臺灣士林地方法院民事判決 97年度訴字第947號原 告 甲○○訴訟代理人 潘維成律師被 告 百徽股份有限公司
統一編法定代理人 丙○○訴訟代理人 郭士功律師
周志安律師上列當事人間請求返還訂金事件，本院於98年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬壹仟陸佰陸拾元（含減縮部分）由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊由訴外人超營實業有限公司（下稱超營公司）仲介，以總價新臺幣（下同）7,050 萬元購買被告所有門牌號碼：臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號8 樓之不動產、以及B1-9位、B2-4位，合計13個停車位（下稱系爭不動產），並同時簽發面額為200 萬元之支票，交付予超營公司作為斡旋金之用。嗣被告法定代理人丙○○代表被告同意以此價格出售系爭不動產，並收受上開200 萬元之支票以作為定金之用，至此買賣預約應已成立。兩造原定於97年3 月14日簽訂系爭不動產買賣契約，惟因被告告稱不及簽約並經超營公司協調後，兩造同意延至97年3 月21日再行簽訂買賣契約。
惟97年3 月21日屆至時，被告乃藉詞不簽訂買賣契約，幾經協調後，兩造同意至遲應於97年4 月7 日完成買賣契約之簽訂。然97年4 月7 日期日屆至，被告迄今仍未簽訂買賣契約，經原告催告簽訂契約之後，被告表示無法出售系爭不動產。為此，原告主張類推適用民法第249 條第1 項第3 款之規定請求被告加倍返還所受之定金提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告200 萬元。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保聲明宣告假執行。
二、被告則以：其原欲出售所有門牌為臺北市○○區○○路○○○巷○○號8 樓之不動產，及同址地下1 、2 樓之停車位合計共32個，並向超營公司表示出售價格為9,000 萬元以上，每停車位為120 萬元。超營公司於97年3 月7 日將「購屋臨時證明單」交付予被告，告知原告願以7,050 萬元購買上開不動產，但僅欲購買13個停車位，並交付原告所簽發之斡旋金支票200 萬元。惟被告出售系爭不動產，尚須經董事會決議通過始能承諾，此程序被告曾多次告知超營公司，超營公司及原告因此方於97年3 月21日傍晚至被告公司等候，以聽取董事會決議之結果。並經被告法定代理人丙○○親自告知董事會決議未通過無法同意出售，兩造對系爭不動產之售價並未達成合意，系爭不動產之買賣契約尚未成立。退萬步言，縱契約成立，本件亦無給付不能之情形，被告自無須加倍返還定金等語置辯。並聲明：求為判決，駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願以現金或無記名可轉讓定期存單供擔保免為假執行。
三、本件爭點整理如下：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠原告經由超營公司於97年3 月7 日持「購屋臨時證明單」
（本院卷第12頁），向被告提出願以7,050 萬元，購買被告所有之系爭不動產。
㈡原告簽發支票號碼AV0000000 號，票載發票日97年3 月15
日，面額200 萬之支票予超營公司作為斡旋金之用，由超營公司於97年3 月7 日轉交予被告，該紙支票業經被告提示兌現。
㈢系爭不動產設定有本金最高限額9,600 萬元之抵押權。
㈣原告至今仍同意以7,050 萬元購買系爭不動產。
㈤被告不願意出售系爭不動產予原告，目前業將系爭不動產委託第三人仲介出售。
㈥系爭不動產買賣契約之本約尚未成立。
乙、兩造之爭點：㈠兩造是否成立系爭不動產買賣之預約？㈡原告主張類推適用民法第249 條第3 款之規定請求被告加
倍返還所受之定金，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）兩造是否成立系爭不動產買賣之預約？
１、按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第249 條第3 款請求如應為加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第259 條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務。最高法院43年台上字第607 號判例參照。而所謂預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務內容。我國民法關於預約未設規定，故應適用關於債權契約之一般原則。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。
２、原告主張：超營公司受伊委託，於97年3 月7 日與被告協商後，即當場告知被告：伊願以7,050 萬元購買系爭不動產並經被告同意，超營公司遂同時將「購屋臨時證明單」及伊所簽發之斡旋金支票200 萬元交付被告收執以作為定金之用，則兩造間之系爭不動產買賣預約自應已成立等語。然為被告所否認，並辯稱：被告於97年3 月7 日收受上揭證明單及200 萬支票之際，即當場告知超營公司，因原告所提要約與被告原銷售案內容有異，若被告出售系爭不動產，尚須經董事會決議通過始能承諾，故超營公司及原告亦因此等原因，方於97年3 月21日傍晚至被告公司等候，以聽取被告公司董事會決議之結果。然被告公司董事會當日決議並未通過，遂無法同意出售系爭不動產，故兩造對系爭不動產之售價並未達成合意，則系爭不動產之買賣預約自未成立。縱契約成立，本件亦無給付不能之情形，被告自無須加倍返還定金等語置辯。
３、經查，原告雖以所提「臨時證明單」（詳本院卷第12頁）上之記載，認兩造已成立系爭不動產買賣之預約。然查，依原告所提之「臨時證明單」上之記載內容可知，被告公司法定代理人丙○○係於97年3 月21日在該臨時證明單上為「楊3/21」之記載，核與證人丙○○於本院97年12月30日言詞辯論時所證述：「但我跟原告在3 月21日簽名的時候這些字體已經存在。」（詳本院卷第166 頁）之情節相符；又原告亦於本院97年10月21日言詞辯論時自承：該「臨時證明單」係存在於原告與超營公司間，並非被告（詳本院卷第113 頁）；則審酌證人所言、原告所自承內容，及佐以臨時證明單之記載內容可知，超營公司雖於97年3月7 日將該「臨時證明單」提示予被告公司代表人丙○○並經其收受（詳本院卷第166 頁）時，然被告並未於該臨時證明單上之賣方欄簽名認可，或為任何同意之表示，則兩造是否既已成立系爭不動產買賣之預約？即令人置疑。又原告雖另稱「臨時證明單」上「賣方延至97年4 月7 日以前簽約」字樣下，有被告公司法定代理人丙○○所簽「楊3/21」之記載，然證人丙○○亦於當日言詞辯論時證述：「我的本意是認為本案是在斡旋當中，如果97年4 月7日董事會同意我就簽約，若不同意，我則無法簽約。我們公司在3 月21日就召開董事會，所以3/21的簽名是在董事會當天開完會之後簽的。」（詳本院卷第166 頁）、「‧‧‧因為我還是想把全部32個車位賣掉，而且也在斡旋期間，所以我才會改到97年4 月7 日看是否能簽約。」（詳本院卷第166 頁）等語，再佐以「臨時證明單」上另有「斡旋日期97年3 月7 日至97年3 月21日」之記載，及審酌證人乙○○亦於本院97年9 月18日言詞辯論時證稱：「（問：你們公司為何不賣系爭不動產給原告？）因為董事會沒有同意。」（詳本院卷第93頁）之證詞以觀，可知兩造間就系爭不動產之買賣，自始即因被告未為承諾，而持續斡旋中，方屬的論。且若真如原告所言，被告既已就「臨時證明單」所載內容為同意之表達，則其上就標的物（即系爭不動產）及價金（即7,050 萬元）等買賣必要之點，復均已明確約定、記載，則揆諸上揭法條意旨，兩造間就系爭不動產之買賣契約即應成立，何以原告不爭執買賣契約尚未成立（詳兩造不爭執事項㈦，本院卷第68頁），則其主張顯有矛盾，自令人更增疑義。是以被告所辯，兩造間就系爭不動產是否簽訂買賣契約之預約，係因被告就標的物及價金等必要之點仍有歧見未達一致，且復未經被告董事會同意，而無法成立乙節，即堪認定。至被告雖收受超營公司轉交自原告之200 萬元斡旋金，亦僅代表被告未全然拒絕與原告買賣系爭不動產之機會，或因標的物、價金等條件因素，而與原告及超營公司持續斡旋，並於斡旋不成後，即欲返還超營公司或原告，且事後亦確已返還，尚難據此即認被告就系爭不動產已同意將來與原告訂立買賣契約。是原告主張兩造間就系爭不動產，已有將來簽訂買賣契約之合意，而成立系爭不動產買賣之預約，洵屬無據。此外，原告復未能舉證證明兩造業已成立系爭不動產買賣之預約，則其主張即難憑採。
（二）兩造間既未成立系爭不動產買賣之預約，業如上述；更遑論系爭不動產係不為給付，而非給付不能一事，復為兩造所不爭執（詳如上揭不爭執事項㈤），則揆諸上揭判例意旨，原告請求被告應加倍返還所受定金，更無理由。至兩造其餘爭點，於訴訟判決結果已不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
五、綜上所述，原告類推適用民法第249 條第3 款之法律關係，請求被告應給付原告200 萬元，並無理由，應予駁回，並依職權確定原告應負擔之訴訟費用額為41,660元（第一審裁判判費用40,600元（含減縮部分）、證人旅費1,060 元）。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭執事項及所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1 項。中 華 民 國 98 年 2 月 6 日
民事第二庭 法 官 陳梅欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
書記官 徐瑩書