臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第620號原 告 戊○○訴訟代理人 楊宗儒律師複代理人 謝玉璇律師被 告 甲○○
丁○○○上 一 人訴訟代理人 林正忠律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國97年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，而原告訴請判決確認被告間買賣契約關係不存在部分，屬應合一確定之必要共同訴訟，被告甲○○未到庭，有同法第385 條第2項、第1 項規定之適用，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告前於民國95年4 月間，因叁子結婚，原有住宅不敷使用，擬為叁子添購新居，嗣於同月15日上午，原告接獲訴外人吳明龍來電，稱已為原告覓得賣主即訴外人白源泉，遂相約於南港北興宮洽談，雙方當場議定由原告以新台幣（以下同）588 萬元購買白源泉與被告甲○○2 人共有台北市○○區○○段2 小段建號459 號即門牌號碼台北市○○路○○號2 樓之建物，及坐落基地即同小段229 、229-2、239 、241 地號土地所有權應有部分（以下合稱甲房地），白源泉並邀原告稍候至其家中簽約。惟嗣原告及叁子會同代書一同前往白源泉住處時，白源泉旋稱其母即被告丁○○○不同意以588 萬元出賣，而要求以600 萬元之價格始肯出售，原告因急於為叁子尋覓新居，只得應允，並等候被告甲○○到達以共同簽約。迨被告甲○○到場，經代書說明由賣方負擔土地增值稅、買方負擔契稅等買賣相關事宜並確認無疑義後，雙方當場簽立訂金收據，載明：雙方應於同年月18日簽立正式買賣契約，倘事後反悔不買、不賣，則定金應沒收或加倍返還等文字，原告並簽發面額100 萬元之定金支票予白源泉與被告甲○○收執。嗣於同年月15日晚間，白源泉突詢問原告可否解除契約，原告未予同意，次日白源泉復向原告表示：倘能順遂解除定金契約，願賠償原告幾萬元了事云云，亦遭原告拒絕。至同年月18日簽約日，原告依約會同次子、代書、中間人吳明龍一同前往被告住處簽約，白源泉竟改口稱要：「賣清」等語，而不願負擔土地增值稅，因此與當初議定之條件不符，故雙方當日未能如期簽立買賣契約。其後原告屢透過吳明龍邀約白源泉、被告甲○○洽談後續簽約事宜，然均遭拒絕。原告不得已，乃於同年5 月5 日以存證信函催告白源泉、被告甲○○儘速與原告完成買賣契約之簽訂。詎白源泉竟於同年月9 日函覆稱：係原告遲不簽約云云，原告為免簽約一事久懸未決，乃於93年6 月中旬向台北市南港區調解委員會申請調解，在調解委員提議下，表示倘賣方願配合辦理自用住宅土地增值稅優惠稅率且經有權機關核准者，原告可考慮負擔增值稅，惟渠等仍不接受，並拒絕第2 次調解，白源泉甚且於同年6 月23日以存證信函表示：倘原告未於同年月30日前簽約即沒收定金，並將另行處分系爭不動產云云，惟因原告適逢出國，於同年7 月3 日始收受上開存證信函，旋於同年月4 日以存證信函再次言明非原告違約，仍願依第1 次調解之建議履行，然未獲回應。嗣經原告查知，被告甲○○早於同年5 月19日將如附表所示之房地所有權應有部分（下稱乙房地）售予被告丁○○○，並於同年7 月3 日辦畢所有權移轉登記。原告因而依買賣定金契約之約定，向本院訴請白源泉、被告甲○○給付200 萬元，經本院以95年訴字第820 號判決判命白源泉、甲○○應各給付原告100 萬元而確定。其中原告對白源泉之債權，業已於本院96年執字第2285 1號執行事件受償。而被告甲○○除乙房地外，並無其他財產可供執行，顯見被告就乙房地所為之買賣契約及移轉行為，係為避免遭原告強制執行而為之通謀虛偽意思表示，應屬無效，惟被告2 人仍據以向地政機關申請移轉登記，故被告間就乙房地之買賣契約存否，乃處於不明確之狀態，因而致原告無法實現債權而在私法上地位有受侵害之危險，被告所為亦構成侵權行為，原告得請求被告丁○○○塗銷乙房地之所有權登記，另亦得代位被告甲○○對被告丁○○○行使民法第767 條規定之權利，訴請被告丁○○○塗銷登記。為此，依民事訴訟法第247 條規定，請求判決確認被告2 人間就乙房地之買賣契約不存在，另依民法第
184 條第1 項後段、第113 條、第767 條、第242 條規定，請求被告丁○○○塗銷乙房地之所有權移轉登記等語，並聲明求為判決：㈠確認被告間就乙房地於95年5 月19日所為之買賣關係不存在。㈡被告丁○○○於95年7 月3 日就乙房地所為以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。
三、被告丁○○○則以：白源泉與被告甲○○於95年5 月9 日寄發存證信函予原告，表示同年月15日雙方商議實已表明「賣清的」，且獲原告同意，為展現欲與原告締約之誠意，保證暫緩兌現定金支票，並要求原告於函達7 日內進行簽約事宜。復於同年6 月23日以存證信函催告原告於7 日內履行簽約義務，否則將另行處分甲房地。又被告甲○○向被告丁○○○表示，因與原告就甲房地是否「賣清的」仍有爭論，屆時恐無法簽約，而因被告甲○○積欠多家銀行債務無法清償，被告丁○○○基於母子情誼，遂接受被告甲○○之建議，以
197 萬元之價格買受被告甲○○就乙房地之所有權應有部分，且辦理移轉所有權之相關費用，亦悉由被告丁○○○支付，被告2 人並口頭約定倘原告於95年6 月30日與被告甲○○完成簽約，則被告甲○○得無條件解除被告2 人間之買賣契約。然被告甲○○於95年7 月3 日將乙房地辦理移轉登記予被告丁○○○前，均未獲原告回應，遲至95年7 月4 日原告始以存證信函表示其因出國而未能適時回覆，是以本件糾紛究其原因乃係原告片面毀約，且因個人因素未能及時與被告達成共識所致。而被告丁○○○就被告甲○○與原告間之糾紛根本不清楚，又因被告甲○○表示原告不願購買乙房地，已發函向原告表示解約、沒收定金，被告丁○○○始予購買。此外，被告丁○○○並未一併買受白源泉就系爭不動產之所有權，且白源泉已將定金100 萬元加計利息返還原告，被告間斷無通謀虛偽意思表示之情形等語置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。至被告甲○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
四、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈訴外人白源泉、被告甲○○均為被告丁○○○之子，原共有
甲房地，所有權應有部分之比例各為1/2 ，渠等與原告於95年4 月15日簽訂「訂金收據」一紙，約定白源泉與被告甲○○共同將甲房地以總價600 萬元出售予原告，原告並於同日簽發面額100 萬元之支票予白源泉、甲○○收執作為定金，雙方預定於95年4 月18日簽約用印，並約定若有反悔不賣、不買，則應加倍賠償或沒收定金。
⒉原告依據前項定金收據之約定，向本院訴請白源泉、甲○○
各給付原告100 萬元，經本院於96年1 月24日以95年度訴字第820 號民事判決命白源泉、甲○○各給付原告100 萬元，並負擔訴訟費用1 萬680 元，該判決業於96年1 月24日確定，原告為被告甲○○之債權人，且迄今未能受償。
⒊被告二人以渠等於95年5 月19日之買賣契約為原因，向臺北
市松山地政事務所申請辦理乙房地所有權移轉登記，且於95年7 月3 日辦畢移轉登記為被告丁○○○所有。
㈡上開事實，且有土地建物登記謄本（本院內湖簡易庭97年度
湖調字第39號卷宗，下稱調解卷，第10頁、第15頁以下）、訂金收據（調解卷第13頁）、支票影本（本院卷卷一第90頁）、三重中山路郵局第570 號存證信函及送達回執（調解卷第42頁以下）、本院95年訴字第820 號判決暨確定證明書（調解卷第21頁以下）、土地登記申請書（本院卷一第18頁以下），在卷可稽，堪信為真實。
五、茲原告主張被告間就乙房地之買賣行為為通謀虛偽意思表示，而訴請確認買賣關係不存在，並依民法第184 條第1 項後段、第113 條、第767 條、第224 條規定，請求被告丁○○○塗銷所有權登記，被告丁○○○則以前開情詞置辯，其所辯有利於全體被告者，依據民事訴訟法第56條第1 款規定，應認效力及於全體。本院判斷如下：
㈠按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。」，民法第87條第1 項前段固有明文。而債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，最高法院亦著有73年台抗字第472 號判例可資參照。惟所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316 號判例參照），並應與得依民法第
244 條規定得撤銷之情形相區別。㈡又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。即主張他人間為通謀虛偽意思表示者，係以他人間外觀上存在之法律行為欠缺法效意思為由，主張該行為在法律上應屬無效，與主張無外觀行為而客觀上不存在之消極確認之訴情形有所區別，為此主張之原告，應就法律行為有無效之原因負舉證責任。本件原告主張被告間為申辦乙房地所有權移轉登記之原因買賣關係不存在而訴請判決確認，其此部分之訴，雖屬消極確認之訴，參照前揭民事訴訟法第277 條前段規定及判例與說明，仍應由原告負舉證責任，其舉證責任未盡，即應受敗訴之判決。
㈢原告主張被告間以買賣契約關係而移轉乙房地所有權，係為
規避強制執行所為之通謀虛偽意思，應屬無效，雖據提出定金收據、調解不成立證明書、本院95年度訴字第820 號判決、土地及建物登記謄本、財產歸屬資料清單（調解卷第10頁以下），並聲請調取被告甲○○帳戶往來明細資料、向債權銀行查詢清償欠款情形及向國稅局調取贈與稅課稅資料等為證，而被告丁○○○對於被告甲○○與原告間買賣糾紛知之甚詳，亦據證人乙○○、己○○到庭證述明確，被告丁○○○抗辯對此糾紛不知情云云，為難認可取。惟：
⒈依據上載原告所提出文書證據，固堪認被告甲○○於95年4
月15日與原告簽訂定金收據後反悔不賣，應對被告負加倍返還定金之義務，且被告丁○○○到庭陳稱：被告甲○○將乙房地賣給我是怕房子被銀行查封，原告也有說要查封等語（本院卷一第171 頁）。然姑不論被告甲○○對原告所負債務，乃迄至本院96年1 月24日95年度訴字第820 號民事判決於96年1 月24日確定後，方有執行力，而對執以對被告甲○○聲請強制執行，距離乙房地移轉登記予被告丁○○○之時間已近7 月，且依原告所主張，雙方迄至95年6 月中旬猶在接受調解中，原告亦未曾聲請假扣押，難謂被告係專對避免原告聲請強制執行而辦理移轉，即認被告甲○○係因恐遭查封，而將乙房地移轉予被告丁○○○，亦非必出於通謀虛偽意思表示，蓋社會上債務人於臨執行之際，即匆促買賣或贈與之情況所在多有，其意在逃避者固有之，但亦常有設法籌資償債或避免強制執行致售價偏低之主觀意圖，是行為人縱係為逃避執行，仍非必無買賣或贈與之真意，自不能因此推認必為虛偽，原告執前情及舉證，主張被告間於臨受執行之際移轉乙房地所有權導致無法受償，所為屬通謀虛偽云云，已嫌無據。至被告間行為有無民法第244 條得撤銷規定之適用，則為另一問題，不在本件應予審斷之列。
⒉本院依原告聲請函詢，據中國信託商業銀行股有限公司覆以
：甲○○自95年4 月迄今還款金額為4 萬5,000 元等語（本院卷一第189 頁）；遠東國際商業銀行股份有限公司覆以：
甲○○積欠金額為10萬2,698 元及利息，95年4 月迄今皆無繳款記錄等語（本院卷一第197 頁）；香港商上海匯豐銀行股份有限公司覆以：甲○○欠款已轉讓與臺灣金聯資產管理股份有限公司，金額各為9 萬2,528 元、12萬8,497 元等語（本院卷一第198 頁）；台新國際商業銀行股份有限公司覆以：甲○○目前積欠債務為6 萬966 元，95年4 月迄今還款數額各為8 萬5,000 元、28萬元等語（本院卷一第199 頁）；台北富邦商業銀行股份有限公司覆以：甲○○95年5 月間積欠41萬1,313 元，迄今已全數清償等語（本院卷二第44頁）；玉山銀行股份有限公司覆以：甲○○95年5 月間欠款為11萬4,604 元，迄今無還款記錄等語（本院卷二第55頁）；萬泰商業銀行股份有限公司覆以：甲○○至95年5 月31日止，欠款15萬8,798 元，陳報人已於95年11月1 日將債權出售予第三人，迄今無繳款記錄等語（本院卷二第78頁）；聯邦商業銀行股份有限公司覆以：甲○○於95年5 月間積欠債務金額共13萬6,744 元，迄今未償還等語。由上述函覆被告甲○○清償情形，雖未見被告甲○○以出賣乙房地所得價金清償全部欠債，但被告甲○○當時債權人與債務數額，是否僅限前述銀行債權人之上載數額，抑或有其他積欠之債務尚屬不明，且被告甲○○取得出賣價款後，有自由運用之權利，被告丁○○○無從確保用於償還銀行債務，自亦不能以此欠款清償情形，論斷被告間買賣係出於虛偽。
⒊原告聲請本院向國稅局調取之贈與稅課稅資料暨調查報告中
，顯示被告係以買賣為原因向稅捐稽徵機關申請核課土地增值稅及契稅，且係於95年5 月19日即黏貼印花稅票，進而於同年6 月26日向財政部臺北市國稅局提出申請，而雖經核定乙房地移轉價格合計為190 萬元，而與被告抗辯所稱197 萬元之買賣價格接近，但被告間有母子親誼，論及買賣時如有折價，亦屬符於人情，是渠二人合意以低於原告出價之價格買賣，即不能謂因價格偏低或與核課稅款之移轉價值相同，而任予非論。
⒋被告以買賣為原因，向財政部臺北市國稅局申請免課贈與稅
，業經本院調取上述贈與稅課稅資料暨調查報告，而依據證人即為被告代辦乙房地所有權移轉登記之地政士己○○所提出被告簽訂之不動產買賣契約（本院卷一第173 頁以下，上載房屋部分買賣範圍為「全部」，應屬誤繕）第2 條第3 款記載：「本買賣尾款新臺幣壹佰壹拾萬元正，真兩人是母子關係，故尾款賣方不再向買方收取，同意贈與買方。」等文字，雖可疑有非真實買賣之情形。但此據己○○到庭證述稱：我沒有看到20萬元及60萬元交付，雙方將匯款單及存摺給我，拿到國稅局舉證，110 萬元雖沒有付，但沒有超出贈與免稅範圍，如果契約寫以後再收，就不會准，當時他媽媽（指被告丁○○○）手邊錢不多，甲○○說以後再收，他要先拿那些錢付卡債等語（本院卷一第158 頁以下）；證人即被告丁○○○之女丙○到庭證述稱：買賣過程我有幫我媽媽去領錢，一筆60萬元、一筆20萬元，還有一筆17萬元，匯款單是我寫的，190 萬元是我弟弟（指被告甲○○）跟我媽媽講要賣的價錢，甲○○曾向我媽媽借10萬元等語（本院卷一第
160 頁以下）；證人即被告丁○○○之子乙○○到庭證述稱：本來說200 萬元，我媽媽說沒有那麼多錢，盡量壓低價錢，不夠的部分我貸給她，再付給甲○○，增值稅是甲○○繳，代書來拿了約19萬元，從價金裡扣，起先講100 多萬元他（指甲○○）不要，他要一半的錢，甲○○曾向我媽媽借10萬元，從200 萬元中扣掉，所以變成190 萬元等語（本院卷一第164 頁以下），顯示被告間買賣曾經為價格有所磋商，果無買賣之事實，則何有議價之必要，至尾款110 萬元，在買賣契約所載贈與，則係因被告丁○○○無力一次給付，為供向稅捐機關申辦而為該記載，實際上被告丁○○○仍負有給付義務，被告甲○○亦無贈與之意思，已無礙於買賣真實與否之判斷。縱該部分價款確有因贈與而不收之事實，買賣契約關係仍非當然無效。
⒌再參照被告丁○○○所提出之匯款申請書（本院卷一第68頁
）、存摺（本院卷一第69頁以下）、登記費用明細表（本院卷一第73頁），曾各於95年5 月19日、同年6 月13日由丙○分別匯款20萬元、60萬元，同日被告丁○○○帳戶有同額金錢電匯轉出及提領現金17萬元之記錄，另於同年10 月2日有提領現金10萬元，同年月17日有電匯80萬元之記錄，而被告甲○○甲○○設在彰化商業銀行仁愛分行之帳戶，亦有上述丙○匯款20萬元、60萬元及被告丁○○○匯款80萬元之記錄，而上開金錢存入後，又分經於95年6 月22日、23日及10月17日，分別有50萬元、30萬元及80萬元之大額提款，佐以上述證人丙○、乙○○證述付款過程，及台北富邦商業銀行股份有限公司前載函覆並檢附之放款帳卡記載（本院卷二第46頁），被告甲○○於同年6 月22日即提領50萬元當日，曾經對該銀行清償41萬1,313 元，及台新國際商業銀行股份有限公司函覆上載清償數額等情形，堪認被告甲○○確有以出售乙房地所得清償部分欠債，且客觀上無證據顯示被告丁○○○匯交之款項有何回流之情形，益堪認被告間於95年5 月19日所為買賣行為非出於通謀虛偽之意思表示。原告主張應歸無效，而訴請確認為不存在，復未能進一步舉證證明主張屬實，揆之首揭規定及判例意旨，要不能認為可採。
㈣被告以渠等間95年5 月19日所定買賣契約關係為原因，於同
年6 月30日向臺北市松山地政事務所申辦乙房地之所有權移轉，因非出於原告主張之通謀虛偽意思表示，自屬合法有效，就原告於本件主張之事實範圍內，對原告不能構成侵權行為，而被告甲○○對乙房地已無所有權，即無民法第767 條所定所有物返還請求權可言，且亦無從認因買賣無效而對被告丁○○○享有民法第113 條所定之回復原狀或損害賠償請求權，原告雖為被告甲○○之債權人，亦無得代位行使之權源，乃原告執此訴請被告丁○○○塗銷乙房地之所有權移轉登記，應認同屬無據。
六、從而，原告主張被告間就乙房地於95年5 月19日之買賣行為為通謀虛偽意思表示，而訴請確認被告間就乙房地之買賣關係不存在，併依民法第184 條第1 項後段、、第767 條、第
113 條、第224 條規定，請求被告丁○○○塗銷95年7 月3日之所有權移轉登記，均為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 24 日
書記官 林立原附表┌──┬──────────────────┬───────┐│編號│土地地號或建物建號（暨門牌號碼） │所有權應有部分│├──┼──────────────────┼───────┤│1 │台北市○○區○○段2小段229地號土地 │ 616/67200 │├──┼──────────────────┼───────┤│2 │台北市○○區○○段2小段229-2地號土地│ 616/67200 │├──┼──────────────────┼───────┤│3 │台北市○○區○○段2小段239地號土地 │1755/67200 │├──┼──────────────────┼───────┤│4 │台北市○○區○○段2小段241地號土地 │ 9/67200 │├──┼──────────────────┼───────┤│5 │台北市○○區○○段2小段459建號建物 │ 1/2 ││ │（門牌號碼台北市○○路○○號2樓） │ │└──┴──────────────────┴───────┘