）。
且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324 條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。且清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法，又因辭職或解任董事之情形，實質上是否生董事身分喪失之效力，非待法院判決不得確定，此時董事對公司所提起確認董事委任關係不存在之訴，仍應以監察人為公司之法定代理人。本件被告立太精密電子股份有限公司（下稱被告公司）業經臺北市商業處於民國（下同）以97年11月17日北市商二字第09736795600 號函命令解散，有該函影本1 份在卷可稽（本院卷第108 頁），原告兆豐國際商業銀行股份有限公司登記為被告公司之董事，故原告之起訴，應認係董事與公司間之訴訟，依前揭說明，自應以公司之監察人戊○○、庚○○、丁○○（原名林宜興）為被告公司之法定代理人，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明為：「㈠確認原告與被告公司間之董事委任關係不存在，㈡被告公司應辦理董事變更登記，將原告自被告公司董事名單中塗銷。」，嗣於訴狀繕本送達後，變更聲明為：「㈠確認原告與被告公司間之董事及清算人委任關係不存在。㈡被告公司應向臺北市政府商業管理處辦理原告董事解任之登記。」，核其變更及追加，因請求之基礎事實同一，依前述法律規定，自應准許。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：原告原名交通銀行股份有限公司，經合併後更名為兆豐國際商業銀行股份有限公司，乃被告公司股東，並擔任被告公司之董事，原告前於94年10月12日即已發函表示辭任被告董事一職，但被告迄未配合辦理被告公司之董事變更登記，爰再以本件起訴狀繕本之送達作為辭任被告公司董事之意思表示，惟本件被告公司業經臺北市商業處於97年11月17日以北市商二字第09736795600 號函命令解散，原告再於98年6 月3 日寄發臺北長春路郵局01933 號存證信函予全體董事即清算人丙○○、陳正中、古清華、王必祚，表示辭任董事及清算人之意，除王必祚有收受外，其他均遭退回，然因各清算人均有代表公司之權，是原告辭任董事、清算人之意思表示業已合法送達被告公司而生效，原告與被告公司間董事、清算人之委任關係業經原告合法終止而不存在。惟原告雖已辭任董事，但被告公司迄未辦理變更登記，致原告因而成被告公司之清算人，故使本件原告之董事、清算人委任關係陷於不明確狀態，為此提起本件之訴，並聲明：㈠確認原告與被告公司間之董事及清算人委任關係不存在。㈡被告公司應向臺北市政府商業管理處辦理原告董事解任之登記。
二、被告公司監察人丁○○（原名林宜興）則以：本件被告業經命令解散，應進入清算程序，而被告公司並未另行選任清算人，依法自應由全體董事為清算人，不應以監察人為被告公司之法定代理人。又被告公司並未收到原告94年10月12日辭任董事之通知，原告94年10月12日之辭任不合法。又被告公司於97年11月17日經主管機關命令解散，依法即應為解散登記並進入清算程序，原告主張以民事起訴狀為辭任董事之意思表示，並以書狀送達為意思表示之到達，由於其起訴狀繕本之送達係以公示送達之方式為之，登報日為97年11月8 日，生效日應為97年11月28日，故原告以起訴狀繕本之送達為辭任董事之意思表示，亦不生辭任董事之法律效果。再依公司之登記及認許辦法第4 條規定，公司之解散，除破產外，命令解散或裁定解散應於處分或裁定後十五日內，其他情形之解散應於開始後十五日內，敘明解散事由，向主管機關申請為解散之登記。若公司之解散，不向主管機關申請解散登記者，主管機關得依職權或據利害關係人之申請，廢止其登記，公司法第397 條定有明文。被告公司自94年11月1 日起至即停業迄95年10月31日，後被主管機關命令解散，被告公司依法應為解散之登記，未為登記，主管機關即應為廢止登記，均無法再為公司之變更登記，是原告請求辦理董事變更登記，應無理由云云資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告公司監察人戊○○經合法通知無正當理由未到庭，據其之前提出之書狀則以：其雖曾任被告公司之監察人，但已向被告公司法定代理人丙○○為辭任之意思表示，故其已非被告公司之監察人，且清算程序中，應以全體董事為公司之法定代理人，其並非被告公司之法定代理人云云資為抗辯。
四、被告公司監察人庚○○經合法通知未於最後一次言詞辯論期日到庭，據其之前到庭之陳述及書狀則以：其僅係被告公司之監察人，因其投資被告公司受有損失，亦欲辭任監察人職務云云資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。本件原告主張兩造間董事、清算人委任關係不存在，業經被告到庭否認，可認兩造間就董事、清算人委任關係存否仍不明確，原告是否為被告董事、清算人之地位存有不安狀態，並得於兩造間之確認委任關係存否訴訟除去該不安之狀態，原告以對委任關係存在有爭執之被告提起本訴，自有確認利益。
六、原告主張其已辭任被告公司董事、清算人之事實，業據提出交通銀行94年10月12日投字第9148401096號函、95年8 月18日投字第9518400429號函、臺北市商業處以97年11月17日北市商二字第09736795600 號函、95年8 月24日北市商二字第09534889800 號函、98年6 月3 日臺北長春路郵局第0933號函、退件信封、王必祚98年6 月19日函等為證。經查：
㈠被告否認有收受原告所提出交通銀行94年10月12日投字第91
48401096號函，而原告則未能提出前開函文已合法送達被告之證明。又臺北市商業處95年8 月24日北市商二字第09534889800 號函文主旨為：「有關交通銀行股份有限公司聲明辭任貴公司董事職務乙案，請儘速依公司法規定檢送相關書件申辦解任或補選董事變更登記，以符規定」，前開函文正本雖送被告公司，副本雖送被告公司法定代理人丙○○，惟均遭退回，業經本院調閱被告公司登記案卷核閱無誤，自難認原告94年10月12日辭任董事之意思表示已合法送達於被告公司。
㈡按清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定
時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第85條第1 項前段定有明文。此一規定，依同法第334 條規定，於股份有限公司之清算準用之。又依公司法第192 條第4 項規定，公司與董事間之關係，除該法另有規定外，依民法關於委任之規定。而民法第549 條第1 項又明定當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。可知股份有限公司之清算人有數人而未推定代表公司之人時，各清算人對於第三人均有代表公司之權，則公司董事縱僅對清算人中之一人為終止委任契約之意思表示，而未對全體清算人為之，仍難謂不生終止之效力。被告公司於97年11月17日經主管機關命令解散，依法即應為解散登記並進入清算程序，然本件被告公司並未選任清算人，依法即應以全體董事為清算人。經查：本件原告另主張以本件起訴狀繕本之送達作為終止董事委任關係之意思表示，經本院准予對被告公司董事長即清算人之一丙○○公示送達後，原告於97年11月8 日登報，於00年00月00日生效，則被告公司之清算人丙○○於97年11月28日即已合法收受原告辭任被告公司董事之意思表示。揆諸前開說明，應認原告終止委任關係之意思表示業已送達被告公司而生效，即兩造間之董事之委任關係，於原告為終止意思表示之日即97年11月28日起，即已終止而不存在，原告既非董事，則其與被告間清算人之委任關係亦不存在甚明。
七、依公司之登記及認許辦法第4 條規定：「公司之解散，除破產外，命令解散或裁定解散應於處分或裁定後十五日內，其他情形之解散應於開始後十五日內，敘明解散事由，向主管機關申請為解散之登記。」，若公司之解散，不向主管機關申請解散登記者，主管機關得依職權或據利害關係人之申請，廢止其登記，公司法第397 條定有明文。因被告公司業經主管機關命令解散，並於98年6 月12日以府產業商字第0983722670號函廢止登記，此有公司登記資料在卷可稽，而依公司法第26條之1 準用第24條規定，解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，復依同法第322 條第1 項規定，公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人外，不在此限。準此，公司解散或廢止後即進入清算程序，清算中之公司其負責人為清算人，原董事職務及董事會已不復存在，是廢止登記後之公司，尚無塗銷董事之問題，此有經濟部98年4 月28日經商字第09802038
270 號函1 件可稽（本院卷第120 頁），且由原告所提出之被告公司變更登記事項卡觀之（本院卷第178 頁），被告公司變更登記事項表關於被告董事之登記，業於主管機關為廢止登記之同時，塗銷董事名單之記載。是原告請求被告向主管機關辦理董事解任變更登記，核無必要，不應准許。
八、從而，原告提起本訴確認兩造間之董事及清算人委任關係不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第二庭 法 官 藍雅清以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 蘇意絜