臺灣士林地方法院民事判決原 告 乙○○
之2訴訟代理人 丁振發律師被 告 丙○○訴訟代理人 張立業律師複代理人 王世豪律師上列當事人間返還房屋事件，本院於民國97年8 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之建物及土地騰空返還予原告。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰玖拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰肆拾肆萬參仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由：
一、本件原告起訴主張略以：本件如附表所示門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號
2 樓之房屋（下稱系爭建物）暨其坐落台北市○○區市○段
2 小段145 地號、權利範圍為1/4 之土地（下稱系爭土地）目前登記為原告所有。緣原告係被告丙○○之兄，系爭建物及土地係臺灣士林地方法院88年度執字第3770號強制執行事件，由訴外人即兩造之母甲○○為被告丙○○之代理人，而以被告之名義向臺灣士林地方法院以新臺幣（下同）765 萬元得標購買系爭房地，並經臺灣士林地方法院於88年11月4日發給不動產權利移轉證明書，已於88年11月15日將系爭建物及土地登記為被告所有。然系爭建物及土地實係訴外人甲○○自行出資購買而欲贈與原告，僅暫時借名登記於被告名下。又被告嗣於89年4 月10日以贈與為原因，將系爭建物移轉登記為原告所有，並以買賣為由而將系爭土地移轉登記為原告所有。
原告之母即訴外人甲○○未經原告同意，即將系爭建物交由
被告居住使用，原告顧及訴外人甲○○愛女心切，且被告與原告為手足兄妹，未便表示意見。詎被告竟於96年初聯合其他姐妹，於母親甲○○因病住院期間竊領甲○○辛苦積蓄之鉅額存款，且甲○○事後要求返還均置之不理。原告為此乃於96年5 月29日委託丁振發律師，以台北南海郵局第703 號存證信函通知被告於文到七日內自系爭建物遷出並騰空返還予原告，惟被告仍置之不理，原告爰本於民法第767 條規定，請求被告遷讓返還系爭建物及土地。
對被告抗辯所為之陳述：
㈠系爭建物及土地為訴外人甲○○本欲購買贈與原告乙○○
，僅係暫時借名登記於被告名下，嗣系爭房地亦已辦理所有權移轉登記予原告。
㈡被告行使「同時履行」之抗辯為無理由︰
⒈本件系爭建物及土地既係訴外人甲○○向台灣士林地方
法院強制執行事件拍定取得所有權，甲○○已到庭證明此事，堪見被告既未支付系爭建物及土地之分毫價金，又何來同時履行抗辯之行使？⒉又被告雖主張原告應給付之土地買賣價款，至今尚未給
付云云，然依遺產及贈與稅法第5 條第6 款規定「二親等以內親屬間之買賣，原則上應以贈與論，但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」如被告主張原告之買賣價款尚未給付云云，則原告與被告間土地買賣契約，早已遭財政部台北市國稅局依遺產及贈與稅法第5 條第6 款前段規定課徵贈與稅無疑。然觀諸財政部台北國稅局89年4 月6 日財北國稅審二字第89012363號函主旨略謂：「台端﹙即本件被告丙○○﹚與乙○○於八十九年二月二十二日訂立買賣契約移轉說明二財產，經查符合遺產及贈與稅法第五條第六款但書規定，免課贈與稅，請查照。」等語，可見被告主張對原告得行使同時履行抗辯權，即屬無由，應無疑義。
㈢被告主張依民法416 條第1 項第1 款：「對於贈與人、配
偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有明文處罰之規定者。」之規定，行使撤銷贈與之意思表示，不生效力：
⒈被告委託訴訟代理人張立業律師寄發97年5 月21日台北
青田郵局第452 號存證信函略以：「為代當事人丙○○女士通知依法撤銷對台端之贈與事，請查照。」原告隨即委任訴訟代理人以台北南海郵局第937 號存證信函告被告謂：「而民法前揭規定係以「有故意侵害之行為」為要件，且觀林蕙雯暨楊仲達等人恐嚇本人﹙即原告乙○○﹚之犯罪行為，既經台灣士林地方法院檢察署提起公訴，並經台灣士林地方法院97年度易字第412 號刑事判決林蕙雯暨楊仲達等二人各拘役貳拾玖日在案，自足資證明本人提起恐嚇刑事告訴，實乃行使權利之正當行為，非故意侵害行為甚明。另羅慈麗、林蕙雯、羅筱華及丙○○等被訴竊盜案之刑事告訴，乃係因爾等盜領母親甲○○以其等名義存於華南銀行建成分行之存款及保險單而起，告訴權人為母親甲○○而非本人（即原告乙○○），被告顯已曲解法令明甚。
⒉再者，被告援引台灣士林地方法院檢察署檢察官96年度
偵字第9233號、96年度偵字第12102 號、97年度偵字第5645號、97年度偵字第5646號不起訴處分書為民法第41
6 條第1 項第1 款規定之適用。然前揭台灣士林地方法院檢察署檢察官96年度偵字第9233號、96年度偵字第12
102 號、97年度偵字第5645號、97年度偵字第5646號不起訴處分，業據原告及訴外人甲○○於法定七日期間內聲請台灣高等法院檢察署再議，經台灣高等法院檢察署以信函通知發回續查等語，堪見被告丙○○前揭存證信函主張事實核與事實相去甚遠，併予陳明。
綜上，爰為起訴聲明如下：㈠被告應將坐落台北市○○區○
○路○○○ 巷○○號2 樓房屋暨土地騰空返還予原告。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告答辯意旨略以：被告對原告得行使同時履行抗辯權，於原告履行給付土地部
分之買賣價款新台幣4,907,500 元之債務前，拒絕將系爭建物遷讓移轉占有予原告：
㈠按系爭建物及土地，原為兩造之母甲○○於88年間結合被
告之部分資金，以被告之名義向法院投標買得，得標後辦理產權移轉登記在被告名下，並經法院點交由被告、被告之夫及子女全家居住。因法院拍賣購買時訴外人甲○○出資較多，故其法律性質當屬甲○○將系爭建物及土地贈與給被告。
㈡89年間兩造之母甲○○改變心意，要求被告將系爭房地之
所有權移轉給原告，被告基於孝道，不忍拂逆其意，原則同意，乃約定建物部分由被告贈與給原告；土地部分則不以市價而以較便宜之公告現值4,907, 500元出售給原告。
惟因當時原告無能力支付購買土地價款，故系爭建物仍由被告全家繼續居住，等原告付清價款後被告再將系爭建物遷讓移轉占有予原告。
㈢按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
據拒絕自己之給付。民法第264 條第1 項定有明文，此即所謂債務人之「同時履行」抗辯權。查如上所述，原告乙○○既尚未依約付清土地部分之價款新台幣4,907,500 元給被告，被告自得行使上開民法第264 條第1 項之同時履行抗辯權，拒絕將系爭建物遷讓移轉占有予原告。
倘如被告上開行使同時履行抗辯權為無理由，被告亦得主張
原贈與契約已依法撤銷，被告得拒絕將系爭建物遷讓移轉占有予原告：
㈠按受贈人對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系
血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與。民法第416 條第1 項第
1 款定有明文。㈡系爭建物既係被告贈與給原告，然原告竟意圖使被告、被
告之姐羅慈麗、林蕙雯、羅筱華及林錦堂、楊仲達受刑事處分，捏造不實之事實，於96年5 月28日向台北市政府警察局及台灣士林地方法院檢察署對被告、被告之姐羅慈麗、林蕙雯、羅筱華及林錦堂、楊仲達提出刑事告訴，指稱被告及羅慈麗、林蕙雯、羅筱華等人共同涉犯刑法第320條第1 項竊盜罪嫌；被告及羅慈麗、林蕙雯、羅筱華、林錦棠、楊仲達等人共同涉犯刑法第306 條妨害自由罪嫌云云，幸經台灣士林地方法院檢察署檢察官查明原告之指訴均非事實而為不起訴處分。故原告對被告及被告之姐羅慈麗、林蕙雯、羅筱華、林錦堂、楊仲達為誣告行為，而誣告既係故意侵害行為，又係刑法第169 條有處罰明文之行為，故依上引民法第416 條第1 項第1 款之規定，被告得撤銷上開贈與行為，且被告亦已於97年5 月21日委請律師以台北青田郵局第452 號存證信函對原告為撤銷贈與之意思通知。是以系爭建物之贈與契約既經撤銷，則原告依法應將系爭建物返還被告，更無權要求被告遷讓移轉占有。故如被告上開行使同時履行抗辯權為無理由，被告在此亦得主張原贈與契約已依法撤銷，被告得拒絕將系爭建物遷讓移轉占有予原告。
被告爰為答辯聲明如下：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造不爭執之事項：系爭建物及土地於88年11月4 日，係以被告名義向臺灣士林
地方法院拍賣取得系爭房地之所有權，並於88年11月15日辦妥所有權移轉登記，登記為被告所有。
被告嗣於89年4 月10日以贈與為由，將系爭建物之所有權移轉登記於原告名下。
被告亦於89年4月10日以買賣為由，將系爭土地之所有權移轉登記於原告名下。
系爭建物及土地自88年11月15日起迄今，均由被告占有使用中。
五、本院得心證之理由：本件兩造不爭執之事項，已為兩造所是認，並經證人即兩造
之母甲○○到庭證述明確，復有臺灣士林地方法院不動產權利移轉證書、系爭建物及土地之登記謄本、異動索引及臺北市建成地政事務所97年5 月26日北市建地三字第0973075640
0 號函附之登記申請書、建築改良物贈與所有權移轉契約書、土地買賣所有權移轉契約書等在卷可佐，且經本院核閱無訛，應堪信為真正。
又原告主張系爭建物及土地雖係由兩造之母甲○○以被告名
義向臺灣士林地方法院拍定買受，並於88年11月4 日由法院發給不動產權利移轉證書，並登記為被告所有，惟系爭房屋及土地實係訴外人甲○○自行出資購買而欲贈與原告，僅暫時借名登記於被告名下等事實，已為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：①被告與訴外人甲○○間就系爭建物及土地是否存有借名登記之法律關係？亦即被告於88年11月4 日究係本於借名登記或贈與之法律關係而取得系爭房地之所有權。②被告得否以原告尚未給付系爭土地之買賣價款4,907,500 元為由，而對原告行使同時履行抗辯權，拒絕將系爭建物遷讓返還予原告。③被告能否主張因原告對被告故意為侵害行為，原系爭建物之贈與契約已依法撤銷，被告得拒絕將系爭建物遷讓返還原告。茲逐一析論如下：
被告與訴外人即兩造之母甲○○間就系爭建物及土地是否存有借名登記之法律關係：
㈠本件原告主張系爭建物及土地實係兩造之母甲○○自行出
資購買而欲贈與原告，僅係於88年11月間暫時借名登記於被告名下之事實，雖為被告所否認，並辯稱：系爭建物及土地係兩造之母甲○○結合其部分資金，並以其名義向法院投標購買，辦理產權移轉登記於被告名下，並交由被告及家人居住使用，惟因其母甲○○出資較多，核其法律性質應屬甲○○將系爭建物及土地贈與給被告云云。惟查，證人即兩造之母甲○○已到庭證稱：「（問：88年間是否有向士林地方法院拍賣取得臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號2 樓房屋及土地？）有。」、「（問：當初拍賣取得之價金是何人支付？）我自己支付的。」、「（問：88年間是否有向被告借一百多萬，去向法院購買系爭不動產？）沒有。」、「（問：當時為何要以被告名義拍賣取得系爭不動產？）當時只是暫時以被告名義來買的，但事實上是我買來要送給原告的。」、「（問：88年間向法院拍賣購買系爭不動產是要送給原告還是被告，抑或只是借名登記給被告？）我只是借名登記給被告。」、「（問：當時為何要把系爭房屋給被告居住？）因為被告當時在台北工作，在台北沒有房子，所以暫時借給被告居住。」、「（問：被告於89年間將系爭土地及房屋移轉登記給原告時，是否是出於你的意思？）是我的意思。」等語（見本院97年
5 月20日言詞辯論筆錄），衡情證人甲○○係兩造之母親，其與兩造俱屬骨肉至親，應無偏袒原告而故為不利被告陳述之必要，所證當屬實情而堪予採信。又被告前已到庭自承：當時向法院拍賣取得系爭不動產，係由甲○○支付系爭不動產之價金等語明確（見本院97年4 月22日言詞辯論筆錄），可見系爭建物及土地之價金全數係由其母親甲○○支付乙事為真正。至被告嗣雖翻異前詞而改稱：系爭不動產係由甲○○結合其部分資金而向法院拍賣取得，應係甲○○贈與被告云云，核其所辯此節已與先前所述內容不符，而被告復始終無法提出其曾出資購買系爭房地之證據，亦未舉證證明其與甲○○間確有贈與系爭房地之合意存在，是被告所辯上情是否屬實，洵值存疑。
㈡又按借名登記契約，係指當事人約定，一方（借名者）經
他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。亦即借名人僅係借用出名者之名義，但無使出名者終局取得所有權或其他權利之意思。反之贈與契約則係贈與人欲使受贈人終局取得標的財產之權利，而非僅借用受贈人之名義登記為標的財產之權利人。再者，一般社會上雖常有由父母出資，但以其子女之名義置產之情形，惟其間之基礎法律關係仍有不同，此時自應探尋父母之真意究為贈與該等財產予特定子女，亦或僅係將財產借名登記於子女名下。查被告僅空言辯稱系爭建物及土地係其母親甲○○所贈與，並登記於其名下云云，惟其迄今未能舉證證明雙方確實有贈與之合意存在，已如前述。而證人甲○○亦到庭證稱：系爭房地當時僅係暫時借名登記於被告丙○○名下，事實上系爭房地是要買來送給原告等情明確，故被告所辯系爭房地係其母甲○○所贈與云云，即無可採。再者，系爭建物及土地雖於88年11月間登記為被告所有，惟被告旋於89年4月10日即將系爭建物及土地分別以贈與、買賣為由，將系爭房地之所有權移轉登記為原告所有，此為兩造所不爭執，亦如前述。至被告雖辯稱：系爭房屋及土地為母親甲○○所贈與而為其所有，嗣因甲○○改變心意，要求被告將系爭房地之所有權移轉登記給原告，其因不忍拂逆甲○○而同意此事，故將系爭房屋贈與給原告，系爭土地則以土地公告現值4,907,500 元出賣給原告云云。惟倘被告所辯上情屬實，則原告既未給付任何系爭土地之土地價款，被告豈有可能輕易將系爭土地之所有權移轉登記為原告所有，且其迄今已有多年，皆未曾向原告請求給付上述土地價金，顯與常情有違，殊無足取。由此益徵證人甲○○所述系爭房地是要買來送給原告，僅係暫時借名登記於被告名下乙節應非虛情。可見原告主張系爭房地絕非甲○○贈與被告所有，實係兩造之母甲○○自行出資購買而欲贈與原告，僅係於88年11月間將系爭房地之所有權暫時借名登記於被告名下，被告與甲○○間就系爭房地應有借名登記之法律關係存在等情屬實，洵堪認定。
㈢綜上，被告與訴外人甲○○就系爭房地既有借名登記之法
律關係存在，甲○○僅係將系爭房地之所有權暫時借名登記於被告名下，系爭房地之真正所有權人仍為甲○○。是被告嗣於89年4 月10日應係受其母甲○○之指示，而將系爭建物及土地之所有權移轉登記為原告所有，原告則係本於其與甲○○間之贈與契約，而取得系爭建物及土地之所有權，亦堪認定。
原告與被告間就系爭建物或土地是否成立贈與契約或買賣契
約？㈠按借名登記契約係一無名契約，側重於權利人與該他人間
之信任關係，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，依契約自由原則，應屬有效。而其當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，如契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，因其性質與委任契約雷同，應類推適用關於委任之相關規定。又受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541 條第2項定有明文。苟權利人已合法向該他人表示終止借名登記契約，該他人自有將登記其名下之財產返還（移轉登記）權利人之義務（最高法院92年度台上字第1054號判決意旨可供參照）。
㈡次按贈與者，謂當事人雙方約定，一方以自己之財產無償
給與他方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文。原告已主張其係因母親甲○○贈與而取得系爭房地之所有權，並經證人甲○○到庭證稱：伊向臺灣士林地方法院拍定時，即要將系爭建物及土地贈與原告，僅將系爭房地之所有權暫時借名登記於被告名下等語在卷，互核渠等所述情節大致相符，則原告與其母甲○○間就系爭建物及土地應已成立贈與契約乙節，堪予認定。又兩造之母甲○○既於89年間要求被告將系爭房地之所有權移轉登記給原告，堪認甲○○業於斯時表示終止借名登記契約，被告本負有將系爭房地之所有權移轉登記於甲○○之義務。惟另依原告與甲○○間所成立之贈與契約，甲○○亦負有將系爭房地之所有權移轉登記於原告之義務，倘若先由被告將系爭房地之所有權移轉登記於甲○○，再由甲○○將系爭房地之所有權另行移轉登記為原告所有，手續不免過於迂迴，並須支出不必要之花費，是以被告本於其與母親甲○○間之借名登記法律關係，依甲○○之指示而將系爭房地之所有權移轉登記於原告名下，藉此不動產所有權之移轉登記行為，同時履行其對於甲○○所負返還系爭房地所有權之給付義務，及甲○○對於原告所負移轉登記系爭房地所有權之給付義務。據此堪認原告已於89年4 月10日完成系爭房地之所有權移轉登記當時，即本於其與母親甲○○間之贈與契約，合法取得系爭建物及土地之所有權。
㈢被告雖另辯稱其於89年4 月10日係分別以贈與或買賣為由
，將系爭建物及土地之所有權移轉登記於原告名下，故認其與原告就系爭建物間成立贈與契約，就系爭土地則成立買賣契約云云，並以卷附之建築改良物贈與所有權移轉契約書、土地買賣所有權移轉契約書等件為證。惟查，系爭建物及土地之真正所有權人雖為甲○○，但系爭建物及土地於89年4 月間既借名登記於被告名下，在形式上被告仍為系爭建物及土地之所有人，是以被告雖係本於借名登記之法律關係，依甲○○之指示而將系爭房地之所有權移轉登記於原告，然系爭房地所有權之物權變動仍發生於兩造之間，合先敘明。又按不動產物權之移轉，應以書面為之，民法第760 條定有明文，而此書面契約係指不動產移轉之物權契約而言（最高法院84年度台上字第114 號判決意旨可參）。本件兩造間於89年4 月間辦理系爭房地所有權移轉登記時，雖有訂立上述建築改良物贈與所有權移轉契約書、土地買賣所有權移轉契約書之書面契約，惟此實係被告受甲○○之指示，為能依法將系爭房地之所有權移轉登記為原告所有，而由兩造就系爭房地所有權移轉而訂立之物權契約，甚為明確。被告就其所辯上情迄未能舉證以實其說，已難認兩造間就系爭房地有何贈與或買賣之債權契約存在。再者，系爭房地之所有權既係借名登記於被告名下，被告僅為出名人，而非系爭房地之真正所有權人，原告亦已知悉此事，被告應無再將系爭房地贈與或出賣給原告之可能，此其一。又觀諸卷附之土地買賣所有權移轉契約書內容，其上僅記載兩造同意所有權移轉之意旨，並載明系爭土地之坐落地號、面積、權利範圍，及以土地公告現值為其買賣價金，惟對於買賣系爭土地之價金給付期間、方式、違約效果、稅費負擔等買賣條件皆付之闕如，核與交易常情有違，堪認上揭土地買賣所有權移轉契約書，顯非兩造間買賣系爭土地之債權契約，此其二。況被告倘有以4,907,500 元將系爭土地出賣予被告，則其豈有可能多年未向原告請求給付土地價款，並先將所有權移轉登記為原告所有，亦與常情有違，此其三。由此益徵兩造間就系爭建物及土地應未成立贈與或買賣之債權契約等情為真正。
㈣至兩造於89年4 月間為辦理系爭房地之所有權移轉登記時
，系爭建物之登記原因雖載為「贈與」，系爭土地之登記原因則載為「買賣」云云，然此或係礙於土地登記實務無以「借名登記」作為所有權移轉之原因使然，或為減免稅負等其他因素所致，尚難以此逕認兩造間有何贈與或買賣系爭房地之債權契約存在。
㈤綜上，被告於89年4 月間應係本於借名登記契約，依借名
人甲○○之指示而將系爭房地之所有權移轉登記為原告所有，故被告與原告之間應僅有所有權移轉之物權契約關係存在，其間並無何買賣或贈與之債權債務關係。而原告則係以其與母親甲○○間之贈與契約為原因關係，合法取得系爭建物及土地之所有權。是以兩造間就系爭房地既無買賣或贈與之債權債務關係存在，被告自無行使買賣契約之同時履行抗辯權，或主張撤銷贈與契約之餘地。從而被告抗辯以原告尚未給付土地價款為由而行使同時履行抗辯權，或因原告對被告故意為侵害行為，其已依法撤銷系爭建物之贈與契約，而拒絕將系爭建物遷讓返還予原告云云，於法無據，殊無足取。
六、綜上所述，原告為系爭房地之所有權人，而被告就系爭房地既無合法之占有權源存在，則原告本於所有權人之地位，依民法第767 條前段所有物返還請求權之規定，請求被告將如附表所示之建物及土地騰空返還予原告，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核皆合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，尚無逐一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
家事法庭 法 官 陳章榮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
書記官 張竣閔附表：
┌──┬───────────┬──────┬─────┐│種類│建物之門牌號碼、建號或│面積（平方公│ 權利範圍 ││ │土地坐落地號 │尺） │ │├──┼───────────┼──────┼─────┤│建物│門牌號碼：臺北市大同區│ 120.72 │ 全部 ││ │太原路115巷16號2樓；建│ │ ││ │號：臺北市○○區市○段│ │ ││ │二小段978建號 │ │ │├──┼───────────┼──────┼─────┤│土地│臺北市○○區市○段二小│ 151 │ 1/4 ││ │段145地號 │ │ │└──┴───────────┴──────┴─────┘