臺灣士林地方法院民事判決 97年度重家訴字第18號原 告 乙○○訴訟代理人 李學權律師被 告 丁○○訴訟代理人 呂文貴律師被 告 丙○○
辛○○鄭麗峯己○○庚○○壬○○上列當事人間請求分割共有物等事件，本院於民國99年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠被告丙○○、辛○○、鄭麗峯、己○○、庚○○、壬○○經
合法通知，未於最後言詞辯論期日到場；被告辛○○經合法通知，未於歷次言詞辯論期日到場；均核無民事訴訟法第38
6 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、5 、
7 款分別定有明文。本件原告原以丁○○、丙○○為被告而起訴，其訴之聲明原為：「⑴確認附表所示6 筆不動產，兩造有公同共有關係。⑵請求塗銷附表編號2 至6 號被告丁○○所有權人登記，變更為兩造公同共有登記後，分割為原告、被告丁○○、乙○○分別共有，各持分1/3 。⑶附表編號
1 之土地處分款，請求判決分割；被告丁○○應給付原告新臺幣（以下同）688,800 元，並自95年2 月28日起，按年息百分之五計算之利息。⑷第2 及第3 項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。⑸訴訟費用由被告丁○○、丙○○共同負擔。」，嗣於97年4 月17日具狀撤回被告丙○○之起訴，另分別於97年11月21日、98年10月15日具狀更正其聲明及陳述，並於98年11月17日具狀追加被告丙○○、辛○○、鄭麗峯、己○○、庚○○、壬○○等6 人，並於98年11月23日當庭變更其聲明為：「⑴被告丁○○應將附表編號2 至6 號5筆土地，返還及移轉登記為兩造及全體繼承人公同共有，再由全體公同共有人將各筆土地3 分之1 持分，移轉登記並返還予原告。⑵被告丁○○應給付兩造及全體繼承人4,464,90
0 元後，再由全體公同共有人給付原告1,388,300 元，及自97年4 月3 日至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。⑶第1 及第2 項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑷訴訟費用由被告丁○○負擔。」。經核，原告前後聲明雖有不同，且被告丁○○表示不同意變更、追加，然原告請求之基礎事實同一，均係主張：⑴鄭漢東與鄭奎碧間之買賣關係、鄭奎碧與被告丁○○間之贈與關係為通謀虛偽之意思表示而無效；⑵系爭土地為鄭漢東借名登記予被告丁○○。二者之訴訟及證據資料在相當程度內具有同一性，原告提出之攻擊防禦方法均可援用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；且原告主張系爭土地應為鄭漢東之遺產，屬兩造等全體繼承人公同共有，被告丁○○應將之返還全體繼承人後，再由全體繼承人移轉3 分之1 予原告，依其主張其訴訟標的對全體繼承人必須合一確定。揆諸上開規定，其所為訴之變更及追加被告並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張略以：㈠兩造之父鄭漢東，原從事水電技工職務，育有3 男5 女，生
前除臺北縣三重市○○路（下稱三和厝）及臺北縣八里鄉（下稱八里厝）之房地外，尚有數十筆田產及存款。其中附表所示系爭6 筆土地，係當時業商、戶籍設於三重市三和厝之鄭漢東，鑑於八里土地都市更新，為出租他人營業作非農業使用、日後兩代遺產稅、非父子贈與免贈與稅節稅及塗銷兩造祖父鄭石出租予同宗族人鄭奎碧，而有三七五減租之租約，規避補償及日後增值起見，先於民國68年5 月17日，將業商、原任職東隆機械技工之長子即被告丁○○，變更職業為在八里務農；其後，於68年9 月17日以假買賣方式移轉登記予承租戶鄭奎碧，先行消滅三七五減租，再借用被告丁○○名義，於69年5 月7 日以假贈與登記移轉給被告丁○○；期間並將系爭6 筆土地交由被告丁○○管理，其中編號2 之土地，連同登記在鄭漢東名下之同段75之1 地號土地，出租予第三人，經營地磅及修車廠，由被告丁○○抽頭抽佣。
㈡於83年6 、7 月間，原告與被告丁○○、丙○○3 兄弟因事
爭吵，鄭漢東認3 兄弟俱已成年，該是自立更生時候。基於家產由男子繼承之傳統香火理念及防止3 兄弟生前揮霍賤賣土地，乃通知兄弟3 人，一同前往八里鄉甲○○代書處，書立協議書，由甲○○代書以B4紙書寫，一式二份，內容大致為：系爭6 筆土地將來分給3 個兒子，暫由長子保管．．．
，百年以後，3 人始可均分過戶，被告丁○○如有處分，應經其他3 人同意，3 人均分．．．。經甲○○代書當場朗讀後，各自簽名、蓋章或按指印，1 份由鄭漢東保管，1 份給被告丁○○。被告丁○○離去時，猶憤憤不平道：「我不會搶兄弟的」。其後，鄭漢東一直住三重三和厝一樓，並由當時尚在就學之四女即被告庚○○照料鄭漢東及兩造之母鄭葉寶猜之起居。鄭漢東眼睛老花，晚年復有白內障，常由被告丙○○載至臺北市○○○路德照眼科診所診治，因閱讀各項文件略感吃力，乃常指示被告庚○○取出代讀、代唸包括系爭協議書在內之各項文件。
㈢兩造之母鄭葉寶猜、父鄭漢東於87年11月14日、89年7 月7
日相繼去世，法定繼承人為子女即兩造共8 人。自鄭漢東死亡後，被告丁○○、丙○○一再表示女兒無繼承權，要5 位女繼承人立書拋棄繼承，被告己○○等姐妹拒絕簽具拋棄繼承書，竟遭丙○○趕出三和厝，其後不得已遂訴請法院判決分割遺產（臺灣士林地方法院92年度重家訴字第9 號判決、臺灣高等法院95年度家上字第133 號判決）。又鄭漢東死亡後，丙○○擅自將三和厝一樓鄭漢東全部遺物搬走，同年8月間，己○○要求丙○○拿出鄭漢東遺留文物，丙○○將上述協議書等文件拿出，己○○閱覽後要求影印，丙○○卻稱己○○無法繼承香火，將來要嫁人，視同外人，強加收回拒交。同年11月間，鄭漢東出葬後祭拜時，丙○○之妻吳錦榮拿出裝有數筆權狀及系爭土地權狀影本之牛皮紙袋給原告收執，惟獨無上述協議書，原告向丙○○索討，丙○○稱已交給丁○○，原告於90年3 、4 月間再度向丙○○索取，亦遭丙○○刁難，而丁○○亦拒絕移轉、分割及分管。原告為了解系爭6 筆土地實況，乃於96年12月17日申領土地謄本，竟發現丁○○未經原告同意，已於95年2 月27日將附表編號1之土地出賣予第三人張榮鐘，得款4,464,900 元，系爭6 筆土地依公告現值則為25,590,856元。
㈣然依上所述，鄭漢東將系爭6 筆土地出賣予鄭奎碧，鄭奎碧
復贈與被告丁○○之行為，目的在規避三七五租約及節稅，依法無效：
⒈系爭6 筆土地與被告丁○○所提另外3 筆土地，均有三七
五租約存在，經濟地位較弱之佃農鄭奎碧，竟向地主一次統購耕地（產值約2 億元），違反常情常理之租佃統購經驗法則，可證係在規避當時之土地法、遺產及贈與稅法，而達到塗銷三七五租約及節稅之目的，系爭土地亦因塗銷三七五租約而增值，依當時法令均屬無效。系爭6 筆土地由無自耕能力之鄭漢東，以假買賣出賣予鄭奎碧，再以假贈與登記予被告丁○○，均屬通謀虛偽意思表示及脫法違反法律強制禁止規定，依法無效，仍應回復為鄭漢東遺產而登記為兩造8 人公同共有，並返還全體（包括附表編號
1 之土地出售款）。⒉被告丁○○辯稱，系爭土地本來就是鄭漢東的，本可因繼
承將土地移轉登記在其名下，不需以三角移轉而借名，本件買賣及贈與均合法等語。惟如不以買賣名義，仍然無法達到塗銷三七五租約及收回耕地之目的。其次，如以買賣名義登記，雖可達到塗銷三七五租約之目的，但既登記在鄭奎碧名下，當時鄭漢東無自耕能力而不以贈與方式由丁○○登記，亦無法達收回自家耕地之目的。
⒊又被告辯稱臺北縣○里鄉○○里○段楓櫃斗湖小段92、92
-2、92-5地號等3 筆土地，並未贈與被告丁○○，推定系爭土地之買賣及贈與為真實，係以無關之事項推定，顯無理由。鄭奎碧身為佃農，經濟能力相對較差，不可能有多餘資力向鄭漢東購買上述3 筆土地。而鄭奎碧之子戊○○復證稱鄭奎碧有拿土地補償，或許上述3 筆土地即係一種退租補償代價。而該3 筆土地如何買賣與系爭6 筆土地如何買賣無關，該3 筆土地既未以贈與之名義借名登記在丁○○名下，系爭協議書亦未載為9 筆土地，尚不能以該3筆土地同時間作買賣移轉，即可推論鄭漢東無節稅或規避三七五租約。
⒋鄭奎碧之子即證人戊○○未直接證稱「贈與是假的」，不
等於系爭「贈與不是假的」。鄭漢東如真有贈與丁○○真意，只需以繼承及贈與登記名義，直接塗銷三七五減租，並直接移轉登記給丁○○即可，何需以三角關係，繞個大圈，先由鄭漢東以假買賣登記給鄭奎碧，再由鄭奎碧贈與給不是養子的丁○○？⒌兩造之父母晚年有白內障，視力差加上年老記性差，找人
代讀文件亦屬常情，且會簽字未必會閱讀文章；又依系爭協議書內容可知鄭漢東心思縝密，其要求被告庚○○代讀，說不定係日後要被告庚○○傳話及作證之用，則鄭漢東即使了解協議內容，仍常要求被告庚○○代讀，即無矛盾之處。
㈤縱系爭買賣及贈與行為係合理節稅及依法登記而合法，則贈與登記亦僅係借名或寄名，理由如下：
⒈依鄭漢東之友人連常德證詞可知，鄭漢東既擔心過世後被
課到遺產稅，可證明以贈與名義登記在丁○○名下係掛名、借名，目的是節稅，且僅要給3 個兒子各3 分之1 ，不給女兒。此亦可反證鄭漢東並無單獨贈與丁○○之事實，故其登記若係合法，也是借名而已。又其證稱土地月租十多萬元，被告丁○○抽取2 、3 萬元，可見亦係借名下之代管並非真正贈與，否則如係丁○○所有，本可自行管理、出租，何需用抽佣方式！⒉又依90年4 月間，原告與丁○○對話之錄音譯文所示，丁
○○亦自認系爭土地是兄弟的，不是自己的，可證明當時丁○○明知係掛名、借名，並無真正贈與事實。
⒊丁○○抗辯地價稅係其繳納為無理由。繳納地價稅等稅捐
，僅能證明履行公法上納稅義務，無法證明丁○○為系爭土地之真正所有權人，丁○○僅係代管系爭土地，並非以真正所有權人之身分自主管理。丁○○迄今無法提出系爭土地自行繳納稅捐之證明，顯係借名而代管。
⒋系爭土地既因兩造之父鄭漢東死亡而終止借名，為全體公
同共有之物權及準物權，丁○○自不得以受土地法第43條絕對保護為由，對抗共有人任一人。原告自得依履行契約、委任返還或遺產繼承分割法理、民法767 條、第828 條第2 項準用第821 條、第960 條第2 項等物權規定，擇一行使，請求回復為鄭漢東遺產而先登記為兩造8 人所公同共有後，再請求分割及依約移轉登記3 分之1 分別所有予原告（包括附表編號1 土地出售款）。其餘3 分之2 ，則依民法第824 條第4 項，仍維持共有。
⒌原告數次追加及變更訴之聲明、訴訟標的及修正事實始末
，係可歸責予丁○○之事由。本件自調解及起訴起，丁○○對事件始末及事證，一再否認及隱瞞，並拒絕提出協議書，直至98年11月9 日證人連常德到庭作證，案情始漸趨明朗，惟其卻仍拒絕提出系爭協議書，致原告在無從完全知悉協議書全部內容下，事實及其請求權基礎，無法完全釐清及補足，不得不斷追加及變更訴之聲明、訴訟標的及修正事實始末，此係可歸責予丁○○之事由。
㈥綜上，基於通謀虛偽意思表示及違反強制禁止規定之回復原
狀請求權（民法第87、71、113 條、民國68年之土地法第30條、民國68年之遺產及贈與稅法）、終止借名及管理準用委任返還請求權（民法第549 條第1 項、第541 條、第263 條準用第259 條）、履行契約請求權（民法第199 、406 條）、無權處分損害賠償請求權（民法第118 、113 條）、侵權行為損害賠償請求權（民法第184 條第1 項）、不當處分得利返還利得請求權（民第法179 條後段、181 條）、物上回復返還請求權（第821 條、第828 條第2 項、第831 、767條）、繼承公同共有及一部分公產先行分割法律關係（民法第1048條、1151條、823 條、824 條第4 款），擇一請求如訴之聲明第1 及第2 項。爰聲明：⑴被告丁○○應將附表編號2 至6 號5 筆土地，返還及移轉登記為兩造及全體繼承人公同共有，再由全體公同共有人將各筆土地3 分之1 持分，移轉登記並返還予原告。⑵被告丁○○應給付兩造及全體繼承人4,464,900 元後，再由全體公同共有人給付原告1,388,
300 元，及自97年4 月3 日至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。⑶第2 及第2 項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。⑷訴訟費用由被告丁○○負擔。
三、被告之答辯：㈠被告丁○○答辯略以：原告稱系爭土地為兩造之父鄭漢東為
節稅或無法登記等原因，借用被告丁○○名義登記，嗣因3兄弟於83年7 月間為分產事起爭執，鄭漢東乃與原告、被告丁○○、丙○○前往甲○○代書處，書立信託分產書契云云，絕非事實。
⒈鄭奎碧向鄭漢東承租之耕地共9 筆，即臺北縣○里鄉○○
里○段楓櫃斗湖小段72、75、84、114 地號、臺北縣○里鄉○○里○段十三行小段229 地號（於77年3 月23日因分割增加229-1 地號，229-1 地號重劃後為臺北縣○里鄉○○段○○○ ○號）之土地（即系爭6 筆土地），與臺北縣○里鄉○○里○段楓櫃斗湖小段65-1、92地號、臺北縣○里鄉○○里○段十三行小段213 、233-2 地號之土地。本件系爭6 筆土地係鄭漢東於68年6 月4 日因買賣售予鄭奎碧，並於68年9 月17日移轉登記予鄭奎碧，鄭奎碧則於68年11月26日贈與被告丁○○，並於69年5 月7 日移轉登記為丁○○所有。從上述土地之變動情形可知，本件移轉予丁○○之系爭土地，若非贈與丁○○，而如原告所稱為達到地主收回耕地之目的，大可如上述臺北縣○里鄉○○里○段楓櫃斗湖小段92（68年7 月13日因買賣移轉予張雪）、92-2（68年12月3 日因買賣移轉予黃輝華）、92-5（68年
7 月13日因買賣移轉予張文釗）地號土地一樣，直接註銷三七五租約登記即可達到收回土地之目的，並無借丁○○名義登記之必要，可見系爭登記丁○○名義之土地絕非借名登記。
⒉又前述出租予鄭奎碧之土地中，其中65-1、92-3、92-4、
92-6、92-7地號之土地，均由鄭漢東移轉予鄭奎碧後，即始終登記在鄭奎碧名下或由鄭奎碧移轉予他人，可見鄭奎碧有取得補償，亦可見甲○○代書證稱：鄭漢東移轉予鄭奎碧係為消掉三七五租約（避免補償）云云，並非事實。⒊原告所稱與訴外人黃永富之租約，係包括坐落臺北縣○里
鄉○○里○段楓櫃斗湖小段75、75-1、75-5地號3 筆土地，其中75地號（即附表編號2 之土地）為被告丁○○所有，75-1、75-5地號為鄭漢東所有，當時由鄭漢東與丁○○共同出租予訴外人黃永富作鐵厝使用，該契約書末出租人欄載明為鄭漢東及丁○○2 人，原告曲解稱該契約僅以鄭漢東名義出租云云，顯然無稽。至鈞院92年度重家訴字第
9 號、臺灣高等法院95年度家上字第133 號案件，係在爭執上述75-1、75-5地號土地租金是否屬鄭漢東之遺產？租金數額若干？丁○○所有之75地號土地並不在該案訴訟範圍，原告斷章取義，據以主張前述75地號土地為3 兄弟共有，顯然無稽。
⒋鄭漢東與鄭奎碧間之買賣關係是否為通謀虛偽意思表示，
僅有該2 人始知，從證人甲○○之證述，並不能證明該2人為通謀虛偽買賣。縱使該2 人間之買賣原因係為塗銷三七五租約及如原告所稱為通謀虛偽之買賣，然被告丁○○取得系爭土地所有權係因信賴登記，因贈與從鄭奎碧取得所有權，依最高法院41年臺上字第1162號判例見解，原告自受土地法第43條規定之保護。因此，本件姑不論原告並非土地之真正權利人，縱令原告係真正權利人，亦無權請求被告返還系爭土地。
⒌又本件姑不論並非所謂「借名登記」，亦不論所謂「借名
登記」係信託或原告所稱之委任關係，退萬步言縱是，原告既非「信託人」，亦非「委任人」，則原告何來「終止信託或委託」之權可言？原告主張依物權回復請求權、債權委任借名契約終止之返還請求權，請求被告丁○○將系爭土地各移轉3 分之1 予原告云云，顯無理由。
⒍至附表編號1 之土地，被告丁○○既係所有權人，則丁○
○將之出售予他人，乃權利之正當行使，何來無權處分、侵權行為、不當得利可言？原告主張依無權處分、侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權，請求被告返還其處分所得3 分之1 之本息云云，亦顯然無稽。
⒎系爭土地始終均係由被告丁○○耕作，被告丁○○亦為系
爭土地之納稅義務人，依85至95年地價稅課稅明細表、80年及82至98年臺北縣稅捐稽徵處地價稅繳款書所示，附表編號2 、3 、6 之土地地價稅，均係丁○○繳納，另其餘地號土地之地目為田、旱，係課徵田賦，非屬課徵地價稅之土地，但之前之田賦亦係由丁○○繳納。
⒏至被告丁○○於另案（鈞院91年度士調字第94號）提出之
民事答辯狀及地價稅繳款書等，係針對鄭漢東所有坐落臺北縣○里鄉○○里○段楓櫃斗湖小段90-1等地號土地，其地價稅係由丁○○代繳，故丁○○於該案請求租金扣抵，此從該案之地價稅繳款書記載「納稅義務人：鄭漢東」、「管理人：丁○○」可知；惟本件系爭土地係丁○○所有，故地價稅繳款書記載：「納稅義務人：丁○○」，地價稅課稅明細表記載之所有權人姓名或名稱亦係丁○○，原告故意將兩者混淆，並曲解為丁○○僅係代管系爭土地，並非以真正所有權人身分自主管理云云，顯然無稽。
⒐另證人連常德證稱有1 筆土地租給他人當地磅用，是由丁
○○出租，但租金丁○○拿一部分走，餘由鄭漢東收去，該土地月租十多萬元，丁○○抽取2 、3 萬元云云，其所稱係指鄭漢東所有坐落臺北縣○里鄉○○里○段楓櫃斗湖小段121 地號之土地出租予訴外人王俊富設置地磅及汽車保養場等使用而言，該筆土地根本與本件系爭土地無關，且因該租賃標的物中之鐵厝係丁○○搭蓋，故鐵厝之租金由丁○○收取，並非所謂「抽佣」，原告故予曲解，張冠李戴。
⒑本件並無所謂「協議書」存在。原告稱83年7 月間，其等前往甲○○代書處簽立協議書云云，完全不實。
⑴倘依原告所稱，系爭土地係分給3 兄弟，被告丙○○為
可分得土地之人，其豈可能自甘損失，而稱無協議書存在。又證人甲○○代書就原告、鄭漢東、被告丁○○、丙○○等人有無簽立系爭協議書一節，均證稱不知道等語，可見並無簽訂系爭協議書。又假設其等確有一同前往甲○○代書處書立系爭協議書，則依經驗法則，書契應按簽署人數，每人均持有1 份，豈可能如原告所稱僅有2 份，1 份由鄭漢東保管，1 份由被告丁○○保管，原告之說詞嚴重違背常理。
⑵原告就系爭協議書簽立之原因、內容，前後陳述不一，
本件如有協議書存在，其內容應係客觀存在，豈有隨時變換之可能，可見協議書係原告憑空捏造。又原告既稱書立協議書之目的在防止3 兄弟揮霍、賤賣土地，系爭土地僅係借丁○○之名義登記云云，則丁○○日後仍須將系爭土地返還信託人或如原告所稱分給其他兄弟，豈可能於協議書記載「被告丁○○可以處分土地」等語。
⑶被告庚○○曾於83年8 月26日書立遺言書，記載原告對
兩造之父鄭漢東有諸多忤逆、不孝之行為，則鄭漢東豈可能在83年7 月間將系爭土地分予原告？⑷被告庚○○、己○○、證人連常德稱有看過系爭協議書云云，完全係附和原告之說詞，絕非事實：
①原告稱鄭漢東要被告庚○○代唸契約之原因係鄭漢東
有老花，晚年有白內障，看文件略感吃力；被告鄭麗足則稱鄭漢東是要確定系爭協議書有無存在而要伊代唸，二人所述大相逕庭，互不相符。
②鄭漢東係國民學校畢業，並非不識字，鄭漢東若要唸
協議書或確定協議書有無存在，可自己唸或自行查看，並無被告庚○○代唸之必要。其縱有老花或白內障，亦非全然無法閱讀，且鄭漢東於死亡前3 年即86年
2 月1 日與訴外人黃永富訂立租賃契約時，不但能閱讀契約條文，更能自己簽名，且字跡工整，原告所稱之協議書不過為1 張B4紙張，內容寥寥數語，鄭漢東自己唸讀應無困難。
③依原告所稱情節，簽立協議書既係鄭漢東之意思，且
代書書寫、朗讀時鄭漢東亦在場，則鄭漢東對協議書內容已充分了解，試問有何必要「常常」由被告鄭麗足代讀、代唸？或每次均問庚○○上面是不是有寫土地由丁○○暫時保管？況原告與庚○○對於唸過幾次、各在何時代唸均無法答覆，顯然矛盾。
④被告己○○既稱伊與系爭土地沒有關係，而丙○○拿
給伊看之文件有一大疊，則己○○有何必要從一大疊文件中特別拿出系爭協議書來看，且連其中記載幾筆土地都加以計數？又據己○○所稱，伊於89年7 月7日看過系爭協議書，距今已近十年，衡諸常情，豈可能對與其無關之事記憶如此清楚？又如己○○所稱，當時系爭協議書已在伊手上，則其欲拿去影印，鄭國標又如何能阻止？再者，己○○稱協議書係兩造之祖父死亡時所寫，然兩造之祖父鄭石係於67年1 月20日死亡，與原告所稱系爭協議書在83年7 月間簽訂差距極大，己○○之說詞破綻百出，難以採信。
⑤證人連常德對鄭家而言係屬外人，鄭漢東豈可能對外
人談及家中「土地如何分配」之事？又連常德既然不識字，則鄭漢東拿一次給他看，已知其不識字，又有何必要再拿第二次給他看？連常德之證詞違背經驗法則，不能採信。
⑸原告所提出其與證人甲○○代書、戊○○、被告丁○○
、丙○○之對話錄音帶，經播放結果，均因雜音吵雜，幾乎無法聽出對話內容，原告所提出之譯文亦並非照對話內容逐字逐句記載，無法比對。且上開錄音均係原告利用對話人不知，私自所錄，並非依法取得，自無證據能力。
⒒綜上所陳，並聲明：⑴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，請准提供擔保免假執行。
㈡被告丙○○答辯略以：請求駁回原告之訴，理由同被告丁○
○。本件根本沒有協議書，伊聽伊父親說他有把土地給被告丁○○，因為丁○○在八里耕田，丁○○之前是與伊父親一起做水電。伊有拿土地所有權狀及三重的房契給被告己○○看，但拿給被告己○○看的文件中並沒有協議書。
㈢被告己○○答辯略以：
⒈同意原告請求。
⒉兩造之父鄭漢東過世後遺有土地所有權狀、地契、房契及
1 份契約書，這些遺物在其過世當天就被丙○○拿走。伊有向丙○○要過這些遺物，但丙○○不給，罵伊是外人，後來有拿給伊看，伊要求影印所有文件，丙○○拒絕。協議書內容大約是寫數筆土地，被告丁○○如果有賣土地的話要給其他2 位兄弟，還有簽名蓋章。伊記不太清楚是哪幾筆土地，但是伊當時有數，有6 筆土地，有原告及丙○○的簽名蓋章，丁○○好像也有。在伊國小六年級時，祖父去世，土地為了節稅，所以暫時贈與給丁○○，但私下鄭漢東有告訴丁○○，將來要分給其他2 名兄弟，後來他們3 兄弟常為了這件事吵架，所以鄭漢東才會寫該份協議書，協議書是在祖父死之時寫的。
㈣被告庚○○答辯略以：
⒈同意原告請求。
⒉兩造之父鄭漢東是受日本教育，認識一些國字，不是每個
字都看得懂。鄭漢東生前說系爭土地是3 兄弟的，好像有寫1 份協議書，鄭漢東眼睛不是很好，曾因白內障開過刀，所以常常要確定該協議書有無在，就會叫伊唸給他聽。協議書的內容大概是6 筆土地暫時是由丁○○管理，如果該6 筆土地出售或做什麼的話，在任何情況下都要經過3兄弟的同意。協議書只有1 頁，如B4大小，紙質不是很厚，有4 個人簽名，即鄭漢東和3 兄弟。伊唸過好幾次給鄭漢東聽，在不同時間在鄭漢東房間唸給他聽，且鄭漢東每次都問伊上面是不是有寫土地是由丁○○暫時管理。鄭漢東死亡當天，丙○○就將所有資料拿走，鄭漢東出殯後沒有多久，伊就被趕出來。伊所寫的遺言書係因伊與原告吵架，生氣之下亂寫的，內容都是聽別人說的等語。
㈤被告鄭麗峯、壬○○答辯略以：同意原告請求。
㈥被告辛○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1 款定有明文。查本件依原告之主張，其訴訟標的對全體繼承人即被告7 人須合一確定，已如前述，故本件為必要共同訴訟，。揆諸前揭法文，被告己○○、庚○○、鄭麗峯、壬○○之認諾，不利於共同訴訟人即被告丁○○、丙○○、辛○○，對於全體被告不生效力，故本院不得以被告己○○、庚○○、鄭麗峯、壬○○之認諾而為不利被告等人之判決。
五、原告主張兩造之父鄭漢東於89年7 月7 日死亡，兩造均係鄭漢東之繼承人，附表所示系爭6 筆土地為鄭漢東於68年9 月17日因買賣移轉登記予鄭奎碧，嗣鄭奎碧於69年5 月7 日因贈與移轉登記予被告丁○○，其中附表編號1 之土地，已於95年3 月28日因買賣移轉登記予第三人張榮鐘等情，業據原告提出戶籍謄本、繼承系統表、土地登記謄本、土地所有權狀影本為證，且為被告所不爭，堪信為真實。又原告主張系爭土地雖登記於被告丁○○名下，但鄭漢東與鄭奎碧間之買賣關係、鄭奎碧與丁○○間之贈與關係，目的係在規避三七五租約及節稅，均係通謀虛偽意思表示或因違反強制禁止規定，應為無效；若系爭買賣及贈與關係為合法，則系爭贈與登記亦僅係借名登記予被告丁○○；另於83年6 、7 月間，鄭漢東與原告、被告丁○○、丙○○等4 人前往甲○○代書處簽立協議書，約定系爭土地僅暫時由被告丁○○保管，於鄭漢東死亡後始可分配予原告、被告丁○○、丙○○各3 分之1 ，若丁○○欲處分系爭土地，應經原告及丙○○之同意；系爭土地既因兩造之父鄭漢東死亡而終止借名，原告自得依履行契約、委任返還或遺產分割等規定，請求將系爭土地回復為鄭漢東之遺產，先登記為兩造公同共有後，再依系爭協議書約定移轉3 分之1 予原告；因被告丁○○未經原告同意即擅自將附表編號1 之土地出售，原告自得依無權處分、侵權行為、不當得利之規定，請求被告丁○○返還價金等情，則為被告鄭麗峯、己○○、庚○○、壬○○所自認，但為被告丁○○、丙○○所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點厥為：㈠鄭漢東與鄭奎碧間之買賣關係、鄭奎碧與被告丁○○間之贈與關係，是否因通謀虛偽意思表示而無效？㈡上開買賣或贈與關係是否因違反其他強制禁止規定而無效？㈢鄭漢東是否將系爭土地借名登記予被告丁○○？㈣原告所稱之協議書是否存在？茲分述如下：
㈠鄭漢東與鄭奎碧間之買賣關係、鄭奎碧與被告丁○○間之贈
與關係，是否因通謀虛偽意思表示而無效？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條定有明文。次按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度臺上字第3865號判決參照）。再查買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償（ 付），並無必然之關係，價金未確實支付，不即表示未
有效成立買賣（最高法院96年度臺上字第201 號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段亦有明文。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例意旨參照）。即主張他人間為通謀虛偽意思表示者，係以他人間外觀上存在之法律行為欠缺法效意思為由，主張該行為在法律上應屬無效，與主張無外觀行為而客觀上不存在之消極確認之訴情形有所區別，為此主張之原告，應就法律行為有無效之原因負舉證責任。
⒉次按兩造之祖父鄭石前將所有之系爭6 筆土地連同臺北縣
○里鄉○○里○段楓櫃斗湖小段65-1、92地號及同段十行小段213 、233-2 地號等土地，出租予鄭奎碧之父鄭飛雲，此業據被告丁○○陳明在卷（見98年11月20日民事辯論意旨狀第2 頁），並提出臺灣省臺北縣私有耕地租約影本為證，且為原告所不爭，堪信為真。是鄭石、鄭飛雲死亡後，上開租賃關係由鄭漢東、鄭奎碧繼承。再鄭石於67年
1 月20日死亡時，鄭漢東為電氣技工，原告當時17歲（00年00月0 日生），被告丙○○15歲（00年0 月00日生），被告丁○○22歲（00年0 月0 日生），從事機械製造業，均無自耕能力；鄭漢東於68年9 月17日以買賣為原因將系爭土地移轉登記予鄭奎碧，鄭奎碧於69年5 月5 日以贈與為原因移轉登記予丁○○等情；業據原告陳明在卷，並有戶籍謄本、土地登記簿在卷可參，且為被告所不爭執，堪信為真。原告主張鄭漢東與鄭奎碧間、鄭奎碧與被告丁○○間就系爭土地所有權移轉登記之原因買賣及贈與為通謀虛偽而無效，已為被告丁○○、丙○○所否認，揆諸前揭判例意旨，自應由原告負舉證之責。
⒊證人甲○○到庭證稱：「我從事土地代書，從民國50幾年
做到現在。」、「（是否認識鄭漢東及兩造？）認識鄭漢東，他已經死亡了，兩造是鄭漢東的兒子，我也認識他們。」、「（鄭奎碧是否認識？）我也認識，他是鄭漢東的佃農，他有耕作鄭漢東的土地，是哪些土地我不清楚。」、「（有無辦理過鄭漢東與鄭奎碧間土地過戶事宜？）有，是在很久以前，有幾十年了，土地地號及幾筆土地我已經不記得了，這些土地是鄭奎碧向鄭漢東承租的，後來鄭漢東過戶給鄭奎碧。」、「（鄭漢東過戶的原因？）應該是買賣。」、「（鄭奎碧用多少錢向鄭漢東買的？）我不清楚。」、「（鄭漢東為何將土地賣給鄭奎碧？）因他們之間有三七五租約，要消掉租約，他們之間可能不是買賣，可能沒有價金的支付，是因土地如果沒有三七五租約的話比較好賣，比較有價值。」、「（鄭奎碧取得土地後有無移轉給別人？）我不知道。」、「（目前這些土地所有權人？）我不知道。」、「（你辦理過戶資料有無留存？）沒有。」、「（提示被證一土地登記簿，有何意見？）這些土地是否我幫他們辦理過戶的，因已經過了30年了，我已經無法確認了。」、「（你幫鄭漢東與鄭奎碧間辦理土地過戶事宜幾次？）大概只有一次。」、「（鄭奎碧有無將這些土地再移轉給丁○○？）我不知道。」、「（鄭奎碧再將土地移轉給丁○○是否你辦理過戶的？）我不知道，因為已經過了30年了。」、「（原告有無在93年12月15日及98年1 月14日分別向你請教三七五減租的問題？）有，原告拿被證一土地謄本給我看，問我為何鄭漢東移轉給鄭奎碧，鄭奎碧再移轉給丁○○，我說是為了要註銷三七五租約。」、「（原告訴代問：98年1 月14日你有無跟我本人在電話中提到這筆土買賣可能是假的，可能是你辦的，要地主與佃農間才可塗銷375 租約，不這樣辦，他們兩人租約仍然存在？）我沒有說買賣是假的，我是說主要是要消掉375 租約。」、「（提示原告98年8 月10日陳報狀所附原告與證人甲○○錄音譯文，有何意見？）我沒有說買賣是假的，我是說主要是避三七五租約，要將租約塗銷，我也沒有說三角移轉，我是說消除三七五租約。消除三七五租約是因鄭漢東雖可以直接過戶給丁○○，但鄭奎碧三七五租約仍然存在，所以就先過戶給佃農，佃農就可註銷三七五租約。」、「（鄭漢東過戶給鄭奎碧是何人去找你辦的？）應該是他們兩人來的，但事隔30年，我也記不清楚。」等語（見本院98年8 月12日言詞辯論筆錄）。
查證人甲○○雖證稱曾於30幾年前為鄭漢東與鄭奎碧辦理土地過戶事宜，然因時間相距久遠，就系爭土地辦理過戶事宜之記憶已模糊不清，且其僅稱鄭漢東與鄭奎碧間「可能不是買賣，可能沒有價金的交付」，是其證詞尚無法證明系爭買賣及贈與均為通謀虛偽之意思表示。再原告提出之98年1 月14日原告、原告訴訟代理人與甲○○間對話錄音譯文，甲○○雖稱鄭漢東與鄭奎碧間買賣系爭土地事實上係假的，鄭奎碧未付錢給鄭漢東等語，惟其亦稱細節伊不知道，伊不記得了，則系爭買賣距今已30年，買賣雙方均已亡故，能否以證人模糊之記憶遽認係通謀虛偽買賣，尚非無疑。且縱認鄭漢東與鄭奎碧間未確實支付買賣價金，依前揭最高法院86年度臺上字第3865號及96年度臺上字第201 號判決意旨，亦難逕認其彼此間係通謀虛偽買賣。
⒋鄭奎碧因繼承而承租之上開耕地中，依土地登記簿所載：
⑴臺北縣○里鄉○○里○段楓櫃斗湖小段65-1地號土地：
鄭漢東於68年6 月4 日賣予鄭奎碧（68年9 月17日登記），鄭奎碧於78年5 月26日贈與其弟鄭萬吉（78年9 月
4 日登記）。⑵臺北縣○里鄉○○里○段楓櫃斗湖小段92地號：嗣分割增加92-2、92-3、92-4、92-5、92-6、92-7地號。
①92地號：鄭漢東於68年4 月23日賣予張雪（68年7 月13日登記）。
②92-2地號：鄭漢東於68年10月15日賣予黃輝華、黃利華（68年12月3 日登記，持分各二分之一）。
③92-3地號：鄭漢東於68年6 月4 日賣予鄭奎碧（68年
9 月17日登記），鄭奎碧於68年10月15日賣予陳俊雄（68年12月3 日登記）。
④92-4地號：鄭漢東於68年6 月4 日賣予鄭奎碧（68年
9 月17日登記），鄭奎碧於68年10月15日賣予黃輝華、黃利華（68年12月3 日登記，持分各二分之一）。
⑤92-5地號：鄭漢東於68年4 月23日賣予張文釗（68年
7 月13日登記）。⑥92-6地號：鄭漢東於68年6 月4 日賣予鄭奎碧（68年
9 月17日登記），鄭奎碧於83年10月6 日將持分2 分之1 賣予昇毅建設股份有限公司（83年11月15日登記）。
⑦92-7地號：鄭漢東於68年6 月4 日賣予鄭奎碧（68年
9 月17日登記），鄭奎碧於68年10月15日賣予黃輝華、黃利華（68年12月3 日登記，持分各二分之一）。
⑧臺北縣○里鄉○○里○段十三行小段233-2 地號：鄭
漢東於68年11月26日賣予鄭奎碧（68年12月15日登記）。
是鄭奎碧承租之耕地中，於鄭石死亡後，鄭漢東應係基於舊土地法第30條之1 第2 項：「農地繼承人均無耕作能力者，應於繼承開始後一年內，將繼承之農地出賣與有耕作能力之人。」之規定，乃將上開土地賣予他人或鄭奎碧，其中賣予鄭奎碧之65-1、92-3、92-4、92-6、92-7等5 筆土地之日期均為68年6月4日，登記日期均為68年9 月17日，與系爭6 筆土地相同，而上開5 筆土地鄭奎碧或贈與其弟，或轉賣他人，是鄭漢東與鄭奎碧間之11筆土地買賣，如係通謀虛偽，則鄭奎碧應將之全部移轉予被告丁○○或鄭漢東之其他子女，而非僅移轉6 筆，鄭漢東亦不可能容認鄭奎碧將其餘土地贈與或轉賣他人，此適可反證其二人間並非通謀虛偽買賣。原告雖稱鄭奎碧為佃農，應無資力購買，惟鄭奎碧既將上開5 筆土地中之4 筆（92-3、92-4、92-6、92-7）轉賣他人，則亦無法排除鄭漢東、鄭奎碧二人係約定以鄭奎碧日後轉賣之價金作為買賣價款之支付之可能，自難僅因鄭奎碧將系爭6 筆土地贈與被告丁○○即謂鄭漢東、鄭奎碧間之買賣為通謀虛偽。
⒌復查，鄭漢東與鄭奎碧均已死亡，證人即鄭奎碧之子戊○
○到庭證稱：伊僅知悉鄭奎碧生前曾於系爭土地上耕作，但就系爭土地於鄭漢東、鄭奎碧、被告丁○○間之移轉均不知情等語（見本院99年4 月21日言詞辯論筆錄），原告復未證明鄭奎碧與被告丁○○間有相互為非真意之贈與，縱鄭奎碧一方有無欲為其贈與意思表示所拘束之意，而為虛偽之贈與，尚不能據以認定被告丁○○有允諾為通謀虛偽意思表示之意，則依土地法第43條規定，被告丁○○主張因信賴登記而自鄭奎碧受贈系爭土地，非無理由。
㈡上開買賣或贈與關係是否因違反其他強制禁止規定而無效？
⒈原告固主張鄭漢東、鄭奎碧與被告丁○○間之買賣及贈與
因違反68年間之土地法第30條、遺產及贈與稅法而無效云云。惟按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。農地繼承人均無耕作能力者，應於繼承開始後一年內，將繼承之農地出賣與有耕作能力之人。89年1 月26日修正前土地法第30條、第30條之1 第2 項分別定有明文。又「土地法第30條係就私有農地所有權之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權債務之債權行為（如買賣、互異、贈與等契約），並不在限制之列，故約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買賣契約（債權契約），尚不能認係違反強制規定，依民法第71條前段應屬無效。」、「關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246 條第1 項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效。」最高法院65年度第9次民庭庭推總會決議、73年度第5 次民事庭會議決議可資參照（按本則決議因土地法第30條已於89年1 月26日公布刪除，故於92年5 月13日經最高法院92年度第8 次民事庭會議決議不再供參考。）。查兩造之祖父鄭石於67年1 月20日死亡時，鄭漢東為電氣技工，依法不具備自耕能力，鄭奎碧既為系爭土地之承租戶，自有自耕能力，此為兩造所不爭，依前揭法條及決議意旨，鄭漢東將系爭土地出賣予鄭奎碧，並未違反當時土地法之規定。
⒉再按耕地租約在租佃期限未屆滿前，非有左列情形之一不
得終止：承租人死亡而無繼承人時。承租人因遷徙或轉業放棄其耕作權時。地租積欠達兩年之總額時。72年12月23日修正前耕地三七五減租條例第17條定有明文。又「被上訴人與前業主間之租賃契約，如係基於雙方之同意而生終止之效力，即與是否合於耕地三七五減租條例第17條所列之事由而終止租約不相關涉。」最高法院43年臺上字第499 號判例參照。則鄭漢東既將系爭土地賣予鄭奎碧，雙方間之租賃關係即因鄭奎碧取得土地所有權發生混同效果而消滅，自不生規避三七五租約之問題。再本件縱認鄭漢東係以與鄭奎碧通謀虛偽買賣之方式，達其所隱藏之贈與被告丁○○系爭土地之目的，依民法第87條第2 項規定，適用贈與之規定，於贈與時丁○○雖無自耕能力，然於移轉所有權登記時業已取得自耕能力而完成登記，依上揭最高法院決議意旨，其贈與契約及移轉所有權登記之行為均屬有效。而丁○○不論自鄭漢東或鄭奎碧受贈系爭土地，贈與人均須依法繳納贈與稅，此稅款由形式上之贈與人鄭奎碧繳納，惟衡諸常情應係實際贈與人之鄭漢東所支付，自亦無鄭漢東規避贈與稅之問題。
⒊從而，上開買賣及贈與關係並無因違反強制禁止規定而無效之事由。
㈢鄭漢東是否將系爭土地借名登記予被告丁○○？
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己應經登記
之財產以他方為登記名義人，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應予委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院92年度臺上字第1263號、98年度臺上字第76號判決意旨參照）。次按民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。是如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
⒉原告主張系爭土地乃鄭漢東生前借用被告丁○○之名義，
於69年5 月7 日由鄭奎碧以假贈與名義登記移轉予丁○○，期間並將系爭土地交由丁○○管理、占有；其中附表編號1 之土地業經丁○○出售外，其餘5 筆現仍由丁○○占有；附表編號2 之土地，出租予第三人，經營地磅及修車廠，由丁○○抽頭抽佣等語（見原告98年10月15日民事準備㈣補充狀第2 、3 頁、98年11月17日民事綜合準備狀第
3 頁）。依原告所主張，系爭土地登記予丁○○後，係由丁○○占有、管理及出租他人，且丁○○、鄭漢東曾共同於86年2 月1 日與訴外人黃永富訂立租賃契約，將臺北縣○里鄉○○里○段楓櫃斗湖小段75、75 -1 、75-5地號土地出租予黃永富，有被告提出之土地租賃契約書影本為證，顯見丁○○係基於所有權人之地位行使權能，殊難認其僅係借名登記人。又依原告提出之98年1 月14日原告、原告訴訟代理人與甲○○間對話錄音譯文，甲○○提及：「是你父親買賣給阿碧，再贈與給他的孩子國樑仔，就是要避三七五減租及租金，同一年辦的。」、「應該不是省稅金，是有租約，要避租約，這是你父親賣給阿碧，事實上是假的，然後再贈與方式，贈與給他的兒子。」等語，則鄭漢東顯係出於贈與之意而將系爭土地登記予丁○○，原告稱係借名登記，似與事實不符。況果係鄭漢東借名登記予丁○○，則在鄭漢東89年7 月7 日去世前之20餘年間，鄭漢東大可⑴將系爭土地回復登記於其名下，或⑵要求丁○○即刻將系爭土地各移轉登記3 分之1 予原告及丙○○，以杜絕其三兄弟再起爭執，殊無僅要求丁○○必須在其死亡後始移轉，惟鄭漢東迄其死亡時對被告均無上開⑴、⑵之作為，原告所稱借名登記云云，尚無可採。
⒊又證人即鄭漢東之友人連常德到庭證稱：「（你何時認識
鄭漢東？）認識十幾年了。」、「（鄭漢東現人在何處？）過世了，已過世9 年了。」、「（你如何認識鄭漢東？）我是先認識鄭漢東的女兒鄭麗峯，之後才認識鄭漢東，之後才又認識鄭麗峯的兄弟姐妹。」、「（鄭漢東過世前住何處？）三重市○○路。」、「（你認識鄭漢東之後是否有與鄭漢東往來？）我常常在晚上到鄭漢東家找他泡茶、聊天。」、「（鄭漢東是否曾告訴你兩造的事？）鄭漢東有說他有6 筆土地，要給他3 個兒子，因為怕他過世後被課到遺產稅．．．。」、「（該6 筆土地是在何處？）我不知道。」、「（鄭漢東說要給哪3 個兒子？）丁○○、乙○○、丙○○，他只有3 個兒子，另有5 個女兒。」、「（該6 筆土地原本是登記在誰名下？）我不知道，鄭漢東有拿幾張所有權狀給我看，但我不識字看不懂，他說
6 筆土地豋記在3 個兒子名下。」、「（所有權狀上有幾個人名？）我看不懂字，但有看到3 個姓鄭的人名，但名字我看不懂。」、「（鄭漢東有無對你說該6 筆土地之事？）他說這6 筆土地要過戶給3 個兒子，不要給女兒得到。」、「（鄭漢東何時對你說6 筆土地之事？）過世前1年多。」、「（鄭漢東往生後，該6 筆土地如何處理？）鄭漢東往生後，3 個兒子就起爭執了，之後我就沒有再去他家了。」、「（3 個兒子為何起爭執？）為了爭財產吵架，鄭麗峯還被丙○○打。」、「（是爭何種財產？）不動產及金錢都有。」、「（為何因不動產爭吵？）因為大哥丁○○要獨佔6 筆土地，其他女兒對土地沒有去爭執。
」（見本院98年11月9 日言詞辯論筆錄）等語。按證人連常德既不識字，其所見者是否為土地所有權狀？又係何筆土地之所有權狀？均難以認定，縱鄭漢東生前曾與連常德論及財產分配事宜或持土地所有權狀予連常德觀看，然衡諸鄭漢東生前名下之土地非僅本件系爭6 筆土地，觀諸兩造另案請求法院判決分割遺產之不動產部分已有18筆之多（參見卷附本院92年度重家訴字第9 號判決附表一不動產部分），則連常德所證稱之「6 筆土地」是否與本件系爭
6 筆土地相同，更有疑義。又鄭漢東如係擔心死後遭課徵遺產稅，則生前必將全部不動產事先妥善分配予子女，殊無僅就系爭6 筆土地預作規劃而已，自難僅因丁○○先行取得系爭土地，即謂鄭漢東與丁○○間存在為借名登記關係。況依連常德所述，至多僅能證明鄭漢東有意使原告及被告丁○○、丙○○三兄弟均分系爭土地而已，尚無從證明鄭漢東初始即將系爭土地借名登記予丁○○。從而，本件難謂有何借名契約存在。
㈣原告所稱之協議書是否存在？
⒈原告固主張鄭漢東與原告、被告丁○○、丙○○4 人一同
前往證人甲○○代書處簽立系爭協議書，約定丁○○須經原告及丙○○同意始可處分系爭土地，處分所得價金須三兄弟平分，於鄭漢東死後應各移轉系爭土地3 分之1 予原告及丙○○等語，惟被告丁○○、丙○○均否認有簽立系爭協議書一事。證人甲○○代書到庭證稱：「（鄭漢東及乙○○、丁○○、丙○○4 人有無就這6 筆土地訂立協議書？）我不知道。」、「（就原告指稱，鄭漢東、丁○○、乙○○、丙○○曾在83年7 月在你的事務所就這6 筆土地簽立協議書，協議書是由你書寫，有否此事？）我記不起來了。」、「（93年12月15日乙○○問你，該協議書是你寫的，你說是，有否此事？）好像是有，但最好是把協議書拿出來看，比較能確認。」（以上見本院98年8 月12日言詞辯論筆錄）、「（聽錄音帶後有無意見？）內容與譯文差不多，裡面應該是我的聲音。」、「（對協議書有無印象？）時間太久我不記得了。」（見本院98年9 月16日言詞辯論筆錄）等語，則鄭漢東等4 人有無簽訂系爭協議書？內容如何？均無從確定。設若其等確有一同前往甲○○代書處書立協議書，則依經驗法則，書契應按簽署人數，每人均持有1 份，然原告卻稱僅有2 份，1 份由鄭漢東保管，1 份由被告丁○○保管，原告所稱亦與常情相違。
⒉證人連常德證稱：「（針對該6 筆土地，鄭漢東是否有與
3 個兒子寫契約書？）有，鄭漢東說有到代書處寫契約，內容是說如果他往生後，這6 筆土地是要給3 個兒子。」、「（你是否看過該契約書？）鄭漢東有拿給我看，但我看不懂。」、「（該契約書你看過幾次？）我看過2 次，
2 次都是鄭漢東拿給我看的。」、「（是在何處拿給你看？）在三和路他家中。」、「（鄭漢東拿給你看時，當場是否還有其他人？）沒有，只有我與鄭漢東2 人在泡茶。
」、「（該契約書是在哪一位代書處寫的？）我不知道，鄭漢東沒有告訴我，只有說在代書處寫的。」（見本院98年11月9 日言詞辯論筆錄）等語。按證人連常德並未實際見聞系爭協議書之簽訂，復自陳其不識字，則其所見者究係內容為何之協議書尚難以確認。
⒊至被告庚○○雖陳稱有該協議書，伊曾唸協議書給父親鄭
漢東聽，協議書內容大概是6 筆土地暫時由丁○○管理，如果該6 筆土地出售或做什麼的話，在任何情況下都要經過三兄弟的同意等語（見本院98年9 月28日言詞辯論筆錄第3 頁），則縱認有該協議，內容亦僅係丁○○如欲處分系爭土地須經乙○○、丙○○之同意，並無丁○○須將系爭土地持分各3 分之1 移轉登記予原告及丙○○或如處分土地須將價金3 分之1 分配予原告及丙○○。被告己○○則陳稱協議內容大約是寫數筆土地，丁○○如果有賣土地的話要給其他二名兄弟，伊不清楚是哪6 筆土地，伊只看了一下，上面有乙○○、丙○○的簽名蓋章，丁○○好像也有，伊父親好像有，又好像沒有簽名蓋章，協議書是在伊祖父去世時寫的，是為了節稅等語（見本院98年9 月28日言詞辯論筆錄第8 、9 頁），其既無法指明係何6 筆土地，就相關當事人有無簽名蓋章亦非肯定，且所稱協議書內容亦無被告須將系爭土地持分各3 分之1 移轉登記予原告及丙○○，尤其其證稱協議書係在其祖父鄭石死亡時（即67年1 月20日）所書立，更明顯與原告所述係在83年書立不符，則是否確有原告所稱之協議書已非無疑，其具體內容為何，更難以確認，原告此部分主張，同無可採。從而，原告既無法舉證證明有系爭協議存在，自無從據此要求被告丁○○履行協議。
㈤綜上，原告各項主張均無可採，其請求被告丁○○將系爭土
地返還兩造即鄭漢東之全體繼承人公同共有，再由全體公同共有人移轉3 分之1 予原告，核無理由，應予駁回。又系爭土地既登記為被告丁○○所有，則被告丁○○將附表編號1之土地移轉予第三人，亦屬合法有權處分，並無侵權行為、無權處分或有何不當得利之可言，原告主張依無權處分、侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權，請求被告丁○○應給付兩造及全體繼承人4,464,900 元後，再由全體公同共有人給付原告1,388,300 元，及自97年4 月3 日至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，同無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，核與本案判決之結果不生影響，自無逐一審究之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
家事庭 法 官 陳文通以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
書記官 陳玉瓊附表：
┌──┬──────────┬──┬────┬────┐│編號│ 地 號 │地目│面積（平│權利範圍││ │ │ │方公尺）│ │├──┼──────────┼──┼────┼────┤│1 │臺北縣八里鄉小八里坌│ 旱 │ 369 │ 全部 ││ │段楓櫃斗湖小段72地號│ │ │ │├──┼──────────┼──┼────┼────┤│2 │臺北縣八里鄉小八里坌│ 田 │ 1,204 │ 全部 ││ │段楓櫃斗湖小段75地號│ │ │ │├──┼──────────┼──┼────┼────┤│3 │臺北縣八里鄉小八里坌│ 建 │ 456 │ 全部 ││ │段楓櫃斗湖小段84地號│ │ │ │├──┼──────────┼──┼────┼────┤│4 │臺北縣八里鄉小八里坌│ 旱 │ 184 │ 全部 ││ │段楓櫃斗湖小段114 地│ │ │ ││ │號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼────┼────┤│5 │臺北縣八里鄉小八里坌│ 旱 │ 141 │ 全部 ││ │段十三行小段229 地號│ │ │ │├──┼──────────┼──┼────┼────┤│6 │臺北縣○里鄉○○段 │ 旱 │468.93 │ 全部 ││ │247 地號 │ │ │ │└──┴──────────┴──┴────┴────┘