臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第32號原 告 乙○○
丙○○丁○○戊○○己○○共 同訴訟代理人 范晉魁律師被 告 交通部公路總局法定代理人 甲○○訴訟代理人 成介之律師複代理人 徐秀蘭律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國98年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北縣汐止市○○○段○○○號土地中如附件鑑定書所附鑑定圖㈡標示黃色部分、面積十二平方公尺之土地返還全體原告。
被告應將坐落臺北縣汐止市○○○段四九之二０地號土地中如附件鑑定書所附鑑定圖㈡標示黃色部分、面積六平方公尺之土地返還原告乙○○、丙○○、丁○○。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明：「被告應將臺北縣汐止市○○○段○○○號土地（下稱54地號土地）如原證一所示藍色區域返還於全體原告。被告應給付全體原告新臺幣（下同）58萬5,638 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。被告應自民國96年12月25日起，至返還土地之日止，每月給付全體原告1,494 元。被告應將臺北縣汐止市○○○段○○○○○ ○號土地（下稱49-20 地號土地）如原證一所示紅色區域返還予原告乙○○、丙○○、丁○○。被告應給付原告乙○○、丙○○、丁○○4,157 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。被告應自96年12月25日起，至返還土地之日止，每月給付462 元予原告乙○○、丙○○、丁○○。」。嗣於訴訟進行中，則改聲明為如后述聲明所示，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，自應准許。
二、原告起訴主張：坐落臺北縣縣汐止市○○○段49-20 及54地號土地（下分稱49-20 地號土地、54地號土地），及其上門牌號碼臺北縣汐止市○○路○ 段○○○ 號房屋（下稱系爭房屋），原均為曾林女所有，而被告為臺北縣汐止市○○路拓寬工程，於92年間各徵收系爭土地及房屋之一部，並由臺北縣政府辦理徵收及拆除作業。詎臺北縣政府明知依都市計畫中心樁劃設之拆除線與原查估範圍有所出入，仍強行拆除未經徵收之部分建物，並在徵收範圍外如附件鑑定書所附鑑定圖㈡標示黃色部分及紅色部分（下合稱系爭土地）上鋪設人行道，致原告乙○○、丙○○、丁○○向他人買受之54地號土地，及原告5 人共有繼承自曾林女之49-20 地號土地（下合稱系爭土地），淪為人行道用地，遭被告無權占用。事經原告於96年12月4 日申請臺北縣汐止市地政事務所測量，始悉上情。為此，依民法第767 條前段規定，請求被告返還系爭土地，並依民法第179 條規定，請求被告返還占用超過徵收範圍部分相當於租金之不當得利，另依民法第184 條第1 項前段規定，請求被告賠償房屋遭超逾補償範圍拆除部分之損失等語，而聲明求為判決：被告應將54地號土地中如附件鑑定書所附鑑定圖㈡標示黃色部分返還於全體原告。被告應給付全體原告新臺幣（下同）71萬7,868 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。被告應自民國96年12月25日起，至返還前項土地之日止，每月給付全體原告1,144 元。被告應將49-20 地號土地中如附件鑑定書所附鑑定圖㈡標示紅色部分返還原告乙○○、丙○○、丁○○。被告應給付原告乙○○、丙○○、丁○○5,148 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈥被告應自96年12月25日起，至返還前項土地之日止，按月給付原告乙○○、丙○○、丁○○572元。
三、被告則以：被告進行徵收作業時，係按照都市計畫樁測定及管理辦法第32條規定，以中心樁為準之測量方式進行測量，並以此測量基準作為拆除建物，建設人行道之依據，被告並未無權占用原告之土地。縱被告有占用系爭土地，惟系爭房屋前本尚餘約1 公尺寬之面積為預留範圍，非供作道路使用，被告未占用此部分。至占用之部分，則係為道路範圍，其價值不高，原告請求依公告地價10％計算之不當得利，顯然過高。另關於拆除系爭建物部分，業已核發建築補償費，原告請求拆除部分之損失，為於法無據，且拆遷補償發放機關為臺北縣政府或臺北縣汐止市公所，原告是否有權向被告請求，亦非無疑等語置辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈被告為辦理臺北縣汐止市○○路○段拓寬工程，經臺灣省政
府核准徵收，而由臺北縣政府辦理徵收及補償，並由臺北縣政府及臺北縣汐止市公所辦理建物拆遷作業。
⒉臺北縣政府於92年4 月22日發函予原告之被繼承人曾林女，
要求其於92年5 月25日前拆除系爭建物，逾期不拆者視同廢棄物，將由臺北市政府及汐止市公所依法強制拆遷。
⒊曾林女於94年6 月26日死亡後，由原告5 人共同繼承54地號
土地，並於95年4 月21日辦畢繼承登記在案，而該土地96年
1 月之申報地價為每平方公尺1 萬1,440 元。⒋原告丙○○、丁○○、乙○○於96年3 月28日向他人買受49
-20 地號土地，所有權應有部分各1/3 ，並於96年4 月14日辦畢移轉登記在案。
㈡上開事實，且有臺北縣政府北府工新字第092024770461號函
（本院卷第12頁）、臺北縣政府北府工新字第09202477046號公告（本院卷第13頁）、拆除現場照片（本院卷第16頁以下）、土地登記謄本（本院卷第22頁以下）、繼承系統表（本院卷第91頁）、戶籍謄本（本院卷第92頁以下）等，附卷可稽，堪信為真實。
五、茲原告主張依據民法第767 條前段、第179 條及第184 條第
1 項前段規定，請求被告給付如訴之聲明，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠關於原告請求被告返還土地部分：按「所有人對於無權占有
或侵奪其所有物者，得請求返還之。」，民法第767 條前段定有明文。本件49-20 地號及54地號土地，分為原告五人及原告丙○○、丁○○、乙○○等人所共有，而其中如附圖即內政部國土測繪中心鑑定而測量繪製之鑑定書附圖標示紅色部分，面積6 平方公尺，屬49-20 地號土地之一部，現由被告所闢建之臺北縣汐止市○○路○段人行道所佔用，另標示黃色部分，屬54地號土地之一部，面積為12平方公尺，亦為同道路人行道所佔用等情，業據本院囑託內政部國土測繪中心實地施測鑑定無誤，有現場照片（本院卷第18頁以下、第47頁以下）及如附件所示之鑑定書，在卷可稽，並經本院現場勘驗屬實，自堪信原告主張被告闢建道路超逾徵收範圍，而以人行道占用渠等所有之系爭土地等情屬實。被告雖抗辯上開鑑定結果非以中心樁測量方法，是否符實有疑，應待被告重新招標設置中心樁加以確認云云。惟原告主張之事實既有上開鑑定結果及證據資料為證，且客觀上該鑑定係由受囑託機關人員本其專業，以精密測量方法施測而得，並無瑕疵可指，自應認原告主張以因此獲得相當之證明，被告意欲抗辯，應負舉證責任，而本件訴訟自起訴迄今已逾1 年，被告於訴訟程序中累為此一抗辯，然未進一步舉證，亦無證據顯示已進行中心樁設置之作業或進程如何，則其徒此抗辯，應認無據。至被告另稱系爭房屋門前本留有1 公尺寬之預留空間，被告未無權占用空地云云，亦為原告所否認，且與現場情況確遭鋪設人行道之事實不符，被告就此同未舉證，仍屬無憑，自為不能採信。而被告闢建道路、鋪設人行道，逾越徵收範圍，而占用原告所有之系爭土地，並未主張及舉證證明有何法律上之正當權源，要屬無權占用而妨礙原告之所有權，原告依據前揭民法第767 條前段規定，訴請被告返還如其聲明第一項、第四項所示，為於法有據。
㈡關於原告請求被告返還不當得利部分：按「無法律上之原因
而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條固有明文。惟被告闢建系爭道路之人行道雖逾越徵收範圍，而以人行道無權占用系爭土地，但被告為國家機關，其為公眾通行需要而闢建該人行道供行人通行，利益歸於用路人，洵無不當得利可言，自無由許原告以被告構成不當得利而請求以金錢返還所受利益。
㈢關於原告請求被告給付侵權行為損害賠償部分：按「因故意
或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，民法第184 條第1 項前段雖亦有明文。但公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184 條侵權行為之規定向國家請求賠償。又依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴，此觀之國家賠償法第10條、第11條之規定自明。是以「協議」乃為訴請國家賠償之先行程序，違反者，其訴自難認為合法。本件原告主張被告逾越補償範圍而拆除系爭房屋，應構成侵權行為而請求損害賠償一節，因被告為機關，非同於自然人，並無侵權行為能力，原告主張被告有上述侵權行為，於法已屬無理由。又依原告主張前情以觀，其意如係認被告機關所屬公務人員或受委託執行拆除之台北縣汐止市公所所屬公務員於執行拆除系爭房屋超越徵收、補償範圍，並無權占用系爭土地，有侵害其權利之行為，核亦屬執行職務行使公權力時所造成之侵害，應優先適用國家賠償法之規範，揆之前揭國家賠償法規定，原告僅得循國家賠償程序，踐行協議先行程序未果後，方得向法院訴請給付賠償，是原告逕行引據民法第184 條第1 項前段規定，訴請被告賠償損害，亦屬不能採取。
六、從而，原告主張依據第767 條前段、第179 條及第184 條第
1 項前段規定，訴請被告給付如其聲明所示，應認於其請求被告將54地號土地中如附件鑑定書所附鑑定圖㈡標示紅色部分、面積12平方公尺之土地返還全體原告，及將49-20 地號土地中如附件鑑定書所附鑑定圖㈡標示黃色部分、面積6 平方公尺之土地返還原告乙○○、丙○○、丁○○之範圍內，為有理由，應予准許。其餘原告請求，則為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 2 月 4 日
書記官 林立原