臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第564號原 告 甲○○訴訟代理人 呂榮海律師複代理人 辛○○
黃聖展律師癸○○律師被 告 乙○○
庚○○丁○○上三人共同訴訟代理人 簡炎申律師
林光彥律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國98年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
本件原告起訴時，原僅主張依據無權占有、不當得利及侵權行為損害賠償之法律關係，聲明請求判決：被告應將座落於臺北縣○里鄉○里○段埤子頭小段92、92之1 、92之2 地號土地上建物即臺北縣○里鄉○○路○ 段○○○ 號1 樓、2 樓及
3 樓拆除，將上開土地占有部分返還原告及其他共有人，並給付新臺幣（下同）40萬4,487 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。嗣於訴訟進行中，追加庚○○及丁○○為被告，主張渠等為系爭房屋之現占有人，與被告乙○○共同無權占有原告所有之土地；復又追加備位之訴，主張依民法第442 條之規定，請求調整土地租金並給付欠租。嗣復減縮請求被告給付之金額，而終以先、備位聲明請求判決如後。核其所為，要屬訴之追加及減縮應受判決事項之聲明，惟其訴之追加所主張之基礎事實，仍與原訴所主張者相同，揆之首揭規定，應認於法尚無不合，為可許之。
二、原告起訴主張：坐落臺北縣○里鄉○里○段埤子頭小段92、92之1 、92之2 地號土地（下稱系爭土地），為原告甲○○與訴外人李後根、李志宏、李志隆、丙○○、李科禧、李科練等人所共有，其所有權之應有部分為36分之17，惟遭被告乙○○所有之門牌號碼臺北縣○里鄉○○路○ 段○○○ 號1 樓、2 樓及3 樓未辦理保存登記房屋（下稱系爭房屋）無權占用，嗣後又將系爭房屋1 樓及2 、3 樓之事實上處分權，分別讓與被告庚○○及丁○○，渠等均為無法律上原因占用上開土地，獲有相當於租金之利益，致原告受有損害。為此，依民法第767 條、第821 條之規定，請求被告將占用系爭土地之系爭房屋拆除，並將占有之該部分土地返還予原告及其他共有人。另基於民法不當得利及侵權行為之規定，訴請被告按系爭土地公告現值之年息10％計算，給付相當於租金之不當得利及損害賠償。而縱有兩造間有租約存在，則因被告等人已積欠5 年以上之房租，且系爭建物原已不堪使用，其建造又違反都市計畫法50條、都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第5 條及第6 條之規定，土地之使用顯屬違反法令等事由，原告自得依土地法第103 條第1 項第1 、3 、
4 款規定終止租約，收回系爭土地。如認原告不得終止租賃契約關係，因系爭土地近年來商業活動繁榮，土地價值已經大幅提升，系爭房屋1 樓亦出租他人作營業使用，原有年租金2,000 元之數額，已然因情勢變更而顯失公平，原告亦得依民法第442 條之規定，請求法院增加租金云云，並為先位聲明請求判決：㈠被告應將坐落系爭土地上之系爭房屋，並將占有之土地返還原告及其他共有人。㈡被告應給付原告40萬4,487 元，及自民國97年4 月26日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。另以備位聲明請求判決：㈠請准被告就承租原告所有坐落系爭土地之租金，自97年4 月21日起，調整為每年31萬6,200 元。
㈡被告庚○○應給付全體共有人自97年4 月21日迄98年4 月20日調整後之租金共16萬7,592 元，並自準備書七狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，由原告代其他共有人受領。㈢被告乙○○及丁○○應共同給付原告及其他共有人自97年4 月21日起至98年4 月20日調整後之租金共計14萬8,608 元，並自原告所提出準備書七狀繕本送達被告之翌日起起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，由原告代其他共有人受領。㈣被告庚○○應自98年4 月21日起每年給付原告及其他共有人16 萬7,592元，被告乙○○及丁○○應自98年4 月21日起每年應給付原告及其他共有人14萬8,608 元，並由原告代其他共有人受領。㈤第1 、2 項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告乙○○則以：系爭土地及其毗連土地原為原告之祖父李仁祥所有，約於40、50年間開闢臺北縣○里鄉○○路○ 段後，被告乙○○之祖父錢隋（由被告乙○○之祖母李好款招贅為婿）及鄰居壬○○○、己○○、戊○○之先祖，分別向李仁祥承租基地興建房屋，約定租金每年2,000 元，多年來各係由李仁祥及原告之祖母「順仔」、嬸母「陳阿蝦」與堂兄即系爭土地共有人丙○○之配偶張淑玲代表前來收取，為土地法第103 條所定不定期基地租賃關係。又系爭房屋原為磚柱土壁平房，於50、60年間改建為2 層建物，於錢隋去世後，由被告乙○○之父李東海繼承，其後因被告乙○○之大姊李乖嫁與被告庚○○，李東海遂將1 樓部分處分予庚○○，為使權利義務關係明確，並辦理系爭建物1 、2 樓之房屋稅籍登記納稅義務人為被告庚○○。迄於62年間，因系爭房屋漏水而再增建第3 層（未辦稅籍登記）成為現今建物。嗣85年間李東海去世後，由被告乙○○繼承系爭房屋2 、3 樓，迄於92年3 月3 日即將系爭房屋2 、3 樓處分予被告丁○○，是被告乙○○已非系爭建物所有權人或事實上處分權人，自無遷讓拆除之權能及給付租金之義務等語置辯，而聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被告丁○○、庚○○答辯除與被告乙○○主張相同者外，另補稱：被告丁○○、庚○○雖分別為系爭房屋2 、3 樓及1樓之事實上處分權人，使用系爭土地面積為95平方公尺。但系爭土地係由原告與被告乙○○、丁○○之先祖約定不定期租賃契約，並迭由土地共有人推派代表向被告丁○○、庚○○收取租金，被告丁○○、庚○○合法承租使用迄今，非無權占有。而自承租系爭土地建屋迄今，被告丁○○、庚○○均依債之本旨按期繳納租金，出租人雖未前來收取98年度之租金，被告亦已催告原告及其他共有人前來收取，原告自不得終止契約。而縱系爭房屋為違章建築，坐落基地大部分為計畫道路用地，利用價值不高，原告訴請調整租金之金額過高，且原告訴請拆屋還地之結果，系爭土地亦不得作為他用，其請求雖屬權利之行使，但係以損害他人為主要目的，為不能准許等語置辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
五、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈李仁祥為原告之祖父，錢隋則為被告乙○○之祖父，李東海
為被告乙○○之父，系爭建物原為錢隋於40年、50年間所興建之磚柱土壁平房，復於50、60年間改建為2 層建物後，62年間再經李東海增建第3 層而成為現今建物。
⒉坐落臺北縣○里鄉○里○段埤子頭小段92地號、同小段92之
1 地號、同小段92之2 地號之系爭土地，原為李仁祥所有，現在登記為原告與訴外人李後根、李志宏、李志隆、丙○○、李科禧、李科練等人共有。李仁祥死亡後，其所遺之遺產，迄今未經全體繼承人協議或經法院裁判分割。
⒊系爭房屋第1 、2 層占用92地號土地0.0016公頃，92-1地號
0.0078公頃，92-2地號0.0001公頃，合計0.0095公頃，第3層占用92地號土地0.0015公頃，92-1地號0.0061公頃，92-2地號0.0001公頃，合計0.0077公頃，占用位置均如附圖所示。而該房屋1 樓前曾由被告庚○○出租予第三人郭誠宏開設水果商行，租金為每月1 萬5,000 元，2 、3 樓則由被告丁○○充為住家使用，隔鄰有小吃店、理髮店、對面有便利商店、廟宇、早餐店，距離大崁國小約1 至2 公里，距離鄉公所約2 公里。
⒋系爭房屋現在申設稅籍之納稅義務人為被告庚○○，而被告
乙○○與丁○○曾於92年3 月6 日向財政部臺灣省北區國稅局申報將系爭房屋2 樓贈與被告丁○○並繳納契稅。
⒌系爭土地共有人李科之配偶張淑玲曾以丙○○名義出具文字
記載為收取土地租金之收據，而各於95年、96年向被告庚○○、丁○○收取2,000 元。
㈡上開事實，且有戶籍謄本（本院卷二第39頁以下）、土地登
記謄本（本院卷第9 頁以下）、稅籍證明書（本院卷第40頁）、房屋稅繳款書（本院卷第41頁以下）、贈與稅免稅證明書（本院卷第43頁）、契稅繳款書（本院卷第45頁）、收據（本院卷第64頁以下）等文書，在卷可稽，並經本院現場履勘屬實，另囑託臺北縣淡水地政事務所人員測量，亦有勘驗筆錄（本院卷第22頁以下）及如附圖所示之複丈成果圖，附卷可憑，均堪認為真實。
六、茲原告主張依據民法第821 條、第767 條、第184 條、第17
9 條、第185 條規定及租賃物返還請求權，請求被告給付而為先位請求，另依民法第442 條規定請求調整租金並命被告給付，而為備位之訴。被告則以前開情詞置辯。本院分別原告之先位及備位請求，各判斷如下：
㈠原告主張依據民法第821 條、第767 條、第184 條、第179條、第185 條規定及租賃物返還請求權為先位請求部分：
⒈系爭房屋原為被告乙○○之祖錢隋興建其中1 、2 樓，嗣由
被告乙○○之父李東海繼承，而其後李東海復將1 樓部分處分予庚○○，並辦理系爭建物1 、2 樓之房屋稅籍登記納稅義務人為被告庚○○。迄於62年間，李東海再增建第3 層而成為現今建物。嗣85年間李東海去世後，由被告乙○○繼承取得系爭房屋2 、3 樓之所有權，並於92年3 月3 日將系爭房屋2 、3 樓讓與被告丁○○等情，業據被告提出上載稅籍證明書、房屋稅繳款書、贈與稅免稅證明書、契稅繳款書等為證，且原告所不爭，足認屬實。而系爭房屋為未辦保存登記之建物，無法以所有權移轉登記而移轉所有權，其經為上述之先後讓與後，1 樓現在之事實上處分權人應為被告庚○○，2 、3 樓部分之事實上處分權人則為被告丁○○，被告乙○○已無事實上處分權，而系爭土地既為系爭房屋所占有，被告乙○○對系爭房屋全無事實上處分權，即非占有人，原告猶對被告乙○○訴請拆屋還地，已屬無據。
⒉原告雖主張被告以系爭房屋無權占用系爭土地云云，惟為被
告所否認，並抗辯兩造間有不定期租賃契約關係等語。而參以原告對此曾於本院言詞辯論期日到庭陳明：不爭執之前土地確有以不定期租賃方式租給被告等語（本院卷第84頁），以此與證人壬○○○到庭證述稱：被告住在我家隔壁，我住的地方土地是李仁祥的，房子是父母留下來的，租金以前一年2,000 元，事由李仁祥的太太及媳婦收租金，現在是丙○○，長輩傳下來就是他們來收，丙○○的母親開始收2,000元，之前是2 、300 元，我附近的人情形和我一樣，我父母時就有付錢等語（本院卷第126 頁以下）；證人己○○到庭證稱：我的房子在台北縣○里鄉○○路○ 段200 多號，我外祖母租地後，將房子賣給我父親，現在還有付租金，去年付2,000 元，今年他們沒有來收，錢是原告的阿公、阿媽、嬸嬸，現在是丙○○的太太來收，收據用丙○○的名字，事情是我母親處理，我聽我母親說的，丙○○是代表人，他阿公時就是這樣，我們認定他們收到錢，就會自己去分，這麼多年來沒有別人來找我們收錢，是對方說來跟我們收租金等語（本院卷第129 頁以下）互核，並參照被告所提出以丙○○名義出具之收據，依據證人丙○○到庭證述稱：收據是我太太張淑玲簽的，錢是她收走了等語（本院卷第178 頁背面以下），堪認被告抗辯系爭房屋係基於不定期租賃契約關係而占用系爭土地，並逐年向前來收取之李仁祥及原告之祖母、嬸母與丙○○之配偶張淑玲給付租金等情，為可採取。證人丙○○雖另稱：我沒有收租金，是鄰居拿來寄放云云，要與上開收據記載收取租金之文義，及證人壬○○○、己○○之證述不合，洵非誠實。
⒊按租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約
時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言，此為88年04月21日民法增訂第426 條之1 規定前，實務上所採取之見解，而今民法第426 條之1 已明定：「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」，是系爭房屋經李東海及被告乙○○，分別於民法第426 條之1 增訂前後，各移轉事實上處分權予被告庚○○、丁○○，因無證據顯示訂立租約當時有不隨同移轉租賃關係之特約存在，均應認同一租賃關係，已隨同移轉由被告庚○○、丁○○繼受，被告乙○○已非承租人，故租賃契約關係仍繼續存在於被告庚○○、丁○○與出租人或其繼受人間，為有權占有，原告主張被告
3 人均為無權占有，本於民法第821 條、第767 條規定，訴請拆屋還地，及主張依民法第184 條、第179 條、第185 條規定請求返還不當得利、給付共同侵權行為損害賠償，同屬無據。
⒋第按終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條之規
定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性，最高法院著有64年台上字第2294號判例可參。系爭土地現雖登記為原告與李後根、李志宏、李志隆、丙○○、李科禧、李科練等人共有，但因租賃契約關係所衍生之權利義務歸屬主體，與所有權之歸屬，因在法律上為不同之權利，且可分屬於不同人，自應分別以觀，是登記為所有權之人，非當然為租賃權之權利主體，其於所有權與租賃權歸屬主體非全部相同之情形，如租賃權係繼承取得，依民法第1151條規定為全體繼承人所公同共有時，其租賃權利事務之管理，依同法第831 條規定準用同法第828 條、98年1 月23日公布6 個月後施行之同法第820 條第1 項規定，應得全體繼承人人數暨公同共有權利比例均過半數之同意，或其公同共有權利比例合計逾2/3 者，方得由部分公同共有人決定，並應以全體出租人名義為之。而兩造間就系爭房屋占用土地之租賃契約關係，乃沿自李仁祥將土地出租予錢隋，嗣李仁祥及錢隋死亡後，經各自之繼承人繼承後存續迄今。而原出租人李仁祥死亡後，除有拋棄繼承者外，依法應由其全體繼承人繼承其租賃權利。再依民法第1151條規定，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而原告已陳明：李仁祥死亡後，其遺產未經協議或裁判分割等語（本院卷二第37頁），此亦為丙○○到庭所證述明確（本院卷一第179 頁背面），於此復無證據顯示李仁祥之其他繼承人均已拋棄繼承，則李仁祥原享有之此租賃權利，應由其全體繼承人繼承，非可因此認為現在登記為共有人之土地所有權人，當然為出租人之全部，此猶不因原告等人登記所有權時，是否已經其他繼承人出具書面同意而有異。而參照原告所提出之繼承系統表及戶籍謄本顯示，李仁祥之繼承人有其配偶李做及其子李妙清、李再添、李勇與李金蓮、李菊枝、李玉枝、李秀蘭、李秀英等多名子女。嗣李妙清、李再添、李勇等人死亡後，固由現在登記為所有權人之原告及李後根、李志宏、李志隆、丙○○、李科禧、李科練等人繼承，然除此之外，另亦尚有李妙清、李再添、李勇之配偶與多名女子亦為繼承人，應認全部均為上開土地租賃契約關係之出租人，即原告與李後根、李志宏、李志隆、丙○○、李科禧、李科練非租賃契約出租人一方之全部，按原告所提出之李仁祥繼承系統表所載繼承人核計，又尚未達租賃權公同共有人數1/
2 ，公同共有權利亦未逾2/3 ，即與98年7 月23日施行之民法第820 條第1 項規定不符。原告徒以現在登記為所有權人之其他共有人均同意並授予管理權，而於茲表示終止契約，顯非為全體出租人所為或同意之意思表示，亦未以全體出租人名義為之，則無論所主張終止租約之法律上事由是否確屬存在、出租人依法得否終止租約，均不生使系爭租約終止之法律效果，則被告乙○○已脫離租賃契約關係，被告庚○○、丁○○為有權占用系爭土地，自不負拆屋還地、返還不當得利、給付損害賠償或返還租賃標的物之義務。
⒌次按「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，不得收回
：契約年限屆滿時。承租人以基地供違反法令之使用時。承租人轉租基地於他人時。承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。承租人違反租賃契約時。」，土地法第103 條定有明文，該條第1 款所謂契約限屆滿時，係指契約定有租用期限者而言。是於未定期限之租地建屋關係，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務（司法院院解字第4075號解釋、最高法院42年台上字第1094號、51年台上字第2987號判例意旨參照）。而所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言，此種債務，必須債權人於清償期屆滿後，至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任。是如依契約應由出租人赴承租人處收取租金，而出租人並未赴承租人處收租者，則衹構成出租人受領之遲延，不能謂為承租人之欠租，設此際承租人業已催告出租人收租，或已將租金提存者，其不能謂承租人欠租固不待言，縱或承租人未為此項催告或提存，其不能構成承租人之欠租責任亦同。出租人以承租人積欠租金為原因終止租約，應依民法第440條第1 項規定，定相當期限催告承租人支付，於往取債務，並須於催告期滿至承租人之住所收取，承租人仍不為支付，出租人始得終止租約，最高法院著有86年台上字第3324號判例可資參照。查被告庚○○、丁○○所稱：多年來均由出租人方面派人向渠等收取系爭房屋之租金，清償期為每年1 月間一節，業經證人己○○、壬○○○證述相同情節明確（本院卷一第127 頁以下），且被告庚○○、丁○○於95年至97年間均有如數給付租金予負責收取租金之丙○○等情，有租金收據（本院卷一第64頁以下），附卷可佐。顯見依租賃雙方之約定及慣例，均由出租人一方派人至承租人之住所收取租金，亦即系爭土地之租金屬於往取債務，且被告庚○○、丁○○至97年止，尚無積欠租金之事實。而原告及其他共有人自98年1 月起，即未再派員向被告丁○○、庚○○及當地其他承租人收取租金，為被告所主張之事實，復為原告所不爭，並核與證人己○○證述相符，揆之前開規定及說明，被告庚○○、丁○○因出租人未前往收租而未付租金，只構成出租人之受領遲延，被告丁○○、庚○○不構成給付遲延之欠租責任甚明，至被告乙○○非承租人，本不負給付租金之義務。更無遲付租金可言。是縱認原告因經共有人授權並同意，而有權單獨於此為終止租約之意思表示，因被告庚○○、丁○○無遲延給付租金之事實，其以被告積欠租金額達2年以上為由，主張依土地法第103 條第4 款規定終止租約，洵屬未合。另按公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用；都市計畫範圍內建築物之使用，違反法律或依法頒佈之行政命令者，建築物所有權人必須接受行政裁罰再依都市計畫法第50條第1 項、第79條固有明文。然都市計畫法第50條第1 項係於77年7 月15日始行修正。再土地法第103條第2 款，所謂承租人以基地供違反法令之使用時，係指以基地或基地上之房屋供違反法令之使用者而言，租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上房屋供違反法令之使用，自難認為與該條款所定之情形相符（最高法院41台上字第95號判例、最高法院41年度民庭庭長會議決議意旨參照）。系爭土地中之92-1地號土地，係於63年8 月8 日經發布實施之八里都市計畫案列入都市計畫範圍，並於68年8 月31日經編定為道路用地，有臺北縣八里鄉公所及臺北縣政府函覆可憑（本院卷二第34頁、第35頁），是該地確屬公用設施保留地。惟依據當時有效之都市計畫法第47條規定：「依本法指定公共設施保留地，不得為妨礙都市計劃之使用；但在興辦公共設施前得繼續為原來之使用。」以觀，本於法律不溯及既往之原則，系爭房屋之興建、增建均無違反嗣後修訂之都市計畫法第50條第1 項規定及授權命令之問題。即姑不論系爭土地之租地建屋時間，係早於前述92-1地號土地經列入都市計畫及編定為道路用地前之40、50年間，其後陸續改建、增建之時間，亦均先於此，本無溯及認定違反上開都市計畫法之餘地。況於政府未徵收92-1地號土地之前，土地之承租人仍得在該土地上興建建物，系爭房屋縱為未保存登記之建物，或房屋本身之建造有違反相關法令之規定，亦僅屬房屋所有權人需接受裁罰之事項，並非土地法第103 條第4 款規定承租人以基地供違反法令之使用之得終止租約事由，且在不定期基地租賃之情形，契約年限屆滿雖可解釋為至房屋不堪使用之時，惟系爭建物之現狀尚未到達不堪使用之程度，有系爭照片2 張存卷可查，是以原告主張依土地法第103 條第1 、2、4 款之規定終止租約，於法要非有據。而原告既未合法終止租約，其以被告無權占有為由請求拆屋還地、返還不當得利、給付損害賠償及返還租賃物，均仍屬無憑。
㈡原告主張依據民法第442 條規定請求判決調整租金並命被告
按調整後租金數額給付而為備位請求部分：按「租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限。」，民法第442 條固有明文，即於不定期間租賃關係，因租賃標的物價值升降，契約當事人得向法院為增間租金判決之請求。但調整租金之權利，係屬形成權，以租賃契約之當事人始得行使，且租金之給付，為租賃契約之要素，提高租金額，乃租賃契約給付租金之權利義務內容之變更，故調整租金之訴，為形成之訴，多數出租人共同將土地，出租他人而訴求調整租金，其訴訟標的之法律關係，對於全體出租人自屬必須合一確定，除經徵得全體出租人同意外，應由全體出租人一同起訴或被訴，否則當事人適格即有欠缺。本件系爭土地出租之權利與所有權之歸屬應分別以觀，業已迭如前述，原告雖主張已經獲得其他土地共有人同意並授予管理權而為此增加租金之請求，然被告乙○○非土地承租人，要不能令負給付租金義務，已無增加租金之可言。而原告與李後根、李志宏、李志隆、丙○○、李科禧、李科練等人，合計尚未達租賃權公同共有人數1/2 ，公同共有權利亦未逾2/3 ，業如前述，渠等逕行同意由原告訴請提整租金，仍與98年7 月23日施行之民法第820條第1 項規定不符，則此請求調整租金並給付之訴，仍以全體公同共有人一同起訴為必要，原告單獨起訴請求判決調整租金，應認於當事人之適格已有欠缺，自為不能准許。而其請求調整租金既為不能准許，即租金未因此訴訟而經判決調整，更無從許其請求被告庚○○、丁○○按原告主張應調整之租金金額給付。
七、從而，原告主張依據民法第821 條、第767 條、第184 條、第179 條、第185 條規定及租賃物返還請求權而為先位請求，另依民法第442 條規定為備位請求，訴請判決如其聲明所示，應認均無理由，當予駁回。至原告假執行之聲請，因訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 27 日
書記官 林立原