臺灣士林地方法院民事判決原 告 寅○○
庚○○午○○丙○○丁○○辛○○辰○○戊○○己○○上九人共同訴訟代理人 林彥增律師共同複代理人
姜義贊律師劉秋絹律師郭芳宜律師乙○○原 告 壬○○
子○○癸○○被 告 卯○○訴訟代理人 王建智律師複代理人 蔡家瑋律師上列當事人間辦理分割繼承登記事件，本院於民國98年6 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其
中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會。」，民事訴訟法第56條之1 第1 項、第2 項分別定有明文。又上開規定係因訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人未共同起訴，其當事人適格即有欠缺，故其中一人或數人拒絕同為原告，將使其他人亦無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜，為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無正當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告；至於拒絕同為原告是否有正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛權利所必要等情形決定之。另訴訟標的對於數人是否必須合一確定，則依原告起訴主張之事實及法律關係定之，非以其主張之權利確實存在為前提，亦非以審判之結果定之。因繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對遺產全部為公同共有，公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第1151條、第828 條第2 項所明定。故繼承人依分割協議而起訴請求分割遺產者，除以協議之對造為被告外，自須得其他共同繼承人之同意，如其他共同繼承人僅以對案情不清楚或其與起訴之繼承人存有權義衝突關係，則對該他人起訴並請求法院命其追加為原告而言，即難謂其拒絕同為原告有正當理由。
㈡經查，原告起訴主張系爭不動產前經高金得與被告卯○○
達成分割協議，惟尚未完成分割，原告等人為高金得之繼承人、再轉繼承人，系爭不動產應為全體繼承人所公同共有，為此，依分割協議請求被告協同辦理分割繼承登記及將所有權移轉登記為原告所有等情，有起訴狀1 份附卷可憑，故本件訴訟標的對於全體繼承人即屬應合一確定，而應共同起訴。又上開公同共有人中，除原告外，其餘公同共有人即繼承人壬○○、癸○○、子○○並未與原告共同起訴。經通知後，壬○○、癸○○、子○○具狀陳稱略以：其等一來並不明瞭本案之全委，二來或有部分與原告之主張存在權義衝突關係，三來其等亦不主張以興訟方式解決紛爭。故若強迫其等追加為共同訴訟人，將使其等無法完全行使法律及事實上之主張，更無法進行攻擊防禦等語。惟本院衡酌原告之起訴係為伸張其權利所必要，且壬○○等3 人與原告間就本件是否存在權義衝突關係，乃實體上問題，應經審理調查後方能確知，因認其3 人所稱上開事由尚非得作為拒絕同為原告之正當理由，故已先依法裁定命其3 人追加為原告，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠緣原告之祖母、曾祖母高鄭市之子高英於民國17年7 月12日
死亡，繼承人為高金連、高金得，高鄭市嗣於44年2 月2 日死亡。高英、高鄭市死亡後各遺有坐落於臺北市○○區○○段二小段142 、142-2 、142-3 、142-4 （於民國88年間分割自142 地號）、146 、146-1 、146-2 、146-3 、148 、148-2 、148-3 、148-5 （分割自148 地號）、145 地號等13筆土地（下稱系爭土地），應有部分各均為1/36。被告原為高金得之次子，為高金連所收養，高金連、高金得分別於辦理繼承登記前即72年12月26日、85年7 月17日死亡，因之，上開土地之繼承人為被告及高金得之子女高忠義、高進益、高進權、辰○○、戊○○、己○○。未辦理繼承登記前，高忠義、高進益、高進權相繼死亡，高忠義之繼承人為壬○○、子○○、癸○○；高進益之繼承人為原告寅○○、庚○○；高進權之繼承人為原告午○○、丙○○、丁○○、辛○○。
㈡本件自高鄭市死亡迄未辦理繼承登記，經當時繼承人高金得
與被告於82年2 月3 日，就上開遺產訂立遺產分割協議（下稱系爭分割協議），約定如下：
⒈由被告繼承高金連（繼承自高英）之上開13筆土地，應有
部分1/36及高鄭市所有之臺北市○○區○○段二小段145地號土地（下稱145 地號土地），應有部分1/36。⒉由高金得繼承扣除高鄭市之145 地號土地後之12筆土地，
應有部分1/36（嗣高金得死亡，此12筆土地之應有部分，即由原告辰○○、戊○○、己○○、壬○○、子○○、癸○○、寅○○、庚○○、午○○、丙○○、丁○○、辛○○等12人共同繼承）。
㈢詎被告取得高英所有13筆土地後，竟不配合將分歸原告等人
所有之12筆土地辦理繼承登記，原告不得不對被告起訴請求協同辦理分割繼承登記後，依法定之應繼分比例移轉登記予原告所有。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈兩造就系爭13筆土地，被繼承人高鄭市、高英所有之應有部分各1/36，均有繼承權：
⑴高好、高英為親兄弟，彼等之財產繼承自其祖父高春，
均為祖產，高好於大正8 年（民國8 年）死亡，由其母高鄭市繼承取得，高英於大正17年（民國17年）死亡，因其母高鄭市未辦理繼承，至81年始由代書甲○○依「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記之處理要點」及兩造之協議，將高英之財產辦理由當時之戶長高金連繼承取得，再由被告卯○○繼承取得，足以證明高鄭市及高英之財產均為兩造之祖產，從而不問兩造對高英之遺產如何解釋，均不影響原告依據協議書主張之權利。
⑵本件原被繼承人高鄭市（母）及高英（三男）每人所有
之土地及應有部分完全相同，高英與高鄭市相繼死亡後，由高英之兄弟高金連、高金得繼承，均未辦理繼承登記。高金連於72年死亡，由被告、巳○○、丑○○繼承，因巳○○、丑○○拋棄繼承，故高金連部分由被告單獨繼承。82年初，被告與高金得達成協議，由被告繼承高英名下土地，由高金得繼承高鄭市名下土地。被告繼承高英部分業經代書辦妥繼承登記，並已出售2 筆土地（142 、146-2 地號）予訴外人海華建設公司，而高金得繼承部分則書立遺產分割協議書方式辦理。為配合當時法令協議人必須有所得之規定，始將小面積之145 地號土地由被告取得繼承，以符規定，實則被告所應得之1/2 遺產早已登記取得。又巳○○及丑○○於73年1 月25日拋棄繼承，遺產分割協議書上取得繼承之土地，係承辦代書誤載，併此敘明。
⒉本件遺產分割協議應為真正有效：
⑴本件遺產分割協議書依社會一般習慣委由代書甲○○辦
理，協議書由代書一人繕寫，全文筆跡當然相同，協議書中兩造之姓名亦同為承辦代書之筆跡無誤，但係以印章代簽名，依民法第3 條第2 項之規定，與簽名生同等效力。協議書上所蓋印章為被告之印鑑章並附有印鑑證明，從而協議為真正有效，應無疑義。被告未有任何證據憑空否認蓋用印章，並辯稱其印鑑章於81年間遺失，83年間始發現云云，顯不可採。且被告於82年1 月7 日送件辦理其對高英之繼承登記時仍用同一印鑑章，足證被告所辯，全屬虛構不實。
⑵高金得與被告已於系爭分割協議中達成協議，由高金得
繼承高鄭市之遺產，被告繼承高英之遺產，並由兩造共同委託甲○○代書辦理繼承登記。其中高英部分已由被告取得繼承登記，高鄭市部分則以遺產分割協議方式辦理繼承登記。
⑶依系爭分割協議之真意，被繼承人高鄭市之遺產應全歸
高金得繼承，惟為配合遺產分割協議之法令規定，象徵性將高鄭市遺產中145 地號土地、應有部分1/36，分歸被告取得繼承，其餘歸高金得取得繼承，並無不公平可言。至已拋棄繼承之巳○○、丑○○雖亦列名於協議書人並各取得繼承其中142-2 、142-3 地號土地、應有部分各1/ 36 ，但此部分純係代書之誤繕，因該2 人已無繼承權利，自不因代書之誤繕而影響原協議由高金得取得繼承高鄭市全部遺產之真意及效力，故系爭分割協議書誤繕之142-2 、142-3 地號土地、應有部分各1/36，依協議精神及其真意，自仍應歸原告等取得繼承。
⑷兩造依系爭分割協議於82年2 月24日向主管機關申請辦
理繼承登記，因被繼承人高鄭市之配偶高秋之日據時期戶籍謄本及其女鄭氏桃、鄭氏幼英等2 人被收養之日據時期謄本無法補正致遭駁回，其間原告等雖仍一再尋求解決迄無結果，恐罹於請求權時效，不得不以起訴請求方式解決。
⑸按之一般經驗法則，雙方就遺產繼承內容有變更，始有
遺產分割協議之行為，而遺產分配多寡亦在變更之範圍內，要難以協議分配取得遺產多寡做為協議書是否真偽之依據，何況本件被告已分得總遺產二分之一（即高英之遺產部分）。
⑹被告於81年11月18日、高金得於82年2 月3 日（立協議
書同時）分別將繼承可得之142 、146-2 地號土地、應有部分各1/36，出售與海華公司，被告因已完成繼承登記，乃將其應有部分移轉登記為海華公司所有；高金得部分因尚未完成遺產分割協議登記，故原告迄仍未依約移轉登記予海華公司等情以觀，倘非就遺產分割繼承已談妥，否則兩造斷不可能預先為出售之行為，益證系爭分割協議書應屬真正。
⒊本件證人巳○○、丑○○之聲明拋棄繼承應為有效：
⑴訴外人巳○○及丑○○係被告之姊妹，其二人之繼承權
拋棄書及印鑑證明均係被告持交甲○○代書辦理，印鑑章亦係由被告持至代書事務所蓋用，主要為辦理被告單獨繼承高英之遺產及本件遺產分割協議之用，雖巳○○及丑○○到庭稱有交付印鑑證明予卯○○，但不知有拋棄繼承云云，惟證人甲○○代書指稱巳○○因拋棄繼承而受領被告給付之遺產補償費新臺幣（下同）100 萬元，巳○○亦於81年11月18日親立切結書，其上載明：「．．．因先祖母高鄭市及先伯父高英二人遺產繼承事宜，本人願意拋棄一切繼承權，並已向弟卯○○分得遺產補償費新台幣100 萬元，嗣後有關辦理該遺產繼承手續需要，本人蓋章及有關證件時，立切結書人絕對隨時提供．．．」等語，且其印鑑證明之日期為81年10月20日，均在高金得與被告於82年2 月3 日訂立系爭分割協議書之前，足見巳○○確已同意將其印鑑證明及印鑑章交付被告，一併交給甲○○代書蓋用於系爭分割協議書上。
⑵至丑○○雖稱被告在76年間曾跟伊要印鑑證明，伊有申
請印鑑證明交給被告，但印鑑章沒有交給被告等語。惟被告委託甲○○代書於82年1 月間提出申請辦理高英部分土地之繼承登記時，已使用與印鑑證明相同之印文於拋棄書上，亦足證丑○○上開證述不實，丑○○確有將印鑑印章交付被告蓋用於系爭分割協議書上。
⑶依74年6 月3 日修正前之民法繼承編第1174條第2 項規
定，繼承人拋棄繼承權除以書面向法院聲明外，亦得向其他繼承人為之。本件證人巳○○、丑○○於其被繼承人高金連死亡之日（72年12月26日）起2 個月內即73年
1 月25日以書面向他繼承人之被告聲明拋棄繼承，依前開說明，確有對被告為拋棄繼承權之真意表示，而被告亦持巳○○、丑○○之繼承拋棄書向地政機關辦妥被繼承人高英遺產之繼承登記，則證人甲○○代書受被告之委託製作彼二人之繼承權拋棄書，於法仍屬有效。
⑷被告提出鈞院家事法庭函所載未受理被繼承人高金連聲
明拋棄繼承或限定繼承一事，惟依前開說明，巳○○、丑○○之向被告為拋棄繼承已生效力，不生影響。
⑸倘認證人巳○○、丑○○之繼承權拋棄書無效，但因彼
二人將其印鑑印章交付被告蓋用於系爭分割協議書，則系爭分割協議書仍屬有效。
㈣綜上，爰聲明：⑴被告應就坐落臺北市○○區○○段二小
段142 、142-2 、142-3 、142-4 、146 、146-1 、146-
2 、146-3 、148 、148-2 、148-3 、148-5 地號，高鄭市所有應有部分1/36之土地12筆，協同辦理分割繼承登記後，依附表之持分比例，將所有權移轉登記為原告所有。
⑵訴訟費用由被告負擔。⑶本件願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則答辯略以：㈠系爭分割協議書顯非真正文書，故被告自無庸依該協議書之約定，履行分割協議：
⒈系爭分割協議書之筆跡全文相同，顯出於同一人所為，且非被告所親簽，被告蓋章之部分，亦非被告所蓋：
⑴系爭分割協議書上之所有列名者之印章，其刻印字跡相
同，顯出於同一人所刻，倘為印章所有人之印章，則協議書上列名之高金得、巳○○、丑○○與被告之印章，因由不同人刻印，其字跡應不相同始為合理。
⑵原告稱系爭分割協議書依社會一般習慣委由代書辦理，
協議書由代書一人繕寫，故筆跡當然相同，而協議書上之印鑑章為被告親自持往代書事務所所蓋云云，並非事實。一般文書縱使內容為他人所書寫，然於簽名部分，仍需本人親自為之，始能辨別文書製作人之同一性，蓋章並無法表徵之人同一性，只能作為推斷文書做成之用，倘非不識字或教育程度低而無法書寫自己姓名，原則上重要書面文件均由本人自書姓名為要，以表彰該文書為本人所作，而非經偽造或變造而來。本件分割遺產協議書涉及遺產之分配，乃重要文件，而被告、巳○○、丑○○均得自書自己之姓名，並無由代書代勞之理，然依協議書之記載，被告及巳○○、丑○○卻讓代書代為書寫自己之簽名，而非親自書寫，顯與社會經驗不符。又被告根本不知有系爭協議書存在，更無可能持印鑑前往代書事務所蓋章。且被告之印鑑於81年已遺失，於83年始發現，更可證明原告之主張並非事實。
⑶原告稱於審理時，被告見協議書上之印章為其印鑑章並
附有印鑑證明，無法再否認，當庭改稱印鑑於81年即已遺失，於83年始發現云云，顯有誤會。原告所提出之系爭分割協議書與印鑑證明書均為影本，則系爭協議書上所蓋之章是否為被告、巳○○、丑○○之印鑑章，尚須將協議書原本連同印鑑證明書正本，函請專業鑑定機關鑑定始能查明，故原告否認系爭協議書上所蓋之章為被告、巳○○、丑○○之印鑑章，系爭協議書應屬偽造。縱依鑑定結果，協議書上之章為被告、巳○○、丑○○之印鑑章，然因被告之印鑑章已遺失，且系爭分割協議書又無法證明確為82年2 月3 日所作成，故被告亦認為其章為他人所盜蓋。
⒉經被告向同在系爭分割協議書上列名之丑○○及巳○○二
人詢問，渠等亦表示根本不知悉有分割協議書之存在，益徵系爭分割協議書並非真正文書。
⒊依系爭分割協議書內容所示，大部分繼承土地均由高金得
分得，而被告僅能繼承145 地號土地，面積4 平方公尺，應有部分1/36。被告所得之利益微乎其微，顯然不可能同意立此協議。
⒋該協議書所記載之簽立日為82年2 月3 日，倘真有此份協
議書之簽立，高金得應早已要求被告履行，何需拖延至近15年後，始由原告等即高金得繼承人起訴要求被告履約？是否為閃避刑法偽造文書、詐欺罪之追訴時效？是否近日始偽造？令人起疑。原告雖稱於系爭分割協議書訂立後，於82年2 月24日曾申請辦理登記，被告並用印配合申請辦理，惟因部分日據時代之資料取得不易，未及補件而於82年4 月9 日遭主管機關駁回云云，亦與事實不符：
⑴被告之印鑑早於81年時已遺失，故原告所提申請文件上被告之印鑑，不可能為被告所蓋。
⑵依原告所提之臺北市松山地政事務所土地登記案件補正
通知書之記載，補證事項並無原告所稱「日據時代之資料」。
⑶倘被告與巳○○、丑○○真有簽立系爭分割協議書，則
於申請登記被駁回時，只要再補正文件即可辦理，然因前揭繼承登記之申請乃在被告、巳○○、丑○○不知情下所為，故於需補件時，無法取得被告、巳○○、丑○○新的印鑑證明書或相關需被告配合提出之文件，而無法再行補辦理繼承登記。從而，由82年4 月申請辦理登記被駁回後，並無再重新申請登記之事實，亦可推知被告之印鑑係為人所盜蓋，申請書上之印鑑根本非被告所蓋。
⑷證人甲○○於81年11月至82年1 月間，曾為被告辦理高
英遺產部分之繼承登記及出售高英遺產予海華建設公司等事宜。而因被告並未具不動產買賣專業，一切買賣事項於斯時全聽任甲○○之告知，甲○○當時要求被告須取得「丑○○之印鑑證明書」，並要求被告通知巳○○帶印鑑章及印鑑證明書至甲○○之事務所辦理100 萬元領取事項，甲○○向被告宣稱，如此才能完成被告與海華建設公司間之買賣土地過戶事項，被告因而交付丑○○之印鑑證明書予甲○○，並通知巳○○至甲○○之事務所辦理上揭領款事宜，並有蓋印鑑章於甲○○所稱之「具領收據」，交付印鑑證明書予甲○○。是以，甲○○因而知悉巳○○與丑○○之印鑑章為何型式，並參酌印鑑證明書上之印鑑章型式，委託刻印之人參照印鑑證明書上之印鑑章盜刻。故系爭分割協議書上巳○○及丑○○之印鑑章應非真正，則系爭分割協議書即非真正，應可認定。
⑸原告主張「被告於82年1 月7 日辦理高英繼承登記時仍
用同一印鑑，何來81年遺失之有？」云云。就此，原告之主張恐有誤解。蓋，被告乃於81年底、82年初將印鑑交由代書甲○○辦理「與海華公司間之買賣」及「高英遺產之繼承登記」，甲○○辦理上揭事宜完畢後，被告之印鑑即遺失，此部分事實，可由甲○○於82年間私自領取被告之土地徵收補償費之事實可資佐證，故被告之印鑑為他人所用之事實甚為明確。再者，被告將印鑑交予甲○○辦理高英遺產之繼承登記，故甲○○於82年1月7 日之土地登記申請書上蓋被告之印鑑章，乃合理之事。原告以申請書上有被告之印鑑章為由主張被告印鑑章未遺失，恐有誤會。
⒌巳○○及丑○○二人已拋棄繼承，然系爭分割協議書卻又
將之列為合法繼承人而為分割協議，是以，系爭分割協議書之訂立有「非繼承人參與遺產分割協議」之瑕疵，系爭分割協議書應為無效。
⒍原告稱「巳○○、丑○○已拋棄繼承，其在系爭分割協議書上取得繼承土地，係承辦代書誤載」云云，顯為矛盾：
⑴依原告所稱「協議書上之印鑑章均為繼承人親自持往蓋
章」，則若巳○○及丑○○已明知其已拋棄繼承而非繼承人，又為何要親自持印鑑章前往代書處蓋印已訂立系爭分割協議？⑵代書應具辦理繼承登記之專業知識，對於分割協議書上
之主體須為合法繼承人之要件知之甚詳，又為何將非繼承人之巳○○、丑○○列入並使其參與分割協議之意思表示？㈡依日據時期繼承習慣，高鄭市無家產繼承權，高金得亦非高
英之繼承人，則原告對高英之遺產應無繼承權，被告無須就高英之遺產與高金得為遺產分割協議：
⒈按繼承開始在日據時代，民法繼承編尚未施行於臺灣，依
當時有效法例，有關遺產之繼承應適用臺灣習慣處理，而不適用日本民法繼承編之規定；又臺灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地之習慣決之。本件原屬高鄭市名下之財產（即系爭土地）及原屬高英之財產，本屬家產，依日據時代繼承習慣，應由戶主相續繼承之。而高家繼承家產之戶主陸續為高秋（高鄭市之夫）、高好（高秋與高鄭市之長子）、高英（高秋與高鄭市之三子）、高金連。高秋於明治36年（民國前9 年）10月20日過世，而高鄭市非男性子嗣，即非高秋之「法定推定財產繼承人」，故高秋之財產（包含系爭土地）應由繼任戶主高好繼承。高好於大正8 年（民國8 年）5 月10日過世後，高好之財產再由高英繼承。高英於昭和3 年（民國17年）過世後，高英之財產再由高金連繼承。且日據時代戶籍謄本中亦有記載：
「大正八年五月十日前戶主（高好）死亡二付戶主（高英）相續」、「昭和三年（民國17年）七月十二日前戶主（高英）死亡二付戶主（高金連）相續」等語，故高英之遺產繼承人僅為繼任戶主之高金連，不包括高金得、高鄭市，高英所有財產應全由高金連繼承，於高金連死亡後再由被告卯○○、巳○○、丑○○繼承。
⒉現系爭土地雖登記於高鄭市名下，惟此乃因辦理土地總登
記時，錯誤登記所致。高鄭市既非系爭土地之合法繼承人，則原告是否為系爭土地之合法繼承人？是否有原告適格？恐有所疑問。
⒊又高英與高鄭市之遺產確屬祖產，固無疑問。惟依日據時
代繼承法，僅限於「戶主」有繼承權，其餘之人對家產不無繼承權，高鄭市並非戶主，其應無繼承權，故原告稱：
「高好死亡後，由高鄭氏繼承其遺產」之見解，應有錯誤。再者，高英遺產由高金連以戶主身分繼承，被告再繼承自高金連，已如前述，則依法被告本得繼承高英之遺產，根本無庸將高英之遺產列為分割協議之內容。原告以：「高英遺產」及「高鄭市遺產」均為祖產，故被告分得高英遺產即可證明高鄭市遺產已劃歸高金得取得之見解，除與事實不符外，更與繼承法令不合。
⒋原告稱高金連之遺產由被告單獨取得，已辦妥繼承登記，
並已出售2 筆即臺北市○○區○○段二小段142 、146-2地號土地予訴外人海華建設公司，而高金得繼承部分則書立遺產分割協議方式辦理，倘本件尚未達成分割協議，被告與高金得自不可能將依協議可得繼承之土地售予他人云云，與事實不符：
⑴原告所提土地異動索引所列之臺北市○○區○○段142
、146-2 地號土地，本為高英所有，而高英之財產由高金連單獨繼承，被告再自高金連處繼承，已如前述，並已辦妥繼承登記，登記於被告名下，則被告將之出賣予海華建設公司，本為合法之處分行為。
⑵原告所提出高金得與海華公司間之買賣契約，乃就尚未
辦理繼承登記之「高鄭市之遺產」為之，屬於無權出賣其他共有人土地之行為，原告以此為由佐證被告有參與系爭分割協議之訂立，顯屬無據。
㈢證人甲○○所言不實：
⒈證人甲○○稱高金得與被告就高英、高鄭市之遺產有達成
協議，雙方口頭約定高鄭市之遺產登記予高金得，高英之遺產登記予被告，此約定並沒有簽書面等語。惟證人上述證言，有如下之不合理：
⑴被告與高金得如有上開之協議，則為何未將此協議記載
於系爭分割協議書中，以明確權利義務關係？如此重大分割遺產之協議怎可能僅「口頭」約定，證人證言顯與常情不符。
⑵高英之遺產高金得並無繼承權，此事實為原告所不爭執
，則高金得與被告共同繼承之遺產僅限「高鄭市遺產」，不包括「高英之遺產」，高英遺產為被告繼承，被告無庸以放棄高鄭市○○○○段，以換取繼承高英之遺產，被告亦不可能將「高英之遺產」列入「分割協議」中。證人之證言乃將「高英之遺產」與「高鄭市之遺產」全部認為係高金得與被告共同繼承之財產，顯與事實不符。
⒉證人甲○○稱被告在協議書上之印鑑章、巳○○及丑○○
之印鑑章、印鑑證明皆係被告本人帶至事務所，交其蓋用云云，與事實不合，亦非合理。蓋：被告並未持任何印鑑章至證人之事務所，並蓋印於系爭分割協議書，巳○○及丑○○之印鑑章亦從未借予他人，則被告更不可能持巳○○與丑○○之印鑑章至證人甲○○代書事務所蓋章，足見證人甲○○所言不實。
⒊又證人吳春木與證人甲○○熟識，吳春木任職於海華公司
，該公司主要配合之代書即為甲○○，且海華公司就系爭土地為買受人，其有實質利害關係甚明，其所為供述顯係配合甲○○說詞所為。被告出售高英之遺產予海華公司時，海華公司拒絕給付尾款200 萬元，故被告不願辦理過戶與海華公司，海華建設公司即起訴向被告請求，從而，海華公司與被告早有嫌隙，吳春木對此亦知之甚詳，故吳春木之證言，顯不足採。證人吳春木雖欲證明「卯○○與高金得間有系爭分割協議」之事實，然觀吳春木之證言，其知悉分割協議之事實，均係聽聞甲○○所言，並非「訂立分割協議」時之在場證人，其證言無法佐證被告與高金得有訂立系爭分割協議，應無疑問。
㈣系爭分割協議書之訂立不合法，原告不得據以請求依該協議書分割高鄭市遺產：
⒈按共有物之分割依共有人協議方法為之，民法第824 條第
1 項定有明文。是共有人所定分割協議，需以「全體共有人」均有參與協議之訂立為要。巳○○、丑○○均已自承其印鑑章均未借予他人，亦未蓋在「拋棄繼承書」或「系爭分割協議書」上，則巳○○及丑○○之「拋棄繼承書」及「系爭分割協議書」上其等之印鑑章極可能係他人偽造並蓋印。
⒉又證人甲○○證稱：「其製作巳○○及丑○○拋棄繼承書
之日為82年間並非被繼承人高金連死亡時二個月內、且其製作拋棄繼承書前未詢問過巳○○及丑○○」等語可知，巳○○及丑○○就高金連之遺產（包含高英之遺產及系爭高鄭市之遺產）並未合法拋棄繼承，並有鈞院96年12月10日士院鎮家少科字第717 號函可供佐證。是巳○○、丑○○二人仍為合法繼承人。然此二人卻未參與系爭分割協議書內容之訂定，則系爭分割協議書顯非合法，應可是認。
原告據該不合法之分割協議書請求分割高鄭市之遺產，並無理由。
⒊且觀巳○○所簽切結書日期為81年，姑不論當時巳○○是
否明白簽署該切結書之法律效果為何，然由其簽署日期距被繼承人高金連死亡之日（72年12月26日）已有7 、8 年之遙，故巳○○簽署切結書時，並非合法拋棄繼承。從而，巳○○及丑○○二人之未拋棄繼承之證言，實屬真正。
㈤綜上，爰聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠原告主張被繼承人高鄭市於民國44年2 月2 日死亡，遺有系
爭13筆土地，其繼承人為高金連、高金得，高金連、高金得分別於72年12月26日、85年7 月17日死亡，被告為高金連之養子，原告等則為高金得之女、孫子女，且均未聲明拋棄繼承等事實，有原告所提戶籍謄本、繼承系統表、土地登記謄本附卷供參，且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡原告又主張被告與高金得於82年2 月3 日，就高英、高鄭市
所遺之系爭13筆土地達成分割協議，約定由被告取得高英所遺之系爭13筆土地（應有部分均為1/36）及高鄭市所遺臺北市○○區○○段二小段145 地號土地（應有部分1/36），高金得則取得高鄭市所遺系爭13筆土地中扣除145 地號外之12筆土地（應有部分為1/36），惟被告取得高英所遺之系爭13筆土地後，竟不配合將分歸高金得取得而由原告等人繼承之上開12筆土地辦理分割登記，為此起訴請求被告應依上開協議所示之分割方法協同原告辦理分割繼承登記等語。按分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759 條規定，自非先經繼承登記，不得為之。共有物之分割性質上為處分行為，不因協議分割或裁判分割而有不同，依民法第758 條規定，共有之不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物（最高法院68年8 月21日68年度第13次民事庭會議決議㈡及附帶決議參照）。又按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759 條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。又不動產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人申請之，除經繼承人全體同意，得申請為分別共有之登記外，均應申請為公同共有之登記，此觀土地法第73條第1 項及土地登記規則第31條第1 項（現為第120 條第1 項）規定即明。
是繼承人請求他繼承人協同辦理不動產繼承登記，難認有保護之必要，不應准許，則其併訴請分割遺產辦理分別共有之登記及分割共有物，自亦無從准許。」、「依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前各繼承人對於遺產全部為公同共有。至於土地之繼承登記，依照土地法第73條規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請為之，原毋庸為裁判上之請求。」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。又繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，合法繼承人為二人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記，復為土地法第73條第1 項及土地登記規則第29條第1 項（現為第120 條第1 項）所明定。依此規定，聲請為分別共有之繼承登記，必須經全體繼承人之同意，始得為之，又各繼承人得為全體繼承人之利益，單獨聲請為公同共有之繼承登記，故在繼承人相互間並無以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記之必要，本院70年1 月20日第2 次民事庭會議決議僅指不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割時，為求訴訟經濟起見，可許『他共有人』以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記及分割共有物，非謂繼承人相互間亦得以訴請求他繼承人協同辦理繼承登記。」，有最高法院分別著有88年度臺上字第1053號、84年度臺上字第918 號、83年度臺上字第1675號判決要旨可參。原告主張被繼承人高英、高鄭市死亡時遺有系爭13筆土地，經繼承人高金得、卯○○協議分割，由高金得取得系爭其中12筆土地，原告雖係依協議分割契約而為請求，查其本質仍屬遺產分割，仍應適用上開規定及說明，原告在請求辦理系爭不動產登記為其所有之前，必須辦理系爭土地為全體繼承人公同共有之繼承登記。本件原告依遺產分割協議書請求分割被繼承人高鄭市所遺系爭土地之所有權人仍登記為高鄭市，尚未辦理公同共有之繼承登記，為原告所自認，並有原告提出之系爭土地之登記謄本在卷可稽，揆諸前揭說明及規定，原告於辦理公同共有之繼承登記前訴請被告協同辦理分割繼承登記為原告等所有，於法不合。雖原告以被告不配合致未能辦理繼承登記，惟按繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地登記為公同共有之登記，土地登記規則第120 條定有明文，繼承人之間自不得以訴請求其他繼承人協同協理繼承登記（參見前揭最高法院83年度臺上字第1675號判決意旨）。
原告無庸會同被告而得為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地為公同共有之登記，繼承登記辦妥之後始得請求分割遺產及登記為繼承人分別共有或單獨所有。綜上說明，原告在系爭土地未辦理為全體繼承人公同共有之繼承登記前，直接訴請辦理分割繼承登記為原告等所有，不應准許。
㈢次按共有物之協議分割與裁判分割，皆以消滅各共有人就共
有物之共有關係為目的。而協議分割契約應由全體共有人參與協議訂立，方能有效成立，並須全體共有人均依協議分割契約履行，始能消滅共有人間之共有關係，該契約所訂分割方法，性質上為不可分，故共有人中之一人或數人提起請求履行協議分割契約之訴，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，應以其他共有人全體為被告，於當事人之適格始無欠缺。且其應受判決事項之聲明，應為命兩造依協議分割契約所訂分割方法協同辦理分割登記，不得僅命被告就原告自己分得部分協同辦理分割登記（最高法院90年度第12次民事庭會議決議參照）。次按當事人之適格為權利保護要件之一，原告或被告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，原告欠缺權利保護要件，法院自應認其訴為無理由，以判決駁回之（最高法院80年臺上字第2378號裁判意旨參照）。而當事人適格既為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項；當事人提起民事訴訟，其當事人適格有欠缺者，法院毋庸命其補正，亦有司法院院字第2351號解釋意旨可參。原告主張其等之被繼承人高金得前就高英、高鄭市所遺系爭土地與被告達成分割協議，立協議書人為高金得、被告卯○○及巳○○、丑○○等4 人，協議約定坐落臺北市○○區○○段二小段142 地號等8 筆土地由高金得取得繼承，同小段145 地號土地由被告取得繼承，同小段142- 2地號土地由巳○○取得繼承，同小段142-3 地號土地由丑○○取得繼承，業據原告提出遺產分割協議書1 紙為證。原告雖稱巳○○、丑○○已拋棄對高金連之遺產繼承權，並提出繼承權拋棄書影本2 紙為證，惟此為證人巳○○、丑○○所否認（見本院97年11月3 日言詞辯論筆錄），而依原告所舉證人甲○○代書所證：「（巳○○、丑○○之拋棄繼承書是何時製作的？）兩份拋棄書應該都是81年11、12月間製作的。
」、「（補證2 丑○○、巳○○拋棄繼承書為何記載73年1月25日？）是為了配合高金連死亡日期，因高金連是在72年12月26日死亡。」、「（拋棄書是否回溯日期填載？）是，是為配合拋棄繼承必須在法定期間內拋棄，地政事務所只要求有拋棄繼承書及必須在其上蓋印鑑章就可以了，當初是被告說他姊妹拋棄繼承，請我這樣作，我是依被告的意思製作拋棄書的。」、「（事先有無詢問巳○○、丑○○拋棄繼承？）沒有。」等語（見本院97年12月3 日言詞辯論筆錄），是甲○○係依被告之指示而製作上開繼承權拋棄書，則巳○○、丑○○是否確有拋棄繼承之意思，殊非無疑。再縱認其二人確有拋棄繼承之意，然高金連係72年12月26日死亡，依當時民法第1174條「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。」之規定，巳○○、丑○○本應於73年
2 月25日前以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為拋棄繼承之表示，乃遲至81年11、12月間始以書面向被告表示拋棄繼承，其拋棄繼承顯已逾上開法文所定2 個月期間，自不生拋棄繼承之效力，其二人仍為高金連之繼承人，自得與其他繼承人訂立遺產分割契約。本件原告依上開遺產分割協議書，訴請被告履行協議，依前揭說明，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，應以其他共有人全體即卯○○、巳○○、丑○○為被告，其當事人之適格始無欠缺，且其應受判決事項之聲明，應為命原告及卯○○、巳○○、丑○○等4 人依協議分割契約所訂分割方法協同辦理分割登記，不得僅命被告就原告自己分得部分協同辦理分割登記，乃原告僅以卯○○為被告，且訴之聲明僅請求命被告就原告分得部分協同辦理分割登記，揆諸前揭說明，原告之聲明於法不合，其訴為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，核與本案判決之結果不生影響，自無逐一審究之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
家事法庭 法 官 陳文通以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官 劉奕湘