臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第929號原 告 丙○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊進興律師複代理人 丁○○被 告 甲○○訴訟代理人 李勇三律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國98年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號土地上，如附圖二所示1317-(B)部分土地上之地上物拆除，並將其占用如附圖二所示1317-(B) 部分土地（面積17平方公尺）返還原告。被告應給付原告新臺幣肆萬肆仟捌佰捌拾元，並自民國九十七年七月一日起，至返還第一項所示土地之日止，按年給付原告新臺幣捌仟玖佰柒拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾捌萬肆仟零捌拾元為原告供擔保，或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號土地（下稱：系爭土地）為原告所有，其上坐落有被告所有，建物門牌號碼臺北縣汐止市○○路○ 段○○○ 巷○ 號房屋（下稱：系爭房屋）。雖被告於系爭土地上設有權利範圍155.19平方公尺之地上權（下稱：系爭地上權），惟系爭地上權未定有存續期限，本諸未定存續期限之法律關係當事人得隨時終止之原則，土地所有人即原告應得隨時終止，爰以起訴狀為終止地上權之意思表示。縱探求當事人真意，解釋地上權存續期間至系爭房屋不堪使用之年限為止，因系爭房屋為磚造平房，其課稅年度已達50年以上，應已達折舊不堪使用之年限，應認系爭地上權存續期間亦已屆滿，系爭地上權應歸於消滅。又系爭地上權登記於民國46年間，據悉係承租人片面依當時之「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記注意事項」之行政命令辦理，違反民法第760 條、土地法第102 條規定需雙方會同為之規定，自屬無效。況依上開注意事項規定，辦理地上權登記時，承租人需檢附鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證始得辦理登記，被告否認曾繳付租金，其登記要件顯有未合，地上權登記具有無效原因，原告亦得訴請塗銷地上權登記。是以，被告所有系爭房屋仍屬無權占有系爭土地，應依民法第767 條負拆屋還地義務，及依民法第179 條規定，負有按年給付新臺幣（下同）15萬1,360 元不當得利損害金義務。又縱認原告上開請求為無理由，原告亦得類推適用民法第442 條之規定，聲請法院調整地租為以每年申報地價10% 計算即每年租金15萬1,360 元等語。並為先位訴之聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上之系爭房屋（面積：1317-(A)建物96平方公尺及1317-(B)庭院76平方公尺，合計172 平方公尺）拆除，將占用土地返還原告。㈡被告應給付原告75萬6,800 元，及自97年7 月1 日起至返還前項土地之日止，按年給付原告15萬1,360 元之損害金。㈡願供擔保請准宣告假執行。另為備位訴之聲明：請准被告就坐落系爭土地上之地上權（75年汐地字第10260 號）之租金，自97年7 月1 日起，調整為每年15萬1,360 元。
二、被告則以：被告在原告所有之系爭土地有合法之地上權登記，系爭地上權存續期間為未定期，依民法第834 條規定，地上權未定有期限者，僅地上權人得隨時拋棄權利，土地所有人並無權終止，原告主張終止地上權於法不合，被告地上權仍然合法有效存在。又系爭地上權原係訴外人葉思訓依法登記，75年8 月間由訴外人關煥文、葉秀霞、葉奕匡等3 人繼承，並於同月間將系爭地上權讓與移轉登記予被告。依土地法第43條規定，被告善意取得系爭地上權，應受絕對真實之保護，不問葉思訓設定時有無違法，均不影響被告之地上權取得。是則，被告使用系爭土地係本於地上權人地位，而有法律上原因，亦不負無權占有之不當得利損害金給付之義務。再地上權之設定可為無償或有償，於有支付地租約定時，乃為債之關係，而地上權為物權關係，有地租之約定者，須經登記始發生物權效力，否則僅於當事人間有債權效力。土地所有人與地上權人設定有存續期間且無地租之地上權者，當已認識土地無償提供地上權人使用所受之不利益，自不得向地上權人收取地租；縱有約定地租，如未登記，地租支付不隨同地上權移轉於受讓人，而單純為土地所有人與原地上權人間債之關係，故地上權讓與時，未支付地租債務僅能向原地上權人請求，不能向新地上權人主張。系爭地上權依登記謄本所示，就權利範圍及存續期間均有具體約定，於利息或地租欄為空白顯無約定，而為無地租（無償）。被告於繼受系爭地上權時，所信賴登記為無償，自無需支付地租。又退一步言，本件若准許原告調整增加租金，應以原告委請代書洽談時所提議之公告地價2.25% ，不得按申報地價10% 計算。又被告占有部分超出地上權設定面積155 平方公尺者，應為如附圖二所示1317-(B)部分面積17平方公尺等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為原告所有，坐落其上門牌號碼臺北縣汐止市○○
路○ 段○○○ 巷○ 號房屋為被告所有，其中如附圖一所示1317-(A)部分（面積96平方公尺）為主建物，如附圖一所示1317-(B)部分（面積76平方公尺）為圍牆環繞之庭院，均為被告占有中（本院卷第79-80頁、第139頁）。
㈡系爭地上權原登記權利人為葉思訓，登記日期為46年8 月7
日。嗣於75年8 月12日，以繼承為原因，登記關煥文、葉秀霞、葉奕匡等3 人為地上權人。復於同月25日，以讓與為原因，登記被告為地上權人（本院卷第53頁、第60-61頁）。
㈢系爭房屋原為葉思訓所有，於44年11月5 日辦理總登記，另
於75年1 月24日，以繼承為原因，登記為關煥文、葉秀霞、葉奕匡等3 人共有，並於75年3 月28日，以買賣為原因，登記為被告所有（本院卷第126-128頁）。
四、兩造爭點：㈠被告得否以系爭地上權登記，執為占用系爭土地之合法權源
？⒈系爭地上權得否由原告任意終止？⒉系爭地上權之存續期間是否業已屆滿？⒊系爭地上權原始登記是否有無效原因？原告得否對被告主張
地上權登記無效之法律效果？㈡被告如得執系爭地上權為占用系爭土地之合法權源，應如何
認定登記面積為155.19平方公尺之地上權範圍？被告占用逾地上權範圍之部分，不當得利數額應如何認定？㈢系爭地上權有無「租金」之約定？原告主張類推適用民法第
442 條之規定，聲請法院調整地租為按月給付15萬1,360 元，是否有據？
五、茲就上述爭點分述如下：㈠被告得否以系爭地上權登記，執為占用系爭土地之合法權源
？⒈系爭地上權得否由原告任意終止？
經查，系爭地上權於土地登記謄本上存續期間欄記載為「無定」，解為「無確定期限」或「無定期限」「無約定」，語意上均無不合，本院認應依地上權設定之目的，優先探求當事人物權行為之客觀真意，解釋「無確定期限」之存續期間為何。如表意人真意無從探知時，始應解為純粹未定期限之地上權。而「以在他人土地上有建築物」為目的而設定地上權者，探求當事人訂立時預計利用之時期，並參酌民法第84
0 條保障以建築為目的之地上權人，促使建築物發揮最大經濟效益之立法意旨，在權利存續期間「無定」之情形，應解為其地上權之存續期間為「建築物可得使用之期間」。本件系爭房屋完成於44年1 月12日，系爭地上權原始登記所載原因發生日期亦為44年1 月12日（本院卷第53頁土地登記簿資料參照），顯可推知系爭地上權之設定係系爭房屋原始起造人葉思訓，以在原告所有系爭土地上有系爭房屋所設定。是以，本件如地上權存續期間（即建築物可得使用之期間）業已屆至，則系爭地上權當然因存續期間屆滿而消滅，本毋庸原告另為終止之表示；如解釋上存續期間尚未屆滿，亦非得由原告任意終止。
⒉系爭地上權之存續期間是否業已屆滿？
承前，系爭地上權之存續期間，應解為「建築物可得使用之期間」。系爭房屋依建物登記謄本所載，係完成於44年1 月12日，供住家使用之磚造平房。雖原告主張系爭房屋課稅年度逾50年，已達折舊不堪使用之年限。惟查，所謂折舊年限，係所得稅法關於執行業務或營利事業計算營業成本時所為之估算，主管機關財政部並因此發布固定資產耐用年數表以供計算依據（所得稅法第51條規定參照）。是以，上開營業用標準所規範之耐用年限未必適用於供住家使用之系爭房屋，雖上開耐用年數表所列數據非不得引為參考準據，惟個案中具體物品仍應視其個別保管、使用情形而定，非得一概認定耐用年數屆滿之物即當然解為已達不堪使用程度。本件系爭房屋現仍供被告使用中，原告未能舉證系爭房屋有何殘破、毀損而致客觀上不堪使用情事，自非得單以系爭房屋已達耐用年限，逕解為系爭地上權「無確定期限」之存續期間業已屆至。
⒊系爭地上權原始登記是否有無效原因？原告得否對被告主張
地上權登記無效之法律效果？⑴原告主張系爭地上權係登記於46年間係聲請人片面依當時之
「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」之行政命令辦理，且依上開注意事項規定，辦理地上權登記時，承租人需檢附鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證始得辦理登記，被告否認曾繳付租金，其登記要件顯有未合，地上權登記具有無效原因云云。
⑵惟查，原告主張系爭地上權係原權利人片面聲請，依其書狀
所載，其所本係出於「據悉」云云，並未就其「據悉」之說法為任何舉證。至原告聲請本院函詢結果，固據內政部函覆臺灣省政府確曾於38年11月3 日以府綱地甲字第01981 號代電訂頒「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」（本院卷第104 、105 頁參照），惟斯時有該行政命令放寬地上權聲請登記程序，非得當然推論原地上權人葉思訓即係依該注意事項單獨聲請登記而有違法民法第760 條規定情形。本件經本院再向臺北縣汐止地政事務所函詢結果，該所以系爭地上權登記資料已逾土地登記規則第19條第1項規定之保存期限，業經銷毀致無從提供（本院卷第41、11
5 頁），原告所稱葉思訓片面聲請乙節，自屬無憑，原告復未就此再為其他舉證，自難認其所稱「據悉」之情為真。而原告進一步認被告未繳地租亦違反上開注意事項規定而為無效，更屬無據。
⑶況按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力
。」本件縱認系爭地上權於葉思訓辦理系爭地上權登記有何無效原因，既經地政機關於46年8 月7 日依土地法規定而為登記，系爭地上權經關煥文、葉秀霞、葉奕匡繼承後，隨同系爭房屋於75年8 月25日移轉登記予善意信賴登記外觀之被告，自應認前開地上權登記有絕對之效力，被告自得善意取得系爭地上權。
⑷綜上，系爭地上權原始登記尚無從認定有原告主張之無效原
因，且縱原始登記有無效原因，原告亦非得對善意信賴登記外觀之被告主張地上權登記無效之法律效果。從而，被告現仍為系爭地上權人，其本於系爭地上權人之地位，於地上權範圍內使用系爭土地，自非無權占有，其本於地上權人地位所享有之占有、使用收益之利益，亦非無法律上原因之不當得利。
㈡被告如得執系爭地上權為占用系爭土地之合法權源，應如何
認定登記面積為155.19平方公尺之地上權範圍？被告占用逾地上權範圍之部分，不當得利數額應如何認定？⒈經查，原告所有之系爭房屋及庭院（以圍牆圍繞）占用系爭
土地之面積，合計占用系爭土地面積為172 平方公尺（含建物96平方公尺、庭院76平方公尺），業經本院現場勘驗查明，並囑託臺北縣汐止地政事務所製有如附圖一所示複丈成果圖在卷可稽（本院第79、80頁）。對照系爭地上權登記之面積155.19平方公尺，兩造同意以155 平方公尺計算（本院卷第139 頁本院98年6 月22日勘驗筆錄），被告占用範圍應有17平方公尺非屬系爭地上權範圍，被告就逾地上權範圍之占有，非有合法權源，自屬無權占有。
⒉次查，如前所述，系爭地上權原始登記文書業經保存單位依
法銷毀，復無其他直接、間接事證得以推知，則系爭地上權
155.19平方公尺之確實位置、範圍，實屬無從查考。經核被告所應返還之17平方公尺土地，面積非大，兩旁皆為道路（本院卷第143 頁參照），位置坐落對原告影響非大。基於權利行使不得以損害他人為主要目的之權利行使原則（民法第
148 條規定參照），暨系爭地上權原係以建築房屋為目的，並考量建築物之經濟價值，本院認原告得請求返還之範圍，原則應以不損及被告所有系爭房屋，及擇對被告損害最小之位置認定之。本院就兩造各自認知之地上權範圍，囑託臺北縣汐止地政事務所測繪如附圖二（甲案，被告提出）、三（乙案，原告提出）1317-(A)部分所示範圍，其中原告所提附圖三所示部分，應拆除之圍牆較長，並損及被告建物部分，與附圖二所示部分僅需拆除北方圍牆，並不損及建物部分相較，附圖二顯然較為符合本院前揭判斷原則，應以如附圖二所示1317-(A)部分解為系爭地上權之範圍。是以，如附圖二所示1317-(B)部分之占有，即屬無合法權源之無權占有。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
民法第767 條前段定有明文。本件被告無權占有如附圖二所示1317-(B)部分範圍之土地，並於其上築有圍牆既經本院認定如上所述，則原告依上開法條規定，訴請被告拆除如附圖二1317-(B)範圍內所示之地上物，並將占用之土地返還原告，自屬有據。
⒋不當得利請求數額：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條但書分別定有明文。又按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。被告無權占用系爭土地如附圖二所示1317-(B)部分業經本院認定如上所述，其受有使用、收益上開土地之利益，致原告無法取得應歸屬於己之利益而受有損害，並無法律上之原因，原告訴請被告給付不當得利，自屬有據。
⑵次按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年
息百分之十為限，土地法第105 條、第97條規定甚明。又所謂土地之總價額，土地法施行法第25條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第48條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價。而舉辦規定地價或重新規定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。亦為平均地權條例第16條前段所規定。經查，系爭土地89年以後之公告地價均為每平方公尺1 萬1,000元，有公告地價查詢資料在卷可稽。因土地所有權人即原告未於公告期間申報地價，依上揭平均地權條例第16條前段之規定，其申報地價即應為每平方公尺8,800 元（計算式：
11000 ×0.8=8800）。次查，系爭土地位於汐止市○○路○段巷內，連接大同路2 段385 巷，巷道僅能容1 輛自用小客車單行，附近多為1 至2層 供住宅使用平房，據兩造各自所陳，離傳統市場約4 、50公尺，離小學約300 公尺，100 公尺外另有汐止國中，距火車站約400 公尺（本院卷第77頁本院97年12月25日勘驗筆錄）。綜合審酌土地之位置、工商業繁榮程度、被告利用基地之經濟價值（住宅庭院使用）及所受利益等因素，本院認前開土地租金以申報地價年息6%計算為相當，原告主張應以申報地價10% 計算，尚屬過高。據上，原告就被告無權占用之17平方公尺土地，請求被告給付97年6 月30日前5 年（92年7 月1 日至97年6 月30日）之不當得利止之不當得利4 萬4,880 元（計算式：8800×17×6%×5=44880） ，並自97年7 月1 日起，至返還占用如附圖二所示1317-(B)部分土地之日止，按年給付原告8,976 元（計算式：8800×17×6%=8976） ，為有理由，應予准許。
㈢備位請求調整租金部分：
⒈按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益
，他方支付租金之契約。」「租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限。」民法第421 條第1 項、第442 條定有明文。是得適用民法第442 條規定者，應以「他方支付租金」之不定期租賃關係為限，始有就原租金為增減之餘地。原告就系爭地上權主張類推適用民法第442 條規定，亦應以地上權曾有地租約定，方有類推適用之基礎。
⒉惟按地上權非以地上權人交付地租為必要（最高法院67年臺
上字第3779號判例意指參照）。本件系爭地上權原始登記、被告取得系爭地上權時，關於「利息或地租」欄均係載明「空白」，有土地登記簿資料在卷可稽（本院卷第118 頁、12
1 頁），是原告主張系爭地上權曾有租金之約定，並請求類推適用民法第442條規定，請求調整租金，即難認有據。⒊雖兩造間曾就租金之數額為協商或有信函往返（見本院卷第
46頁被證五），惟按，稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。民法第735 條定有明文。是和解目的在終止爭執或防止爭執發生，為達此一目的所為「讓步」，即未必與真實之法律關係相符，和解過程中所提之「讓步」方案，亦不宜於和解不成立後，引為訴訟中之舉證，以免一方因善意而開啟之和解程序，及程序中委曲求全之讓步提議，為他方不當利用，並避免基於取證之目的而假意進行之和解程序，此乃訴訟上誠信原則之當然解釋。民事訴訟法第422 條規定：「調解程式中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」亦係同一法理。本件被告於兩造和解協商過程，或曾表達願意支付一定數額之對價，惟此等和解過程中之讓步，既因兩造終未達成和解而不生效力，依上說明，自非得據以推論兩造或原告與原地上權人間曾有支付地租之約定。
⒋依上所述，原告備位聲明請求調整租金，亦非有據。
六、末查原告於本件言詞辯論終結後，另提出言詞辯論意旨狀，並提出兩造間往返之律師函，另主張部分重要爭點未釐清即予結案，實有未妥，請求再開辯論云云。惟末按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。民事訴訟法第196 條定有明文。次按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之。亦同法第221 條第1 項所明定。本件原告訴訟代理人於本院所定97年11月21日、98年5 月15日，及98年8 月26日等3 次言詞辯論期日，始終未曾到庭辯論，其所提書狀，亦僅聲請本院向內政部函查前揭「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」，並無其他調查證據聲請。經本院於98年7 月22日，檢附98年6 月22日勘驗結果之複丈成果圖（載明兩造各自主張之地上權範圍），請原告於10日表示意見，並命其如有其他證據方法，亦應於前開時限內提出（本院卷第148 頁），該通知已於98年7 月24日送達原告，有本院送達證書在卷可憑（本院卷第149 頁），惟原告並未於前開時限內提出任何陳述或調查證據聲請，復於本院98年8 月26日言詞辯論期日未到場，顯然未於言詞辯論終結前適當時期提出其攻擊防禦方法。本院認無為原告於言詞辯論終結後所提主張，再開言詞辯論程序之必要；原告於言詞辯論終結後之98年8月27日所提書證，亦非本院為判決時所得斟酌。
七、從而，原告依前揭原因事實，依民法第767 條規定，訴請被告將坐落系爭土地上，如附圖二所示1317-(B)部分之地上物拆除，並將占用如附圖二所示1317-(B)部分土地（面積17平方公尺）返還原告，另依不當得利法律關係，訴請被告給付92年7 月1 日至97年6 月30日期間，占用上開1317-(B)部分土地相當於租金之利得4 萬4,880 元，並自97年7 月1 日起，至返還前開占用土地之日止，按年給付原告8,976 元，為有理由，應予准許。逾上開准許部分之先位請求，及調整租金之備位請求，則為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項、第
392 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第一庭 法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書記官 陳淑女