臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第457號原 告 福大文具印刷有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 程才芳律師被 告 微昌企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○複 代理 人 李淵聯律師上列當事人間履行協議事件，本院於民國97年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾陸萬元，及自民國九十六年三月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬零肆佰陸拾元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾貳萬元供擔保後，得假執行。但如被告以新臺幣玖拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第225 條第1 項但書第2 款、第7 款定有明文。經查：本件原告於民國97年2 月21日起訴時係請求被告給付原告新臺幣（下同）96萬元及遲延利息。嗣於97年
5 月7 日追加備位聲明：被告應給付第三人甲○○96萬元及遲延利息，並由原告代位受領。原告所依據均為履行協議所生之代墊款之基礎事實，且無甚礙於被告之防禦及訴訟之終結；揆諸前揭規定，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：兩造於95年7 月間，由伊之代表丁○○（即原告法定代理人之子）與被告之實際負責人甲○○（即被告前法定代理人陳秋月之子）為共同合作投資政府公共工程採購案，協議共同承攬任一方得標之工程案，其所得之利潤及損失由兩造共同分享及負擔（下稱系爭協議），其後經兩造於96年2 月3 日辦理結算時，被告尚需支付伊1,427,671 元，故由甲○○於96年2 月3 日出具承諾書，承諾被告應於96年3 月2 日前支付上開款項予伊（下稱系爭承諾書），惟自96年2 月3 日起至96年11月間，被告僅支付467,671 元，尚有96萬元未支付，是甲○○分別於96年6 月12日及同年月16日開立到期日為97年6 月12日，金額各為32萬元之本票3 張予伊（下稱系爭3 張本票），作為被告支付96萬元之擔保，惟迄今被告仍未支付，為此，伊自得於先位依系爭協議及系爭承諾書請求被告給付96萬元。又縱認兩造間並未共同承攬工程，系爭協議係存在於伊與甲○○間，伊亦得於備位以甲○○對被告有墊付款返還請求權存在，請求被告支付上開款項予甲○○後，由伊代位受領等語。並聲明：先位聲明：㈠被告應給付原告96萬元，及自96年3 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准予宣告假執行；備位聲明：㈠被告應給付甲○○96萬元，及自96年3 月3 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領。㈡願供擔保請准予宣告假執行。
三、被告則抗辯略以：甲○○並非伊之代表，兩造間亦未立合夥契約，是系爭協議僅係存在於丁○○與甲○○間，此由系爭
3 張本票亦僅由甲○○個人簽立可證。又縱認兩造間有共同投資關係，其間往來資金應當匯入伊之帳戶，始符合會計原則，如認甲○○為實際負責人，則應當匯入甲○○帳戶，惟今匯入陳秋月帳戶，顯係於理不合。又系爭承諾書係原告自書兩造名稱及代表人三字強令甲○○簽字所立，不足為憑等語。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠按契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契
約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最高法院20年上字第1727號判例意旨參照）。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；若原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之裁判，亦有最高法院18年上字第2855、1679號判例可參。㈡本件原告依據系爭協議請求被告給付墊付款等情，惟據被告
辯稱兩造並未以書面為之而否認協議效力。惟查，丁○○於97年6 月18日到院結稱：「（問：是否有代表原告與被告合作投資政府公共工程採購？何時開始？）有，大約是95年 4、5 月左右。... 因為原告有資金，被告有貨源，所以就與被告合作，兩家公司都有上網標工程，都是我與甲○○負責與公家機關接洽。」、「（問：是否有得標公共工程的紀錄？）如果是原告得標，有合約書，如果是被告得標，合約書就在被告那邊。... 合作半年後，被告一直不願意拿錢出來，所以就進行會算，被告應給付原告140 幾萬元，後來被告用微昌公司的名義匯部分款項給原告，所以還欠96萬元。」（見本院卷第105 頁）丁○○上開陳稱事實，並業據原告提出結算內容、系爭承諾書、系爭3 張本票（見本院卷第10～12頁）及丁○○之板信商業銀行存款交易對帳單在卷為憑（見本院卷第123 、124 頁），堪信兩造間系爭協議之成立，原告所為主張，應屬可採。
㈢至被告辯稱甲○○非其代表乙節，經查，被告於94年11月25
日設立登記，其法定代理人為陳秋月，直至96年7 月10日方變更法定代理人為乙○○，有該公司設立登記表及變更登記表在卷為憑（見本院卷第69～77頁）。由此以觀，被告之董事僅為法定代理人一人，且由被告之公司章程內容可知，被告僅係由法定代理人一人出資成立，而甲○○為被告前任代表人陳秋月之子及現任代表人乙○○之父，並據本院依職權調閱甲○○之稅務電子閘門所得調件明細表，其於95、96年度分別領取被告198,000元、204,000元之薪資（見本院卷第
83、84頁），且被告訴訟代理人丙○○（即被告法定代理人之母，甲○○之前妻）對於原告所提出之兩造共同承攬標案附表（見本院卷第47、48頁）內容均知之甚詳，雖其辯稱係丁○○與甲○○間之約定，然若與被告無關，其何以對該等標案內容如此瞭解? 況其亦稱：「公司是『我們』經營，我有在經營，我女兒是掛名而已，甲○○是我前夫。」、「（問：甲○○的工作為何？）幫我們跑大陸出貨。（問：甲○○幫你公司跑大陸出貨，如何對外表示其身分？有無名片？）業務。不是經理，沒有印名片，我也沒有名片。」等語（見本院卷第78、79頁筆錄），由其所述前後觀之，被告公司應係實際由丙○○、甲○○共同經營，否則其不致陳稱：「『我們』經營」，足見原告主張甲○○代表被告對外洽商系爭協議為可採，且為被告所明知。另被告辯稱系爭承諾書顯係原告脅迫為之，亦未據被告舉證以實其說，是被告所為之答辯，顯係卸責之詞，應不足為採。又系爭承諾書既已載明被告應付之金額，顯係已經過結算，被告辯稱合夥清算前，不得請求合夥財產之分析云云，亦不足採。
五、綜上所述，原告依系爭協議及系爭承諾書之法律關係，訴請被告給付96萬元及自96年3月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保請為宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、原告先位聲明既經准許，自無庸再就其備位聲明進行審究，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，本院審酌後認對於判決結果均無影響，不再一一贅述。又原告之準備狀繕本已於本院97年7 月23日言詞辯論期日當庭交付被告，且經其表示意見，故認無依被告聲明再開辯論及傳訊證人甲○○之必要，亦附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
民事第一庭 法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 15 日
書記官 林宗勳