臺灣士林地方法院民事判決 97年度重訴字第127號原 告 張康勇即祭祀公業張維明管理人訴訟代理人 謝家健律師被 告 丁○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 許峻銘律師被 告 丙○○上列當事人間刑事附帶民事訴訟請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送審理（96年度重附民字第5 號），本院於民國97年9月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告新臺幣肆仟叁佰壹拾玖萬叁仟玖佰柒拾叁元，及被告丁○○自民國九十六年十一月二十八日起、被告丙○○自民國九十六年十一月二十九日起、被告乙○○自民國九十六年十一月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○、丙○○應連帶給付原告新臺幣壹仟萬元，及被告丁○○自民國九十六年十一月二十八日起、被告丙○○自民國九十六年十一月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○應給付原告新臺幣捌佰萬元，及自民國九十六年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之六十二、被告丁○○與丙○○連帶負擔百分之十五、被告丁○○負擔百分之十一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹仟肆佰肆拾萬元為被告丁○○、乙○○、丙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如以新臺幣肆仟叁佰壹拾玖萬叁仟玖佰柒拾叁元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣叁佰肆拾萬元為被告丁○○、丙○○供擔保後，得假執行。
本判決第三項，於原告以新臺幣貳佰柒拾萬元為被告丁○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。」，刑事訴訟法第487 條第1 項定有明文。而附帶民事訴訟之對象，依刑事訴訟法第487 條第1 項之規定，不以刑事案被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內，被上訴人林某雖經移送軍法機關審理，但其為共同侵權行為人，應負連帶賠償責任，上訴人自得對之一併提起附帶民事訴訟，原審以其犯罪未經司法機關審理，不得對之提起附帶民事訴訟為駁回之理由，自有未合，最高法院著有71年台附字第
5 號判例可資參照。本件原告主張被告有共同侵權行為，在本院95年度易字第1748號被告丁○○業務侵占案件訴訟程序中，提起本件附帶民事訴訟，而被告丙○○、乙○○現亦分別因同一犯罪事實，各經另案起訴審理中，揆之首揭規定及判例意旨，應認原告以此併對被告三人提起刑事附帶民事訴訟，於法尚無不合，被告乙○○抗辯原告之訴不合法云云，要屬無據，應先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，原請求被告連帶給付新臺幣（下同）8,500 萬元及利息，嗣改聲明請求被告連帶給付之金額為7,000 萬元及利息，核其所為，要屬減縮應受判決事項之聲明，揆之首揭規定，為可許之。
三、被告乙○○經合法通知，而未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟第386 條各款所定之事由，爰依原告聲請由其對被告乙○○一造辯論而為判決。
四、原告起訴主張：被告丁○○自民國84年間起至94年2 月間止，擔任臺北市○○區○○街○○號之5 祭祀公業張維明（下稱原告祭祀公業）之管理人，對外代表原告祭祀公業行使權利，並負責原告管理祭祀公業財產及執行派下員代表大會決議等業務。原告祭祀公業曾於86年12月25日，在臺北市○○區○○街○○號8 樓民眾服務處召開派下員大會，決議以每坪10萬5,000 元之價格，出售所有坐落臺北縣新莊市○○○段石龜小段5 地號之土地（下稱系爭土地，現已分割為5 、5-1、5-2 、5-3 、5-4 、5-5 、5-6 號等7 筆土地，面積合計為1 萬6,566 平方公尺），且委由被告丁○○代為處理該土地之買賣事宜。詎被告丁○○因負有債務，需錢孔急，為出售系爭土地以從中獲利，竟意圖為自己不法之所有，明知被告丙○○資金不足，仍於93年1 月9 日，在臺北市○○區○○○路○ 段○ 號8 樓之3 ，由訴外人林瑞麟經營之鑫辰企業管理顧問有限公司（下稱鑫辰公司）內，以5 億2,617 萬元之價格，出售系爭土地予被告丙○○，且為向被告乙○○籌措資金供被告丙○○購買系爭土地，竟以祭祀公業名義與被告丙○○、乙○○共同簽訂「土地買賣代墊款擔保契約書」，約定由被告乙○○代為墊款1 億元，用以支付被告丙○○購買系爭土地過戶之必要稅金及費用，而其中3,300 萬元，則由被告乙○○交予被告丁○○，作為被告丙○○購買系爭土地之定金，其餘代墊款則由被告乙○○交予鑫辰公司，由該公司負責辦理系爭土地之節稅及過戶事宜，被告丁○○則須將系爭土地信託登記予被告乙○○指定之人，如被告丙○○屆期未清償上述代墊款，被告乙○○得逕行拍賣或處分系爭土地。嗣被告乙○○向訴外人呂新華調借3,500 萬元，由呂新華於同年1 月14日，將該筆款項匯入林瑞麟之中國國際商業銀行南臺北分行第0000000000號帳戶（其中200 萬元係林瑞麟向被告乙○○要求之代辦費），林瑞麟則以鑫辰公司名義，開立3,300 萬元之收據交予被告乙○○收執。嗣被告丁○○要求林瑞麟、被告乙○○將3,300 萬元交其分配予祭祀公業派下員，以取得派下員戶籍謄本及印鑑證明，俾辦理信託登記，林瑞麟與被告乙○○遂依被告丁○○之指示，將該筆資金分為1,500 萬元、1,700 萬元及100 萬元，由被告乙○○之子李岳璋匯入原告祭祀公業設在萬泰商業銀行松江分行第00000000000 號帳戶、被告丁○○設在中國信託商業銀行中山分行第0000000000000 號帳戶及訴外人登殿工程股份有限公司（下稱登殿公司）負責人練坤地設在臺新國際商業銀行蘆洲分行第0000000000000 號帳戶，練坤地則以登殿公司名義簽發付款人為臺新銀行蘆洲分行，面額為100 萬元、發票日為93年1 月15日之支票1 紙交予被告丁○○，被告丁○○亦以原告祭祀公業名義，填具3,300 萬元收據1 紙交予被告乙○○收執。然被告丁○○於取得上述款項後，僅將其中1,500 萬元分配予祭祀公業派下員，其餘1,700 萬元及
100 萬元，則悉數侵占入己，供己花用及清償債務。而被告丁○○明知被告乙○○實際支出之代墊款不足6,600 萬元，竟意圖損害原告祭祀公業之利益，於93年8 月、9 月間，接獲被告乙○○以上揭各3,300 萬元之收據2 張，向本院聲請對原告祭祀公業發支付命令後，未於法定期間內提出異議，致該支付命令因而確定，且經被告乙○○於同年12月間，執向臺灣板橋地方法院民事執行處聲請強制執行系爭土地及原告祭祀公業所有之同地段57地號土地（現已分割為57、57-2號2 筆土地）時，被告丁○○亦未向就此聲明異議，致原告祭祀公業財產遭查封進行拍賣。原告祭祀公業為減少損害，不得已與被告乙○○達成和解，由原告祭祀公業自覓買主，並由買主即訴外人林冠良支付8,500 萬元予被告乙○○以受讓債權後，被告乙○○方撤回強制執行，因而致祭祀公業受有8,500 萬元之損害。而被告乙○○固曾支付3,300 萬元，惟其中1,800 萬元乃係給付予被告丁○○，對原告祭祀公業不生效力，而原告祭祀公業派下員僅受領1,500 萬元，扣除已受領之金額後，仍受有7,000 萬元之損害。被告三人以詐術詐欺及共同背信之手段共同詐騙全體派下員，並藉訴訟詐欺之方法使原告祭祀公業之不動產遭查封，致原告祭祀公業受有損害。為此，依民法第185 條規定，訴請被告負共同侵權行為損害賠償責任等語，並聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告7,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
五、被告乙○○以：原告以被告乙○○涉嫌背信等罪提起告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署以96年度偵字第1899號偵查結果，認定被告乙○○實際支出之金額為4,886 萬元，且尚未將依約應支付之利息及違約金計入。又被告乙○○雖以鑫辰公司未回收之3,300 萬元收據，供作對原告祭祀公業聲請發支付命令之憑證，然此係因鑫辰公司終止節稅委任後，系爭土地之節稅事宜即轉由被告乙○○主導處理，被告乙○○陸續支出之金額，除被告丁○○以原告祭祀公業名義所出具之收據所載3, 300萬元外，其他墊支之金額亦已達3,300 萬元，被告乙○○僅係為避免聲請核發支付命令之憑證過於繁雜，方將鑫辰公司所出具之收據供做憑證，以達簡便之目的，實際上既有同額之債權，其結果並無二致，自難指為債權虛偽。再被告乙○○以8,500 萬元之合理對價，將其對原告祭祀公業之債權讓與林冠良，係基於契約自由原則，所受領之對價屬合法利益。而原告祭祀公業出售土地之價額高低，與被告乙○○及林冠良間之債權讓與行為無因果關係，自無由令被告乙○○負損害賠償責任。至臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第180181號起訴書，及本院95年易字第1748號、臺灣高等法院96年上易字第2880號刑事判決，認定被告乙○○之債權未達6,600 萬元，卻以6,600 萬元聲請支付命令之事實，係因未精算實際債權所為之誤植，故原告之訴，洵屬無據等語置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡受不利判決，願供擔保免為假執行。被告丙○○則辯以：被告丙○○有足夠之資金購買系爭土地，且亦已支付首期買賣價金，惟因原告祭祀公業未將系爭土地之所有權移轉，故未給付買賣價金，且其就其餘被告二人之行為並不知悉等語，並聲明求為判決：駁回原告之訴。被告丁○○以：原告主張8, 500萬元係以原告祭祀公業與林冠良所訂契約為基礎，與原來商定數目不同，至支付命令則係因被告丙○○稱其會解決方才如此處理，且被告丙○○另案在桃園地方法院亦稱會還錢等語答辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。
六、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈被告丁○○擔任原告祭祀公業管理人期間，為出售原告祭祀
公業所有之系爭土地，邀被告乙○○、丙○○訂立土地買賣代墊款擔保契約書，約定被告丙○○以5 億2,617 萬元向祭祀公業買受系爭土地，面積1 萬6,566 平方公尺，但因暫時乏款支付價金，由被告乙○○代為墊款1 億元，用以支付過戶之必要稅金、費用。而原告祭祀公業應將系爭土地辦理信託登記予被告乙○○及其指定之人一人，以為墊款之擔保。被告丙○○如不能於被告乙○○交付墊款之日起3 個月內按月息千分之25償還墊款本息時，其清償責任移由原告祭祀公業負責，且被告李憲章得逕行拍賣或處分系爭土地。嗣被告乙○○向訴外人呂新華借調現金3,500 萬元匯入鑫辰公司法定代理人林瑞麟之帳戶，林瑞麟即以鑫辰公司名義與被告丁○○以原告祭祀公業名義，共同開立3,300 萬元收據交予乙○○收執。後林瑞麟、被告乙○○復依被告丁○○之指示，將該筆3,500 萬元中之3,300 萬元，分為1,500 萬元、1,70
0 萬元、100 萬元，分別匯入原告祭祀公業、被告丁○○及練坤地之帳戶，練坤地則以鑫辰公司簽發面額為100 萬元、發票日為93年1 月15日，付款人為臺新銀行蘆洲分行之支票
1 紙交予丁○○，而被告丁○○亦以原告祭祀公業名義填具3,300 萬元收據交予被告乙○○收執，被告丁○○取得上述款項後，僅將1,500 萬元分配予祭祀公業派下員。嗣後被告乙○○執上揭收據2 張，向本院聲請對祭祀公業發支付命令，經本院以93年促字第18094 號支付命令命祭祀公業應向被告乙○○清償6,600 萬元及自支付命令送翌日起至清償日止，按年息20％計算之利息，並於93年9 月17日送達原告祭祀公業當時之管理人即被告丁○○。然被告丁○○未就此提出異議，該件支付命令遂於93年10月7 日確定。被告乙○○旋執向臺灣板橋地方法院民事執行處聲請強制執行，而經以該法院93年執字第41158 號執行事件（下稱系爭執行程序），就系爭土地及原告祭祀公業所有之同地段57地號土地，被告丁○○於知悉被告乙○○聲請強制執行後，亦未於執行程序中向該法院執行處聲明異議。
⒉被告丁○○於93年1 月9 日以原告祭祀公業名義，與鑫辰公
司簽訂合作契約書，約定由鑫辰公司規劃及執行，並提供第三人土地，將系爭土地前次移轉現值提高至與93年度公告現值相等或超出，報酬為6,600 萬元，並應於簽約同時給付3,
300 萬元。⒊系爭執行程序進行中，原告祭祀公業另將包含系爭土地在內
之土地一併出賣予訴外人林冠良，約定買賣價金2 億545 萬元，價金中之8,500 萬元，則以林冠良受讓被告乙○○強制執行主張債權而給付之同額對價扣抵。事經林冠良與被告乙○○合意，由林冠良以8,500 萬元之金額受讓被告乙○○債權後，被告乙○○撤回系爭執行程序之強制執行聲請，而於95年1 月17日經執行法院塗銷拍賣土地之查封登記，系爭土地亦旋於同年月18日經辦畢所有權移轉登記與林冠良指定之人。
⒋原告以被告丁○○涉嫌業務侵占等罪提出告訴，案經臺灣士
林地方法院檢察署檢察官提起公訴後，由本院刑事庭95年度易字第1748號、臺灣高等法院97年度上易字第2880號刑事判決確定，判決被告丁○○犯有業務侵占、背信等罪，應執行有期徒刑1 年，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，並於97年4 月30日執行完畢。
⒌原告對被告乙○○涉嫌詐欺罪提出告訴，前經臺灣板橋地方
法院檢察署檢察官以96年度偵字第1899號不起訴處分，案經原告聲請再議，由臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵察後，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度偵續字第
168 號提起公訴。⒍原告對被告丙○○涉嫌侵占罪提出告訴，經臺灣桃園地方法
院檢察署檢察官於97年5 月7 日以96年度偵字第3180號予以起訴。
㈡上開事實，且有土地買賣代墊款擔保契約書（本院卷第87頁
以下）、土地異動表（本院卷67頁以下），附卷可稽，並經本院依職權調取本院93年度促字第18094 號卷宗、96年度重附民字第5 號刑事、本院95年度易字第1748號、臺灣高等法院96年度上易字第2880號刑事卷宗、臺灣士林地方法院檢察署97年度執字第2577號執行卷宗，查核無誤，堪信為真實。
七、茲原告主張依據侵權行為法律關係，訴請被告連帶給付損害賠償，被告則分以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」；「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。」；「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」；「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」；民法第184 條第1 項、第185 條第
1 項及第213 條第1 項、第2 項分別定有明文。㈡本件被告丁○○原任原告祭祀公業管理人，係受委任而為祭
祀公業處理事務，依據民法第535 條規定，應依委任人之指示，縱未受有報酬，亦應負與處理之事務為同一之注意義務。而原告祭祀公業派下員決議應以每坪10萬5,000 元之價格出售系爭土地，並曾由全體派下員出具同意書，同意書內容記載為：「同意本祭祀公業座落臺北縣新莊市○○○段石龜小段5 地號壹筆所有權全部予以出售，特全權授權本公業管理人丁○○與承買者辦理前述土地之買賣契約、領款及申辦所有權移轉登記、增值稅申報等一切委任代理事宜，如有以信託自然人辦理移轉登記抵押權登記及土地分割之必要時，亦同意授權管理人全權代理之。」等語（見台灣士林地方法院檢察署94年度偵字第10181 號法務部調查局臺北縣調查站卷第122 頁）。被告丁○○擔任原告祭祀公業管理人，據此決議及委任，雖有權代理原告祭祀公業處理土地出售事宜，但應以謀求原告祭祀公業利益為考量，自不得反爾為己或為第三人謀求利益而損害原告祭祀公業之權利或利益，其有因故意、過失不法或以背於善良風俗之方法，侵害原告祭祀公業之權利或利益時，固應負侵權行為賠償責任，其有共同行為或謀議之人時，並應連帶負責。
㈢被告乙○○依據墊款擔保契約書約定，為被告丙○○匯付被告丁○○之金額，於3,300 萬元範圍內，為兩造所不爭執。
惟被告乙○○主張實際債權金額達6,600 萬元云云，則為原告所否認。而被告乙○○就此僅提出明細表一紙（本院卷第30頁）說明，不僅其中所稱向練坤地與蘇英雄購地定金、佣金及借款買地節稅之利息、違約金及預計將來支付相關費用等項，未據其提出任何證據以實其說，已難認可採，且該等費用如何應由原告祭祀公業負擔、法律上依據為何，除其中借款購地節稅利息部分，指稱係依墊款擔保契約第2 條約定外，亦均未據主張明確。又被告乙○○主張之6,600 萬元債權，除3,300 萬元部分外，均核與被告乙○○聲請支付命令所主張並提出之墊款擔保契約、借據記載內容無涉，自不能認為於其以聲請支付命令所主張之本案法律關係範圍內，應併包含該等權利義務關係予以認列金額，且被告乙○○於刑事偵查程序中，已供陳：二紙借據為同一筆金額等語，亦據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官載明在起訴書內。被告乙○○既僅提出墊款擔保契約及前述借據二紙，為其主張債權存在聲請支付命令之依據，則本件被告乙○○得聲請強制執行之實際債權範圍，應僅在此範圍內計算，尤與其他法律關係或債權債務無關，被告乙○○既僅依據墊款擔保契約約定墊款支出3,300 萬元，而被告丙○○又確實未依據同契約約定，將墊款於3 個月內返還被告乙○○，則依據同契約第1 條、第2 條約定，原告祭祀公業應負責償還之數額，為3,300萬元，及自墊付時起按月息2.5 ％計算之利息，並自逾期時即墊款後第4 個月起按月息2.5 ％計算之違約金。
㈣被告乙○○聲請支付命令之範圍為6,600 萬元本金，及自支
付命令送達翌日起按年息20％計算之利息，此為其此主張之債權範圍，本於其為債權人對於債權是否行使與行使範圍之處分權，法院應僅於其主張範圍內審斷。被告乙○○將債權以8,500萬元讓與訴外人林冠良，致原告對林冠良負有8,500萬元之債務，而實際支付金額僅為3,300 萬元，依其以聲請支付命令主張之債權，係專指土地買賣代墊款擔保契約書及收據2 紙所示之債權及自支付命令送達翌日即93年9 月18日起按年息20％計算之利息，聲請狀中並未主張其他債權，契約亦未約定關於被告乙○○抗辯所指其他土地購地定金、價金、佣金及借款利息、違約金或執行費、律師費、代書費及不知確實內容之所謂相關費用負擔，而被告乙○○既專為行使上述範圍內之債權而聲請核發支付命令，則其於茲應列計之債權數額，自僅得以其主張範圍內債權計算，雖依墊款擔保契約約定利率及違約金均為月息2.5 ％，但被告乙○○未於該程序中主張超過年息20％之利息或違約金及其他債權，則其餘所稱未聲請支付命令進而執行部分，無論存否、原告祭祀公業得否拒絕給付，均與此原告是否受損害無涉，自不應予併計。而原告祭祀公業於94年11月25日與林冠良簽訂土地買賣契約，在契約第2 條第2 項第1 款合意約定以8,500萬元扣抵買賣價金之日止，被告乙○○實際存在並屬其於聲請支付命令主張行使之債權而經諭知給付範圍內，得讓與林冠良之債權數額，原為本金3,300 萬元，及自93年9 月18日起至清償日止，按年息20％計算之利息。又依據原告祭祀公業與林冠良間土地買賣契約書第2 條第2 項約定，乃於過戶前，由林冠良扣除系爭執行程序即台灣板橋地方法院93執字第41158 號之債權和解金額8,500 萬元，而系爭土地係於同年月18日登記移轉與林冠良指定之人，即林冠良於受讓被告乙○○執行名義支付命令諭知之債權後，與原告祭祀公業合意以於系爭土地移轉登記前扣抵買賣價金之方式給付而清償，應認係以移轉登記前一日即同年月17日為給付清償之時間，故利息亦應計算至是日止，則被告乙○○讓與林冠良而實際存在之債權數額，為本金3,300 萬元，及利息880 萬6,02
7 元，合計為4,180 萬6,027 元，其因虛偽主張金額而向法院聲請支付命令，復因被告丙○○向被告丁○○訛稱會進行處理，而被告丁○○明知被告乙○○債權金額不足6,600 萬元，竟亦怠於向法院聲明異議，導致該支付命令確定，原告祭祀公業因該支付命令確定無法救濟，而負擔支付命令所命給付之全額債務，被告乙○○更進而執以全額請求執行後，再以8,500 萬元之對價讓與林冠良，扣除上開真實之債權數額（原告祭祀公業實際取得之1,500 萬元已在上述實際債權金額範圍內，不應重複扣除）後，原告祭祀公業因此多負擔之債務金額為4,319 萬3,973 元，而此係因被告乙○○虛偽主張債權，被告丙○○復向被告丁○○稱會出面協商，被告丁○○明知被告乙○○債權不足，而仍未循法聲明異議致支付命令確定，而被告乙○○復直以聲請執行，再以8,500 萬元將債權讓與林冠良所致，被告三人卻係故意以不法且悖於善良風俗之方法侵害原告祭祀公業之利益，依據前揭民法第
184 條第1 項、第185 條規定，於此範圍內，自應由被告三人連帶負侵權行為損害賠償責任。
㈤又被告丁○○擅自將被告乙○○所支付之3,300 萬元中之1,
800 萬元，分別以1,000 萬元為被告丙○○清償對訴外人陳江雪玉之欠款，此已經陳江雪玉在刑事案件中證述無誤，至其餘800 萬元則經被告丁○○侵占入己並提領支用。而被告丙○○明知該等款項為被告乙○○墊款支付之買賣價金，應歸原告祭祀公業取得，竟與被告丁○○共同謀議進而擅自處分用以清償其欠債，應認該1,000 萬元部分，被告丁○○、丙○○亦係共同以背於善良風俗之方法侵害原告祭祀公業之利益，應依民法第184 條第1 項、第185 條規定，連帶對原告祭祀公業負賠償責任。而其餘800 萬元部分，被告丁○○就其為圖自己利益，將為原告祭祀公業取得款項侵占入己之行為，則應依民法第184 條第1 項，單獨對原告祭祀公業負侵權行為損害賠償責任。再被告丁○○為原告祭祀公業管理人並經委任，本有權代為受領被告乙○○為被告丙○○墊付之3,300 萬元買賣價金，而對原告祭祀公業發生效力，雖被告丁○○指示被告乙○○匯付指定帳戶而受領後擅予侵占挪用，原告祭祀公業不僅喪失該1,800 萬元之買賣價款，且進而就該款項對被告乙○○負還款及支付利息、違約金之義務，惟此部分屬原告祭祀公業全權委任被告丁○○而授權處理買賣事務所發生之債，且授予被告張瑞昌受領權之範圍，則被告乙○○3,300 萬元之給付，應認全額對原告祭祀公業發生效力，並因此對原告祭祀公業取得墊款擔保契約約定之包含約定利息、違約金在內之債權，難認被告就此部分給付，有以何種詐術詐欺及共同背信之手段共同詐騙原告祭祀公業全體派下員，並藉訴訟詐欺之方法使原告祭祀公業受損害之事實，要不生構成侵權行為之問題，原告主張該部分給付對原告祭祀公業不生效力云云，尚有未合。至被告丁○○以原告祭祀公業名義簽訂墊款擔保契約並受領給付，而使原告負擔此部分債務，是否有違反委任契約之債務不履行，則不在本件訴訟標的法律關係範圍內，非本院得予論斷，應予敘明。
㈥原告得請求被告賠償上開金額，依據上揭民法第213 條第2
項規定，併得自受損害時起請求加計法定利息給付，原告訴請被告自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，於上開得請求被告給付之數額範圍內，核未逾其得請求之範圍，應認有據，至逾此部分利息之請求，應認不能採取。
㈦原告祭祀公業所受損害，為其因被告乙○○超額主張債權，
而因被告三人之故意、過失，導致受有須負擔達6,600 萬元及利息債務之損害，與原告祭祀公業最終以若干金額出售土地無關，被告乙○○、丁○○抗辯土地出售價額係原告祭祀公業自行決定之金額，不應採為計算之依據云云，尚有誤會。而縱不計算按墊款擔保契約書月息2.5 ％計算利息、違約金，僅以被告乙○○聲請支付命令主張之債權本金、利息數額，計算至原告祭祀公業與林冠良締約以8,500 萬元抵付買賣價金之95年1 月17日止，利息數額為1,761 萬2,055 元，本利合計債權數額已高達8,361 萬2,055 元，再酌以原告將土地移轉登記與林冠良指定之人之時間，本為預估而僅屬得確定，且當時原告陷於被告乙○○超額聲請強制執行程序之壓迫，而被告乙○○亦係以同額對價與林冠良成立債權讓與契約，顯見各方估算債權總額相當，原告所受上開應許請求賠償之數額，應認均與被告等人所為侵權行為有相當因果關係，而應由被告於侵害範圍內負損害賠償責任。
㈧被告乙○○雖又辯稱：因主導節稅作業而支出其他款項，僅
為便利而將鑫辰公司收據充為憑證聲請支付命令，伊確實有同額債權云云。然茲無證據顯示原告祭祀公業有委任被告乙○○處理所謂之節稅事務，已無從令負何種委任契約約定之債務，且被告亦未據提出任何證據證明有實際支出之事實，已如前述，乃其於此任意以所謂便利云云為由，曲解聲請支付命令所主張之本案訴訟標的法律關係範圍，要屬飾卸，委無足取之處。
八、從而，本件原告主張依據侵權行為法律關係，訴請被告連帶給付損害賠償，應認於其請求被告連帶給付4,319 萬3,973元，及被告丁○○自96年11月28日起、被告丙○○自同年月29日起、被告乙○○自同年月27日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告丁○○、丙○○連帶給付1,000 萬元，及被告丁○○自96年11月28日起、被告丙○○自同年月29日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告丁○○給付800 萬元，及自96年11月28日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。
九、原告及被告乙○○各陳明願供擔保，請准聲請宣告假執行及免為假執行，經核於原告勝訴之範圍內均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。而原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。至兩造其於攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第390條第2 項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 9 月 22 日
書記官 林立原