臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第1410號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○
辛○○被 告 庚○○
樓之1丙○○上列當事人間拆屋還地事件，本院於98年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路二段六十一號四樓頂樓平臺如附圖所示斜線部分，面積八十點七八平方公尺之建物拆除，並將該平臺返還予原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣元叁拾肆萬元供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣壹佰零壹萬柒仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造為臺北市○○區○○段3 小段212 地號土地共有人，及坐落於該土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○路2 段61號建物之區分所有權人，詎被告竟未經原告及他共有人之同意，於系爭建物頂樓加蓋如附圖斜線部分所示之建築物出租予他人使用，致影響全體住戶之逃生安全，爰依民法第767 條規定，訴請被告拆屋還地等語。並聲明：㈠被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路2 段61號4 樓頂平臺如附圖所示斜線部分，面積80.78 平方公尺之建物拆除，並將該平臺返還予原告及其他共有人全體。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於購買系爭建物4 樓時，系爭違建即已存在，並經前手告知其可基於分管契約享有頂樓之專用使用權，是被告當有使用系爭建物之合法權源。縱被告無法就系爭建物住戶間存有分管契約乙情舉證，惟系爭建物住戶於系爭違建存在之近30年間，均未曾就此向4 樓歷任住戶表示反對意見，甚還使用被告前任屋主配置之鑰匙出入頂樓平台，亦足認確有默示分管契約存在，原告自應受此分管契約之拘束，不得請求被告拆屋還地。退步言之，若認系爭建物住戶間就頂樓之用益並未訂定分管契約，則因原告之母已於系爭建物
4 樓第2 任屋主己○○整建系爭建物時，同意己○○將建物
4 樓與其上之增建物改成樓中樓形式，是原告自應受該同意之拘束，不得再訴請被告拆除系爭違建。況以系爭建物住戶均持有頂樓鑰匙而得自由進出使用頂樓，較之於系爭違建之使用上、經濟上價值，及拆除後可能造成系爭建物之結構危險等情，應認拆除系爭違建可能造成之損害較其存在所造成之損害更大，故原告提起本訴，不僅屬權利濫用，亦有違誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、被告庚○○、丙○○於民國97年8 月6 日向訴外人林秀梅購買臺北市○○路○段○○號4樓及頂樓未經保存證記之不動產。
㈡、前開未保存登記之不動產其所占有之範圍面積，即如臺北市中山地政事務所98年1 月5 日之土地複丈成果圖所載。
㈢、前開頂樓平台係屬前開61號公寓之區分所有權人所共有。
㈣、前開頂樓平台並無書面或明示之分管契約，約定專供四樓區分所有權人即被告二人管理使用。
四、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、前開公寓之區分所有權人是否存有默示分管契約，約定由四樓之區分所有權人管理使用頂樓平台？
㈡、若無默示之分管契約存在，則原告得否請求被告將前開未保存登記之不動產拆除返還頂樓平台予原告及其他共有人？
五、本院得心證的理由：
㈠、本件被告主張系爭頂樓平台共有人間存有默示的分管契約存在，然為原告否認，自應由被告負舉證之責。按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第82
0 條第1 項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在。。再按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例可資參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸公寓住戶對他住戶占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默。然查本件頂樓平台除設置之共用水塔及後方通往水塔之走道外，均為被告取得事實上處分權之建物所占用，並無用其他共用人占用之部分，此經本院勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可參 (本院卷第57頁)， 復有如附圖之臺北市中山地政事務所土地複丈成果圖可憑。是難依上開說明，僅以共有人占用之範圍，進而推論共用人間存有分管契約之存在。又住戶單純不為反對之表示，可想見之原因甚多，業如前述，自不得僅以住戶單純的不作為，即認住戶間有默示同意四樓住戶，單獨占有使用頂樓平台之意思。況證人即本件樓頂平台共有人之一，三樓住戶戊○○，亦於本院審理時結證稱，並未曾同意四樓住戶單獨占有使用頂樓平台，且於四樓住戶整建頂樓平台之建物時，亦曾出言反對，但反應後不知如何處理等語。再參照，本院依原告之聲請向臺北市建築管理處調取之臺北市○○區○○路2 段61號4 樓頂違建案之檢舉資料，其中確有住戶檢舉頂樓平台違建之事實，足見頂樓平台之共有人，確曾反對四樓住戶占用頂樓平台增建建物一事，此有臺北市建築管理處98年2 月19日北市都建查字第09865793100 號函所檢附之前開頂樓違建案之檢舉資料影本在卷可憑。準此，被告前開所辯係基於默示之分管契約合法占有使用頂樓平台一事，應無可採。被告另辯稱住戶均接受被告系爭建物前手所交付之頂樓平台門戶鑰匙，足見住戶確有同意四樓住戶得單獨占有使用頂樓平台云云，惟四樓住戶並非於占用頂樓平台興建增建物之前，即取得其他共用人之同意，嗣後方將頂樓平台門戶之鑰匙交付其他共用人，其他共有人為免因故須至頂樓平台而無法進入之窘境，不得不接受四樓住戶所提供之門戶鑰匙，尚難據此即率爾直接推論他共有人同意四樓住戶單獨占有使用頂樓平台，而為被告有利之認定。
㈡、被告另抗辯系爭建物頂樓平台加蓋，現狀既未排除原告及他共有人必要之使用，加以拆除對原告所得之利益甚微，對被告之損失極大，顯已違反民法第148 條之規定。又頂樓加蓋已歷30年，原告亦已居住此公寓30年，均明知系爭建物之存在，現方為起訴主張權利，已權利失效，不得再為主張權利。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。前開規定雖係揭示權利行使之界限，禁止權利之濫用，惟權利濫用之禁止，需視具體個案不同情況而認定。本件被告占用頂樓平台之增建建物，占用之面積幾近頂樓之面積之全部 (詳參附圖所示)， 而排除他共有人之使用，則共有人請求拆除返還全體共有人，實難謂有何權利濫用。另依證人戊○○於本件審理時，證述前開頂樓平台增建是慢慢蓋的，之前是用一些鐵皮，和不要的板子搭蓋，後來就拆掉再蓋水泥磚牆，當時有和二樓住戶 (按原告)之父親一同去反應，向四樓住戶即證人己○○的太太反應，說怎麼蓋成這樣，但其回答，這是他父母的事，伊當時不知怎處理，而且他們一家這麼多人，也不敢處理，就沒有去檢舉。後來也有一次是要蓋水泥，伊有去檢舉，上網給市長，後來工務局有來拆掉頂樓增建物裏面，沒有拆外面等語，核與前述臺北市建築管理處函覆之前開頂樓違建案之檢舉資料影本相合。足見住戶確有反對頂樓平台為四樓住戶單獨占有，興建增建物之事實。是以，四樓住戶占用共有之頂樓平台期間，他共用人確有反對之情事存在，則被告抗辯，他共用人對四樓住戶占用四樓頂平台歷30年均不為反對云云容有誤會，則其據此推衍之權利失效論述云云，亦失其推論基礎，而無足採。被告另抗辯，依證人己○○所述二樓住戶即原告之母乙○○○，曾同意四樓住戶於共有之頂樓平台增建建物，原告自不得再向被告請求拆除增建物，返還系爭頂樓平台云云，然為原告否認，被告就此自應負舉證之責，被告另雖舉證人己○○為證。惟證人己○○所證，顯與證人乙○○○所證其之前未曾住在系爭建物之二樓，於三年前方住於該處，亦不認識證人己○○之妻等語不同。且證人己○○於本院審理時結證稱，就前述證人乙○○○同意頂樓增建一事係聽聞伊太太轉述的等語，足見原告之母同意證人己○○整建頂樓建物之事實，並非證人己○○所親自見聞，且證人己○○就此經過之說詞，前後所述不一，於本院詢問時答稱：伊買下四樓整理房子時，二樓住戶有來關切頂樓增建一事，是原告的父親，說頂樓不能這樣蓋，但是大家基於多年交情就沒有再講什麼了，我不知道他的意思是不同意我們加蓋，還是不了了之，但沒有明白表示說同意我們蓋，印象中只有這一次有來關切云云，復經被告詢問時則改稱：是伊太太去協調，原告的母親說你儘管搭，沒關係，大家都住這麼久了云云，嗣於本院再與其確認時又稱：伊太太是說對方說他們不表示意見，不會再來找我們云云，再經原告詢問時另改稱：他們不表示意見，不代表是贊同，所以我沒有說妳們 (按原告) 贊成云云。職是，尚難以證人己○○前述反覆不一且係轉述而來之證言，即認原告確有同意四樓住戶於共有之頂樓平台增建建物。故被告前開所辯亦難憑採。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條定有明文。系爭頂樓增建物占用如附圖所示斜線部分既未經全體共有人同意，自屬侵害原告之共有權利，自得請求除去之，因此，原告依民法第767 條規定，請求上訴人拆除如附圖所示斜線部分之系爭增建物，以及依民法第767 條、第821 條之規定，請求上訴人將共有之頂樓平台返還予原告及其他共有人，自有理由，應予准許。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 15 日
民事第一庭 法 官 劉逸成以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
書記官 李宜蓁