臺灣士林地方法院民事判決 97年度重訴字第147號原 告 卯○○
4樓未○○午○○庚○○寅○○丙○○辛○○癸○○子○壬○○己○○巳○○戊○○甲○○上14人共同訴訟代理人 羅聖乾律師被 告 恆錩建設有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 游朝義律師複 代理人 王景暘律師
丑○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告卯○○新臺幣壹拾柒萬壹仟捌佰叁拾貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告未○○新臺幣貳拾叁萬陸仟零貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告午○○新臺幣貳拾壹萬陸仟零貳拾貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告庚○○新臺幣貳拾貳萬伍仟零貳拾貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告寅○○新臺幣玖萬捌仟捌佰肆拾貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告丙○○新臺幣壹拾萬叁仟柒佰零貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告辛○○新臺幣壹拾壹萬肆仟壹佰肆拾貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告癸○○新臺幣壹拾萬柒仟叁佰玖拾貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告子○新臺幣壹拾貳萬貳仟壹佰伍拾貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告壬○○新臺幣壹拾貳萬貳仟柒佰捌拾貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告己○○新臺幣貳拾陸萬肆仟伍佰叁拾貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告巳○○新臺幣壹拾貳萬叁仟伍佰零貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告戊○○新臺幣壹拾貳萬零貳佰陸拾貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告甲○○新臺幣壹拾萬捌仟捌佰叁拾貳元，及自民國九十七年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳拾柒萬伍仟陸佰零肆元由被告負擔千分之九十七即新臺幣貳萬陸仟陸佰伍拾元，餘由原告負擔如附表所示。
本判決第一項於原告卯○○、未○○、午○○、庚○○、寅○○、丙○○、辛○○、癸○○、子○、壬○○、己○○、巳○○、戊○○、甲○○分別以新臺幣伍萬柒佰貳佰柒拾柒元、新臺幣柒萬捌佰陸佰陸拾柒元、新臺幣柒萬貳仟零柒元、新臺幣柒萬伍仟零柒元、新臺幣叁萬貳仟玖佰肆拾柒元、新臺幣叁萬肆仟伍佰陸拾柒元、新臺幣叁萬捌仟零肆拾柒元、新臺幣叁萬伍仟柒佰玖拾柒元、新臺幣肆萬零柒佰壹拾柒元、新臺幣肆萬零玖佰貳拾柒元、新臺幣捌萬捌仟壹佰柒拾柒元、新臺幣肆萬壹仟壹佰陸拾柒元、新臺幣肆萬零捌拾柒元、新臺幣叁萬陸仟貳佰柒拾柒元為被告供擔保後，得假執行。但被告如分別以新臺幣壹拾柒萬壹仟捌佰叁拾貳元、新臺幣貳拾叁萬陸仟零貳元、新臺幣貳拾壹萬陸仟零貳拾貳元、新臺幣貳拾貳萬伍仟零貳拾貳元、新臺幣玖萬捌仟捌佰肆拾貳元、新臺幣壹拾萬叁仟柒佰零貳元、新臺幣壹拾壹萬肆仟壹佰肆拾貳元、新臺幣壹拾萬柒仟叁佰玖拾貳元、新臺幣壹拾貳萬貳仟壹佰伍拾貳元、新臺幣壹拾貳萬貳仟柒佰捌拾貳元、新臺幣貳拾陸萬肆仟伍佰叁拾貳元、巳○○新臺幣壹拾貳萬叁仟伍佰零貳元、新臺幣壹拾貳萬零貳佰陸拾貳元、新臺幣壹拾萬捌仟捌佰叁拾貳元為原告卯○○、未○○、午○○、庚○○、寅○○、丙○○、辛○○、癸○○、子○、壬○○、己○○、巳○○、戊○○、甲○○預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：「㈠被告應給付原告卯○○新臺幣（以下同）177萬8,512 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告卯○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之6 及臺北市○○區○○路○○巷○○ 號11 樓之7 兩棟房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈡被告應給付原告未○○241 萬3,955 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告未○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓及臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓之3 兩棟房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈢被告應給付原告午○○214 萬3,685 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告午○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○ 號6樓之1 及臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓之2 兩棟房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈣被告應給付原告庚○○232 萬1,734 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告庚○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓及臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓之1 兩棟房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈤被告應給付原告寅○○88萬9,235 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告寅○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號5 樓之7 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈥被告應給付原告丙○○93萬2,887 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告丙○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號3 樓之5 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈦被告應給付原告辛○○120 萬3,240 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告辛○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之1 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈧被告應給付原告癸○○100 萬2,699 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告癸○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號7 樓之5 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈨被告應給付原告子○115 萬3,235 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告子○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號3 樓之1 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。㈩被告應給付原告壬○○123 萬6,669 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告壬○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號4 樓房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。被告應給付原告己○○250 萬7,75
7 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告己○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號2 樓之3 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。
被告應給付原告巳○○163 萬5,523 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告巳○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之
1 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。被告應給付原告戊○○159 萬7,473 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之6 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。被告應給付原告甲○○126 萬2,824 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告甲○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之7 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。被告應將其所興建門牌號碼臺北市○○區○○路26、28、30號之「雲天溫泉行館」社區之公共樓梯間牆面及平頂刷ＩＣＩ、虹牌或同等水泥漆。第1 至第14項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣遠見不動產估價師事務所估價於民國97年10月8日提出估價報告書，另陽明山瓦斯股份有限公司（以下簡稱陽明山瓦斯公司）於97年9 月15日檢送瓦斯裝置工程費收據後，原告於97年10月17日具狀減縮訴之聲明如後述事實欄所示，揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之減縮。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告於92年間在坐落臺北市○○區○○路1 小段259 、259-
1 、262 、262-4 、262-6 、262-7 、262-8 、263 、264等9 筆地號土地上，預定興建門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷26、28、30號、地上13層、地下3 層、共計316 戶之「雲天溫泉行館」大樓（以下簡稱系爭大樓），而於推銷系爭大樓之廣告明確載有「頂級私人湯屋」、「泉質：正國家級北投溫泉區之白磺屋溫泉」、「每一扇窗，都有不同的醉人景緻，能夠一邊泡湯、一邊賞景，最頂級的泡湯享受，唯有『雲天』」、「戶戶純正白磺溫泉奢華雙人景觀湯屋」、「『雲天』讓渴望享受頂級溫泉購屋者，在寒風刺骨中，心情沸騰到最高點！」、「『雲天』一分鐘生活圈，隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡！」、「『雲天』溫泉行館，戶戶私人白磺溫泉……無論是個人、還是全家，都能充分享受寧靜、典雅、私密的泡湯之樂! 」等語，並詳細介紹「超六星級度假設施：長達23米室內溫水泳池、空中雲霄之湯……等數十項隱密頂級東方養生休閒設施」、「想試試在『空中泡湯』在『雲裡泡湯』是何等享受？來『雲天』將全面刷新您的泡湯經驗！超六星級『雲天』ＶＩＰ會館設施」、「超綠青春活力區：綠濤水瀑中庭、23米雲海溫水游泳池＆飛瀑衝擊泉……雲霞按摩池」、「空中東方養生區：雲霄空中ＳＰＡ……天空歡樂之城」、「雙重超六星級度假設施：一樓綠野青春活力屋：23米室內溫水泳池、綠濤水瀑中庭＆空中雲霄東方泡湯養生區」、「『雲天』溫泉行館……超六星級休閒設施，遠超過目前國內收費最高之休閒會館」等公共設施，致原告及原告之前手相信被告所預售之系爭大樓係每戶皆有上開廣告所載充足之溫泉，並可享有上開合法之超六星級公共設施，而買受系爭大樓之房屋。
㈡詎原告於被告交付系爭大樓之房屋後，發現系爭大樓僅設有
1 支裝接白磺溫泉之約15口徑水管，依臺北自來水事業處陽明營業分處函，每日供應量僅約15.6噸之間，而以系爭大樓每戶泡湯浴缸尺寸為長142 公分、寬92公分、高80公分，容量約1 噸，再依一般人泡溫泉習慣將溫泉水放至泡湯者之頸部以下之水量計算，系爭大樓住戶每次泡湯之溫泉水量至少為0.7 噸，則以系爭大樓316 戶每戶每日僅使用一次之泡湯量計，共需221.2 噸白磺溫泉，被告提供之白磺供應量無法滿足「能夠一邊泡湯、一邊賞景」、「隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡」、「充分享受寧靜、典雅、私密的泡湯之樂」之給付義務，顯已無法完全履行。
㈢又被告設置所謂「超六星級」公共設施如23米雲海溫水游泳
池、空中ＳＰＡ、雲端步道等，皆因係違章建築或與鄰地有所糾紛，而被檢舉遭主管機關拆除在案。且依系爭大樓壹樓平面圖所示，游泳池長度僅21米。又廣告內所稱「雲巔活力中心」之設置位置，與貴賓交誼廳係屬二不同使用目的之處所，不能因被告提供數台健身器材供住戶使用，即謂其已履行提供「雲巔活力中心」之最低買賣契約義務。故被告提供上開「超六星級」公共設施之義務，顯已給付不能。
㈣另依系爭大樓房屋買賣契約書附件6 建材設備表所示：「公
共樓梯間……牆面及平頂刷ＩＣＩ、虹牌或同等級水泥漆」、「牆面……浴廚牆面採用高級磁磚整體設計」，惟被告完工交付之系爭大樓公共樓梯間牆面及平頂係貼壁紙，而非刷
ＩＣＩ、虹牌或同等級水泥漆，系爭大樓房屋內浴廚牆面則刷油漆，並非舖設高級磁磚，顯見被告已違背其買賣契約義務之履行。
㈤系爭大樓房屋買賣契約書第17條第1 款約定，在系爭大樓管
理委員會成立並檢視共同使用部分及設備完成之日起，由系爭大樓管理人及管理委員會負責公共設施之管理及維護，詎系爭大樓管理委員會95年6 月17日成立前，被告竟以原告等人預付之大樓管理費支付管理及維修費用。姑且不論系爭大樓管理委員會在95年6 月17日成立後是否即完成共同使用部分及設備之檢視，被告於95年6 月17日前並無扣減管理費用之權利，至少應將其所扣減至95年5 月前之管理費退還原告。
㈥被告曾向系爭大樓房地買受人每戶收取瓦斯外管線費3 萬4,
580 元，並言明產權過戶後，以實際收據多退少補。嗣經訴外人陽明山瓦斯股份有限公司（以下簡稱陽明山瓦斯公司）檢附收據，證明被告支付之瓦斯裝置工程費用僅867 萬6,86
1 元，扣除訴外人陽明山瓦斯公司檢附其他11戶支付之3 萬4,580 元費用收據之戶數，以305 戶平均負擔，每戶僅約2萬8,449 元，被告溢收6,131 元，應以實際收據多退少補退還原告。
㈦被告於廣告所列之內容，依消費者保護法第22條規定、最高
法院90年度臺上字第1404號判決意旨，自屬系爭大樓房屋買賣之重要之點，係被告應負履行責任之契約最低義務。雖兩造洽定買賣後，所提供之房屋預定買賣契約書第23條第4 款約定：「本案之透視圖、模型及公共設施照片參考圖，以寫意手法表現，賣方保有美化修改權；另樣品屋之室內裝修材料及裝飾品及附近環境之配置圖說，僅供參考」，惟依最高法院83年度臺上字第1837號判決意旨及民法第247 條之1 第
1 款規定，上開排除條款無拘束原告之效力。查系爭大樓之白磺溫泉水量不足，「超六星級」公共設施係違章建築，均屬可歸責於被告之事由，致未能完全履行給付義務，使原告或原告之前手以高於行情之價格購買系爭大樓之房地，而受有損害，每建坪平均減損5 萬8,000 元，爰依民法第226 條第1 項、第227 條第1 項規定，請求被告賠償上開價金之損害，並退還95年5 月前扣減之管理費，及每戶6,131 元計算瓦斯外管線費等語。
㈧並聲明：⒈被告應給付原告卯○○104 萬288 元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告卯○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之6 及臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之7 兩棟房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒉被告應給付原告未○○145萬348 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告未○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓及臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓之3 兩棟房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒊被告應給付原告午○○132 萬9,734 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告午○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓之1 及臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓之2 兩棟房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒋被告應給付原告庚○○138 萬1,143 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告庚○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓及臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓之1 兩棟房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒌被告應給付原告寅○○56萬33元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告寅○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號5 樓之7 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒍被告應給付原告丙○○59萬6,892 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告丙○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號3 樓之5 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒎被告應給付原告辛○○66萬6,265 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告辛○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之1 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒏被告應給付原告癸○○62萬1,064 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告癸○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號7樓之5 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒐被告應給付原告子○72萬6,580 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告子○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號3 樓之1 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒑被告應給付原告壬○○71萬7,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告壬○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號4 樓房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒒被告應給付原告己○○163 萬7,642 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告己○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號2 樓之3 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒓被告應給付原告巳○○87萬7,314 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告巳○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之1 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒔被告應給付原告戊○○93萬4,544 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之6 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒕被告應給付原告甲○○66萬5,849 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並將原告甲○○所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之7 房屋內之浴廚牆面舖設高級磁磚。⒖被告應將其所興建門牌號碼臺北市○○區○○路26、28、30號之「雲天溫泉行館」社區之公共樓梯間牆面及平頂刷ＩＣＩ、虹牌或同等水泥漆。⒗第1 至第14項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告為銷售系爭大樓，於廣告中列舉各項公共設施，作為要
約引誘，吸引客戶購買系爭大樓，而於系爭大樓完工時，設置如廣告所示之各項公司設施。原告雖主張被告設置之公共設施為違建，指被告未依廣告為給付云云，惟被告於銷售系爭大樓時，銷售人員已就二次施工違建部分告知客戶，且於簽訂買賣契約時，將二次施工部分，變更原廣告內容，於買賣契約第10條、第11條第2 項第2 款、第17條第5 項、第20條第3 項、第23條第4 項中明訂各公共設施之取得及變更方式，足見雙方契約已就廣告內容另為斟酌、約定，依最高法院92年度臺上字第2694號判決意旨，自難逕謂廣告已為契約之一部分。
㈡被告出具之交屋同意書，已載明原告同意依現況交屋，故縱
令被告有不完全給付之情，亦由原告於交屋時同意現況交屋，即接受有瑕疵房屋之現狀，而無再提起本件訴訟之理。且交屋同意書簽立之目的，乃為記載交屋實況，非買受人因消費之目的所簽立，無消費者保護法之適用。
㈢廣告所示「23米雲海溫水游泳池」，被告確已合法施作完成
，縱連結周圍景觀之玻璃帷幕遭拆除，亦不影響游泳池之功能。況上開遭拆除部分僅為被告為美化環境所無償施作提供之景觀設施，依房屋預定買賣契約書第11條第2 項第2 款、第20條第3 項約定，系爭公共設施係約定統一由被告公司進行規劃，且在不影響買方居住使用之情況下，被告公司保有美化修改權。更有甚者，契約第17條第5 項及第23條第4 項約定：「為加強實用性及公共景觀，買方同意賣方就本社區增建入口門廳、中庭、屋頂平台為景觀及公共空間，買方充分了解其買賣價金並不包括上開增建及改建部分，如因建管法規須回復原狀時，賣方不負違約之責」、「關於本大樓及本戶房屋買賣之條件用容，以契約及附件之說明為據。本案之透視圖、模型及公共設施照片參考圖，以寫意手法表現，賣方保有美化修改權；另樣品屋之室內裝修材料及裝飾品及附近環境之配置圖說，僅供參考，均為買方所認知、瞭解」等語，故前開遭拆除之平台及玻璃帷幕既屬中庭之社區美化景觀設施，依約係由被告公司自行規劃，且該設施又係被告公司無償施工興建，如因違反建管法規須回復原狀時不負違約之責，自無債務不履行之不完全給付情事。
㈣又預售屋廣告對於將來所提供之建物及相關設施，基本上仍
僅能作大體之描繪，故只要差距尚在可容忍之範圍內，且不致對買方權益有具體之影響，即難因廣告與實物之些許差距，而認定是項廣告有不實或債務不履行之情事。查廣告刊載之「雲霄空中溫泉ＳＰＡ」設施，被告確已按圖實施，雖溫泉池旁之木棧平台遭拆除，惟該木棧平台本身並無單獨之功能或利用價值，遭拆除不影響溫泉ＳＰＡ池之功能，不得視為瑕疵。又「天空歡樂之城」設施，實包括「星光宴會廳」、「雲集棋奕坊」、「雲廂茶苑」等三項，均已施作，且均非違建，原告稱公共設施均遭查報拆除云云，並不實在。關於「雲巔活力中心」，廣告並未標示設置於何處，亦未標示或圖示該設施之樣態，原告稱須提供隱密之健身空間云云，已有違誤；況該「雲巔活力中心」僅作為景觀設施之玻璃帷幕遭主管機關拆除，該設施所在之二樓露台並未遭拆除，並無減損「雲巔活力中心」之功能，系爭大樓管理委員會自行將健身器材移置於一樓大廳，實不可歸責於被告。關於「雲端步道」，乃系爭大樓中庭之景觀步道，被告已合法施作完成未遭拆除，至於系爭大樓後花園步道雖遭主管機關拆除，惟此非廣告圖說所稱之「超六星級ＶＩＰ會館設施」，廣告上亦無繪製雲端步道可直通光明路，且社區住戶欲至光明路尚有其他通路可至，不影響其權益，原告主張受有損害，應負舉證責任。
㈤被告於廣告刊載「戶戶私人白磺溫泉」，係指戶戶均有白磺
溫泉流通到府，而系爭大樓戶戶確有白磺溫管接通，交屋迄今均無就溫泉水之供應為各戶限水或輪流用水之情，堪認系爭溫泉水之供應並無不足之情事。又系爭大樓關於溫泉水蓄水池有5 座，合計可儲存溫泉水量為312.3 噸，被告公司於97年1 月10日至現場實際測量進水量，該溫泉管每秒實際進水量為0.003 噸，換算為1 日之實際進水量即302.4 噸，而依每日每戶使用溫泉水量0.3 噸計算，系爭大樓共316 戶每日所需溫泉水量僅94.8噸，被告已依債之本旨提出給付並未違約。
㈥關於瓦斯外管線費，被告實際支出費用為1,077 萬8,074 元
，且訴外人陽明山瓦斯公司向系爭大樓住戶每戶收取之瓦斯外管線費確為3 萬4,580 元，原告請求退還顯無理由。又被告自原告所收取每戶3 萬4,580 元之費用，除瓦斯外管線費外，尚包括因瓦斯外管線之施工所增加之費用，及加裝天然瓦斯溫泉專用熱水器費用，且依房屋預定買賣契約書附件12「委託代辦天然瓦斯申請手續同意書」所示，原告同意由被告統一代理申請天然瓦斯供水設施，瓦斯配管由瓦斯公司一規劃設計施工，其瓦斯內外管線申請費、裝錶費用、裝熱水爐及保證金由買方負擔，而被告因施作瓦斯管線之油漆、管線穿牆防水防漏等工程，支出工程款13萬9,000 元，應由原告等平均分擔。另被告於各戶房屋均裝設「天然瓦斯溫泉專用熱水器」，此熱水器費用亦應由原告負擔。是以，被告向原告收取每戶3 萬4,580 元之費用，扣除瓦斯外管線費、因瓦斯外管線之施工所增加之費用、加裝天然瓦斯溫泉專用熱水器費用後，並無剩餘，原告不得請求退還每戶6,131 元。
㈦依系爭大樓房屋預定買賣契約書第15條第2 項約定：「為維
護本大樓之良好品質，屬於本戶水電費、公共水電費、清潔、管理維護費及溫泉相關費用，自通知交屋日起均由買方負擔；屬公共水電費、清潔、管理維護費及溫泉相關費用，依房屋坪數計，住家每坪每月新臺幣120 元整，平面停車位每位每月新臺幣300 元整，機械停車位每位每月新臺幣300 元整含機械保養費並預收管理費12個月，前開款項由賣方代收並按月支付，於本大樓管理委員會成立或選任管理負責人時，賣方不再代為支付費用，並依實際支出結算，若有餘款賣方應於管理委員會正式接管公共設施完成後，將餘款無息移交管理委員會撥入公共基金專戶」等語，故原告就契約第17條第1 項約定所為之反面解釋，與上開明文約定有悖，應不可採。查被告已移交社區管理費217 萬3,922 元予雲天社區管理委員會，支出之管理費用明細及單據亦均移交，原告請求返還管理費，即屬無據。
㈧房屋預定買賣契約書附件6 建材設備表關於牆面欄第2 項固
約定「浴廚牆面採用高級磁磚整體設計」，惟嗣後被告為達整體設計，已就衛浴設備、浴廁板岩壁磚及地磚、廚具、室內地磚及溫泉浴缸建材等依約提供選樣選色確認表告等全體住戶勾選，經被告施作完成後，原告就各戶室內裝潢設備部分亦經驗收無訛，而於客戶驗收明細表內簽名確認在案，表明：「上述工程項目之品質、規格與數量，經本人驗收後，確與圖說合約相符，且功能正常，本人同意按現狀接收」等語，另部分原告就浴廚牆面磁磚部分因其室內有變更設計或為提前裝潢交屋，而於工程估價單內為追減，或簽立提前交屋切結書，故原告不得再訴請被告給付浴廚牆面之高級磁磚。
㈨遠見不動產估價師事務所提出之估價報告書，只要有白磺溫
泉（無論該水權管線是否合法、溫泉水量是否足供住戶每戶每日浸泡一次使用）、超六星級度假設施（無論該公共設施產權是否合法）即認其平均建坪單價為29萬8,000 元，而與該地區完全無溫泉及度假設施之一般住家平均建坪單價差額為每坪5 萬8,000 元。查系爭大樓有合法溫泉水權管線，各戶均有白磺溫泉可供浸泡，且設有游泳池、健身房、ＳＰＡ池等六星級度假設施，非僅為一般住家之建物，故無估價報告書所稱每坪差額5 萬8,000 元之情事存在。參以依原告提出之買賣契約書所示，原告均以遠低於平均建坪單價29萬8,
000 元向被告購買房屋，故縱令系爭大樓存有溫泉水量不足、部分公共設施違章之瑕疵，每建坪單價亦應有24萬元，非如原告所稱每坪5 萬8,000 元之減損等語置辯。
㈩並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院97年7 月16日言詞辯論筆錄，卷1 第176 頁至第179頁）：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈坐落臺北市○○段○○路1 小段259 、259-1 、262 、26
2-4 、262-6 、262-7 、262-8 、263 、264 等9 筆地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷26、28、30號「雲天溫泉行館」大樓（以下簡稱系爭大樓）為被告所興建，地上13層、地下3 層，共計316 戶。
⒉原證1 為被告推銷系爭大樓時之廣告（卷1 第28頁至第40頁）。
⒊原告卯○○於93年1 月11日與被告簽訂土地預定買賣契約
書、房屋預定買賣契約書，以總價291 萬元之價格買受系爭大樓編號C7戶11樓（嗣登記為12247 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之6） 、以總價221 萬元之價格買受系爭大樓編號C8戶11樓（嗣登記為12260 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之7） ，共計512 萬元（卷1 第41頁至第66頁、卷2 第310 頁至第31
2 頁）。⒋原告午○○於93年1 月1 日與被告簽訂土地預定買賣契約
書、房屋預定買賣契約書，以總價346 萬元之價格買受系爭大樓編號A1戶6 樓（嗣登記為11977 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓）、以總價357 萬元之價格買受系爭大樓編號A5戶6 樓（嗣登記為12016 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6樓之3） ，共計703萬元（卷1 第67頁至第72頁）。嗣讓與原告未○○（卷1第171 頁、卷2 第313 頁至第319 頁）。⒌原告午○○於93年1 月1 日與被告簽訂土地預定買賣契約
書、房屋預定買賣契約書，以總價311 萬元之價格買受系爭大樓編號A2戶6 樓（嗣登記為11990 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓之1） 、以總價311 萬元之價格買受系爭大樓編號A3戶6 樓（嗣登記為12003 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓之2） ，共計622 萬元（卷1 第73頁至第78頁、卷2 第320 頁至第32
1 頁）。⒍原告庚○○於93年2 月15日與被告簽訂土地預定買賣契約
書、房屋預定買賣契約書，以總價356 萬元之價格買受系爭大樓編號C1戶6 樓（嗣登記為12177 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓）、以總價320 萬元之價格買受系爭大樓編號C2戶6 樓（嗣登記為12190 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號6 樓之1），共計676萬元（卷1第79頁至第84頁、卷2 第322頁至第324頁）。
⒎原告寅○○於93年2 月17日與被告簽訂土地預定買賣契約
書、房屋預定買賣契約書，以總價256 萬元之價格買受系爭大樓編號B8戶5 樓（嗣登記為12163 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號5 樓之7） （卷1 第85頁至第88頁、卷2第325 頁） 。
⒏原告丙○○與被告簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定買
賣契約書，以總價269 萬元之價格買受系爭大樓編號A6戶
3 樓（嗣登記為12026 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號3 樓之5） （卷1 第89頁至第91頁、卷2 第32
6 頁）。⒐原告辛○○於93年2 月15日與被告簽訂土地預定買賣契約
書、房屋預定買賣契約書，以總價350 萬元之價格買受系爭大樓編號A3戶13樓（嗣登記為11997 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之1） （卷1 第92頁至第95頁、卷2第327頁） 。
⒑原告癸○○於93年1 月29日與被告簽訂土地預定買賣契約
書、房屋預定買賣契約書，以總價290 萬元之價格買受系爭大樓編號B6戶7 樓（嗣登記為12143 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號7 樓之5） （卷1 第96頁至第98頁、卷2第328頁）。
⒒原告子○於93年2 月5 日與被告簽訂土地預定買賣契約書
、房屋預定買賣契約書，以總價335 萬元之價格買受系爭大樓編號B2戶3 樓（嗣以其母閔崔昆榮名義登記為12102建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號3 樓之1）（卷1第99頁至第102頁、卷2第342頁）。
⒓原告壬○○於93年2 月21日與被告簽訂土地預定買賣契約
書、房屋預定買賣契約書，以總價360 萬元之價格買受系爭大樓編號A1戶4 樓（嗣登記為11975 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號4 樓）（卷1 第103 頁至第10
6 頁、卷2 第329 頁）。⒔原告己○○於93年2 月23日與被告簽訂土地預定買賣契約
書、房屋預定買賣契約書，以總價740 萬元之價格買受系爭大樓編號C5戶2 樓（嗣登記為12212 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號2 樓之3） （卷1 第107 頁至第112頁、卷2 第330 頁）。
⒕訴外人辰○○與被告簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定
買賣契約書，買受系爭大樓編號B2戶13樓。嗣讓與原告巳○○（嗣登記為12212 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之1） （卷2 第32頁至第33頁、卷2 第33
1 頁至第334 頁）。⒖訴外人乙○○與被告簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定
買賣契約書，買受系爭大樓編號A8戶11樓。嗣讓與原告戊○○（嗣登記為12046 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號11樓之6） （卷1 第34頁至第35頁、卷2 第33
5 頁至第337 頁）。⒗訴外人賴素真與被告簽訂土地預定買賣契約書、房屋預定
買賣契約書，買受系爭大樓編號B8戶13樓。嗣讓與原告甲○○（嗣登記為12171 建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○號13樓之7） （卷1 第172 頁、卷2 第338 頁至第341頁）（卷1 第172 頁）。
⒘系爭大樓房屋預定買賣契約書附件6 建材設備表約定：「
公共樓梯間：地坪舖設高級地磚，牆面及平頂刷ICI 、虹牌或同等級水泥漆」、牆面：「二、浴廚牆面採用高級磁磚整體設計」、「特記條款：在下列情形下，恆錩建設有限公司有權更改同級品或更高級品之建材設備：一、市場供需失調、法令禁止使用、停產或停止進口時。二、本公司為維護整體建築外觀之格調，保有各向立面及庭園、公共設施之修改權，並於必要時改用同等級或更高級之建材，以達盡善盡美」（卷1 第49頁）。目前被告交屋之公共樓梯間牆面及平頂貼壁紙、各戶浴廚牆面刷油漆。
⒙系爭大樓現裝有白磺溫泉管15口徑1 支，戶名登記「雲天
社區管理委員會」，使用種別為集合用戶，又V00-000000-0，每日供應量依該15口徑斷面積估算約15.6立方公尺（卷1第140 頁）。
⒚被告曾向系爭大樓房地買受人收取每戶瓦斯外管線費3 萬4,580 元（卷1第136頁）。
⒛被告曾向系爭大樓房地買受人收取如原證7 所示之管理費
，嗣系爭大樓管理委員會於95年6 月17日成立（卷1 第13
5 頁）。㈡兩造爭執要旨：
⒈原告未○○、巳○○、戊○○、甲○○是否分別受讓午○
○、蔡翠壁、乙○○、賴素真對被告之契約權利？得否依契約關係向被告請求？⒉被告交付之房屋是否有不完全給付？得否請求減少價金？
⑴是否欠缺廣告內容所示23米雲海溫水游泳池、空中SPA
、雲端步道等「超六星級公共設施」？⑵是否白磺溫泉水量不足？⑶如原告得請求減少價金，其數額若干為適當？⒊公共樓梯間牆面及平頂應刷油漆而改貼壁紙、浴廚牆面應
貼高級磁磚而改刷油漆，是否屬於被告所保留美化修改之權利？原告是否同意現狀交屋？⒋被告已支付之瓦斯管線費若干？是否有超收而應退還？⒌自系爭大樓管理委員會於95年6 月17日成立前，大樓管理
維護費用應由住戶或被告負擔？原告得否以自己名義向被告請求退還95年5 月以前扣減預收之管理費？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠原告未○○、巳○○、戊○○、甲○○已受讓午○○、蔡翠
壁、乙○○、賴素真對被告之契約權利，得依契約關係向被告請求：
按「債權人得將債權讓與於第三人。」「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。」民法第294 條第1項前段、第297 條分別定有明文。經查：原告未○○、巳○○、戊○○、甲○○主張其等分別受讓午○○、蔡翠壁、乙○○、賴素真對被告之契約權利之事實，業據其提出土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書（卷1 第67頁至第72頁）、證明書（卷1 第171 頁至172 頁、卷2 第32頁至第35頁）、建物登記謄本、異動索引（卷2 第313 頁至第319 頁、第331 頁至第341 頁）等為證，且被告對於上開債權讓與證明書之真正並不爭執，堪認原告未○○、巳○○、戊○○、甲○○已受讓午○○、蔡翠壁、乙○○、賴素真對被告因買賣契約所生之債權，並已出示該等讓與字據提示於被告，與通知有同一效力。
㈡被告交付之公共設施有不完全給付：
原告主張被告交付之房屋欠缺廣告內容所示之「超六星級公共設施」，且白磺溫泉水量不足，得請求被告每坪減少價金
5 萬8,000 元等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負
之義務不得低於廣告之內容。」「本法第22條及第23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」消費者保護法第22條、消費者保護法施行細則第23條分別定有明文。又預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，準此，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質時，除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部（最高法院88年臺上字第1892號判決意旨參照）。查被告於「雲天溫泉行館」大樓預售案推出時，曾刊載：「頂級私人湯屋」、「泉質：正國家級北投溫泉區之白磺屋溫泉」、「戶戶純正白磺溫泉奢華雙人景觀湯屋」、「『雲天』一分鐘生活圈，隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡！」、「『雲天』溫泉行館，戶戶私人白磺溫泉」、「雙重超六星級度假設施：1 樓綠野青春活力區：23米室內溫水泳池、綠濤水瀑中庭＆空中雲霄頂級東方泡湯養生區」、「超六星級度假設施：長達23米室內溫水泳池、空中雲霄之湯……等數十項隱密頂級東方養生休閒設施」、「綠野青春活力區：23米雲海溫水泳池＆飛瀑衝擊泉、島嶼風情池畔休憩區、雲霞按摩池、雲巔活力中心、雲霓六星級大廳、貴賓交誼廳、排雲觀瀑台、雲河飛泉、雲門觀景台、雲彩水幕迎賓大道」、「空中東方養生區：雲霄空中ＳＰＡ：香草舒活泉、沛綠雅氣泡冷泉、飛瀑沖擊泉」、「天空歡樂之城：星光宴會廳、空中燒烤樂園、雲集棋奕坊、雲廂茶苑、水雲間洗衣坊……」等語，此有兩造不爭執之廣告影本為證（卷1 第28頁至第40頁），而原告向被告購屋時，係屬預售屋，無成品可供檢視，被告以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，該廣告之說明應為要約性質，並非要約引誘，應成為被告與原告簽訂之房屋暨土地預定買賣契約書內容之一部，當屬無疑。
⒉關於「超六星級公共設施」部分，依上開廣告內容，被告
應提供給付之設施項目包括：⑴「1 樓綠野青春活力區」；⑵「空中東方養生區」；⑶「天空歡樂之城」3 大項。
其中「1 樓綠野青春活力區」主要訴求包括游泳池區即「23米室內溫水游泳池、飛瀑衝擊泉、島嶼風情池畔休憩區、雲霞按摩池」、雲巔活力中心、以及其他景觀設施即「雲霓六星級大廳、貴賓交誼廳、排雲觀瀑台、雲河飛泉、雲門觀景台、雲彩水幕迎賓大道」；又「空中東方養生區」主要訴求雲霄空中ＳＰＡ，包括「香草舒活泉、沛綠雅氣泡冷泉、飛爆沖擊泉」；另「天空歡樂之城」則包括：「星光宴會廳、空中燒烤樂園、雲集棋奕坊、雲廂茶苑、水雲間洗衣坊」等。惟查，系爭大樓之游泳池週邊平台及玻璃金屬帳幕、游泳池上方2 樓露台及挑空、通往光明路室外梯、屋頂平台之木造小屋及平台棧道，先後經臺北市政府都市發展局查報違建，而於96年9 月間拆除，此有該局97年8 月5 日北市都建字第09770016000 號函送之相關資料足考（卷1 第192 頁至第227 頁）。經本院於97年8月22日赴現場勘驗，1 樓游泳池本身未拆除，然週邊平台及玻璃帳幕已拆除，拆除後游泳池旁磁磚掉落、鋼筋外露，游泳池旁之水泥地面與游泳池扶手梯有相當之高度差距，游泳池上方2 樓露台玻璃帳幕內之健身房已拆除，原健身器材移置1 樓貴賓交誼廳，屋頂平台ＳＰＡ木造平台已拆除，僅賸3 個距地面相當高度之塑膠池，四週由外露水管包圍，出入困難，此有勘驗筆錄（卷1 第259 頁至第26
0 頁）、照片（卷1 第114 頁至第132 頁）在卷可稽。又經調取92年度建字第359 號建造執照及94年度使字第346號使用執照案卷，依系爭大樓原設計之壹層平面圖顯示，系爭大樓1 樓確有長約21公尺之游泳池，惟游泳池週邊均為空地，上方挑空，並非玻璃帷幕之室內游泳池，週邊亦無「飛瀑衝擊泉」、「島嶼風情池畔休憩區」、「雲霞按摩池」之設計，游泳池上方2 樓更無設置「雲巔活力中心」，屋頂平台及屋頂突出物除梯間、進風及排煙管道間、花台、水錶牆、女兒牆、洩水管、避雷針等設施外，不供作其他用途，並無廣告所示「空中東方養生區」、「天空歡樂之城」之設計，且被告申請使用執照提出之照片，1樓游泳池旁確無玻璃帷幕及平台，屋頂平台亦未設置任何ＳＰＡ設施，此有建造執照及使用執照案卷內之照片、平面圖影本附卷可佐（卷2 第210 頁至第227 頁），顯見被告明知前揭遭臺北市政府都市發展局拆除之部分，皆屬不符建造及使用執照准許範圍之違建。綜上，被告交付之「超六星級公共設施」，除「雲霓六星級大廳、貴賓交誼廳、排雲觀瀑台、雲河飛泉、雲門觀景台、雲彩水幕迎賓大道」等景觀設施確實存在外，其餘如「23米室內溫水游泳池」實為室外游泳池，且目前週邊設施拆除後，磁磚掉落、鋼筋外露、池緣距水泥地面高度過高，已難期安全使用，「雲巔活力中心」移至1 樓室內，「飛瀑衝擊泉、島嶼風情池畔休憩區、雲霞按摩池、空中東方養生區、天空歡樂之城」均付之闕如，則被告交付之「超六星級公共設施」，顯然欠缺廣告所示之內容及品質，且與被告所稱之「美化修改」有間，而屬於不完全給付甚明。
⒊關於白磺溫泉部分，依被告上開廣告內容，應提供「戶戶
純正白磺溫泉私人湯屋」，而系爭大樓確實每戶均有私人溫屋，此為兩造所不爭執，惟原告主張被告提供之白磺溫泉水量未達廣告所稱可以「隨時泡」之程度，而具有瑕疵云云。經查，本院向臺北自來水事業處陽明營業分處函查系爭大樓是否裝接白磺溫泉，經該處於97年6 月4 日以水市水陽營溫字第09760076700 號函覆稱：「……現裝接有白磺溫泉管15口徑1 支，戶名登記『雲天社區管理委員會』，其使用種別為集合用戶，水號為V00-000000-0，每日供應量依該15口徑（毫米）斷面積估算約15.6立方公尺（噸）」等語（卷1 第140 頁），原告據此主張此溫泉水量不足供系爭大樓316 戶每戶每日一次泡湯量。惟查，白磺溫泉屬國家天然資源，本即非取之不盡用之不竭，而得源源不絕供應，溫泉供應量是否充足，應視國家天然資源存量、蓄水設備容量、用戶使用方式、氣候溫度等因素而定，不得遽以溫泉管口徑，認定溫泉量不足敷住戶使用。經本院於97年8 月22日赴現場勘驗，系爭大樓每戶溫泉池大小不一，溫泉池邊均有三個水龍頭，分別為冷水、熱水、溫泉水，其中Ａ棟9 樓之5 為長方形溫泉池，長142 公分、寬42公分、深72公分（至池中椅子深45公分）、Ａ棟3樓之10為圓形溫泉池，直徑155 公分、深80公分（至池中椅子深40公分），計算每戶每池溫泉用量約為0.3 至0.7噸，勘驗當日試啟溫泉水龍頭，水量正常等情，有勘驗筆錄（卷1 第259 頁至第260 頁）可稽。原告訴訟代理人雖表示：目前系爭大樓實際住戶很少，且該時段較少人使用溫泉，故水量較多等語，然此適足以顯示系爭大樓溫泉供應量是否足夠，應以實際住戶人數及需求量為據，而非遽以全部戶數乘以每戶溫泉池體積作為計算標準。參以系爭大樓有5 座溫泉蓄水池，容量共約312 噸，此有被告提出之溫泉水量餘額表、紀錄表、照片、水容量計算表等可考（卷2 第52頁至第109 頁），衡諸常情，白天上班時間、深夜、夏季等時候均較少人使用溫泉，且一般人泡湯不會完全使用溫泉水，而係混合冷水調和成適當水溫，則上開蓄水池所儲水量，是否確不足敷系爭大樓住戶合理使用溫泉，誠非無疑。此外，原告復未舉證證明系爭大樓有因溫泉水量不足而限水、溫泉水龍頭無法出水等情事以實其說，則其主張系爭大樓有白磺溫泉水量不足之瑕疵，即非可採。
⒋按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第227 條、第226 條第1 項、第359 條分別定有明文。誠如前述，被告交付予原告之房屋，欠缺廣告內容所示之「超六星級公共設施」，屬於不完全給付，則原告請求減少價金，自屬有據。復按，「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222 條第2 項亦有明文規定。經查，本件經兩造同意送遠見不動產估價師事務所鑑定系爭大樓於93年間在「各戶有白磺溫泉及超六星級度假設施（23米雲天游泳池、雲巔活力中心、雲端步道、雲霄空中ＳＰＡ之香草舒活泉、綠沛雅氣泡泉及飛瀑衝擊泉）」及一般住家之情況下之建坪坪均單價，經該所於97年10月8 日以97估字第97100801號函送之估價報告略謂：「於每戶有白磺溫泉及超六星級度假設施情況下平均建坪單價29萬8,000 元。於每戶僅為一般住家情況下平均建坪單價24萬元」（證物外置），復於97年12月31日以97估字第123101號函補充估價略謂：「推算有、無溫泉狀態下之價差為20% ，即每坪價差為4 萬8,
000 元」、「另依原報告書估值計算有、無六星級渡假設施之價差每坪為1 萬元」（卷2 第240 頁至第241 頁）。
而系爭大樓具有戶戶白磺溫泉，惟「超六星級公共設施」屬不完全給付，本院審酌目前系爭大樓僅有一般景觀設施及難期安全使用之室外游泳池，健身器材移至1 樓室內，且無廣告所稱之飛瀑衝擊泉、雲霄空中ＳＰＡ等，與廣告所稱之「超六星級」高雅設施有極大之差距，然公共設施亦非完全不存在等一切情況，認本件「超六星級公共設施」之瑕疵，應以每建坪減少價金9,000 元計算，較為合理。又原告主張各該戶數之坪數如原證19所示（卷2 第343頁），並提出建物登記謄本為證（卷2 第310 頁至第342頁），復為被告所不爭執（參見本院98年4 月29日言詞辯論筆錄，卷2 第307 頁至第308 頁），經計算原告各得請求減少價金之數額詳如附表所示。
㈢原告不得請求公共樓梯改刷油漆，浴廚牆面改貼高級磁磚：
又原告主張依房屋買賣契約書附件6 建材設備表所示，系爭公共樓梯間牆面及平頂應刷油漆，目前貼壁紙，另浴廚牆面應貼高級磁磚，目前改刷油漆，得請求被告依建材設備表之約定履行云云，被告則辯稱依約定被告保留美化修改之權利，原告就室內裝潢設備簽署驗收明細表，同意依現狀交屋等語。經查：
⒈兩造簽訂之房屋預定買賣契約書附件6 建材設備表「公共
樓梯間」部分約定：「牆面及平頂刷ＩＣＩ、虹牌或同等級水泥漆」（卷1 第49頁），而目前系爭大樓公共樓梯間牆面及平頂貼壁紙等情，為兩造所不爭執。惟按，「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」「共有物之改良，非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意不得為之。」「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。」「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」民法第820 條第1 項、第
3 項、公寓大廈管理條例第10條第2 項前段、第11項第1項分別定有明文。查系爭大樓於95年6 月17日第1 屆第2次區分所有權人會議選舉產生管理委員，而成立管理委員會之事實，有上開會議紀錄足考（卷1 第133 頁至第134頁），則系爭大樓管理委員會成立後，就被告點交予系爭大樓之共用部分，應由管理委員會負責管理維護，如有共用部分應予改良、拆除之意見，應依區分所有權人會議決議為之，各區分所有權人無權自行決定共用部分應行拆除或變更。是以，原告逕行訴請被告將系爭大樓公共梯間牆面及平頂已貼妥之壁紙除去，改刷ＩＣＩ、虹牌或同等級水泥漆，即屬無據。
⒉另兩造簽訂之房屋預定買賣契約書附件6 建材設備表「牆
面」之部分固約定：「浴廚牆面採用高級磁磚整體設計」，而目前原告各該房屋室內浴廚牆面係刷油漆，此為兩造所不爭執。惟查，房屋預定買賣契約書第12條約定：「驗屋：賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備（僅限本戶專有部分）及領得使用執照接通水、電後，應通知買方進行驗屋手續。買方就本契約所載房屋如認有瑕疵，得載明於驗收單上要求賣方於交屋前改善完成。買方如於賣方通知驗知日起7 日內不予驗屋，視為驗屋完成」等語（卷1 第43頁反面），而原告卯○○、午○○、庚○○、寅○○、丙○○、辛○○、癸○○、子○、壬○○、己○○已分別於交屋同意書、追減器具配置圖、選樣選色確認表、驗收明細表上簽名確認，驗收內容包括浴廚，其中原告午○○並簽具變更設計工程估價單，就浴廁磁磚工資進行追減，此有交屋同意書（卷1 第153 頁至第162 頁）、器具配置圖、選樣選色確認表、驗收明細表、變更設計工程估價單等影本附卷可稽（卷2 第127 至第205 頁），其等既已確認就交屋現況驗收，自不得再行請求被告就浴廚牆面改貼高級磁磚。至於原告巳○○、戊○○、甲○○部分，被告固未提出其等前手之驗收資料，惟原告亦未提出其等前手之契約足佐，此部分尚難遽認原告巳○○、戊○○、甲○○之前手對被告有此部分契約權利而得轉讓原告巳○○、戊○○、甲○○。
㈣被告每戶超收瓦斯管線費6,131 元，應予退還：
原告主張被告曾向系爭大樓買受人每戶收取瓦斯外管線費3萬4,580 元，惟被告實際僅支付陽明山瓦斯公司瓦斯裝置工程費用僅867 萬6,861 元，每戶溢收6,131 元，應以實際收據多退少補退還原告等語，惟為被告所否認，辯稱：其收取每戶3 萬4,580 元之費用除瓦斯外管線費外，尚包括因瓦斯外管線之施工所增加之費用、加裝天然瓦斯溫泉專用熱水器費用、施作瓦斯管線之油漆、管線穿牆防水防漏等工程費用云云。經查：
⒈被告向原告預收之3 萬4,580 元，其預收名目為「瓦斯外
管線費」，而不包含其他熱水器、施工等費用，此有規費預估明細表足考（卷1 第136 頁），被告於97年6 月11日答辯狀亦不爭執此部分預收費用僅限於「瓦斯外管線費」，並提出瓦斯裝置工程估價單（卷1 第163 頁）、收據（卷1 第164 頁至第165 頁）為證，則被告事後改稱此部分預收費用尚包括因瓦斯外管線之施工所增加之費用、加裝天然瓦斯溫泉專用熱水器費用、施作瓦斯管線之油漆、管線穿牆防水防漏等工程費用云云，即非可採。
⒉復查，經本院向陽明山瓦斯公司調取系爭大樓全棟瓦斯管
線費，據其函覆稱：「本棟大樓原工程款總價新幣壹仟柒佰柒拾萬捌仟柒拾肆元整內含裝錶工本費，雙方經議價後總工程款減為新臺幣玖佰零伍萬柒仟貳佰肆拾壹元（不含裝錶工本費）。以上裝置工程皆含百分之五營業稅」（卷
1 第187 頁），再觀諸陽明山瓦斯公司提出之工程費收據（卷1 第271 頁至第273 頁），系爭大樓全棟316 戶，其中訴外人曾耀億、陳麗秋、林玉惠、胡慈旋、王薇欽、陳國洲、魏賽娥、廖述毅等11戶各自單獨繳納3 萬4,580 元，其餘305 戶共同繳納867 萬6,861 元（含稅），加總即為前函所稱之總工款905 萬7,241 元（計算式：34,580x11+8, 676,861= 9,057,241）。顯見原告等305 戶之瓦斯外管線費共計867 萬6,861 元，平均每戶2 萬8,449 元（元以下4 捨5 入），被告每戶溢收6,131 元（計算式：34,580- 28,449=6,131），自應退還。至於被告主張其已支出之其餘費用，應由原告負擔云云，乃另一法律關係，被告既未向原告請求並主張抵銷，本院即無庸審究，附此敘明。
㈣原告不得請求被告退還95年5 月以前扣減預收之管理費：
原告主張依房屋預定買賣契約書第17條第1 項約定反面解釋，故管理委員會成立前，原告不應負擔管理費，被告應退還95年5 月以前預收之管理費云云，惟為被告所否認。經查：
⒈兩造簽訂之房屋預定買賣契約書第15條第2 項約定：「為
維護本大樓之良好品質，屬於本戶水電費、公共水電費、清潔、管理維護費及溫泉相關費用，自通知交屋日起均由買方負擔；屬公共水電費、清潔、管理維護費及溫泉相關費用，依房屋坪數計，住家每坪每月新臺幣120 元整，平面停車位每位每月新臺幣300 元整，機械停車位每位每月新臺幣300 元整含機械保養費並預收管理費12個月，前開款項由賣方代收並按月支付，於本大樓管理委員會成立或選任管理負責人時，賣方不再代為支付費用，並依實際支出結算，若有餘款賣方應於管理委員會正式接管公共設施完成後，將餘款無息移交管理委員會撥入公共基金專戶」等語（卷1 第43頁反面），已明文約定買方自交屋時起應負擔管理維護費，並由賣方代收代付至管理委員會成立後移交。至於第17條約定：「買方同意授權賣方於依法召開本社區第一次區分所有權人會議前為本社區管理人（賣方代管代管期間至少半年至1 年），賣方應協助買方全體成立管理委員會或選任管理負責人（以下簡稱管理人），並依賣方通知日期由管理人會同檢視共同使用部分及設備（以下簡稱公共設施），檢視項目由賣方準備，如無重大瑕疵而管理人逾期或不為檢視，或檢視未完成時，自賣方管理期滿或第一次區分所有權人會議召開屆滿2 個月時，視為檢視完成。自檢視完成之日起，由管理人自行負責公共設施之管理與維護。賣方並自該日起負責公共設施保固1年」等語（卷1 第44頁），係規範管理委員會負責公共設施管理維護之時點，而非規範各區分所有權人負擔管理維護費之時點，與前揭第15條約定並無矛盾，原告此部分主張容有誤會。
⒉復查，原告卯○○、午○○、庚○○、寅○○、丙○○、
辛○○、癸○○、子○、壬○○、己○○先後於95年1 月20日、同年3 月30日、同年5 月11日、同年1 月26日、同年1 月21日、同年1 月23日、同年6 月20日、同年1 月20日、同年1 月22日、同年1 月18日簽具交屋同意書，此有兩造不爭執之交屋同意書影本在卷可參（卷1 第153 頁至第162 頁），則被告依各該住戶交屋日期、登記坪數、車位數量逐月扣減管理費，詳如原證7 所示（卷1 第135 頁），揆諸前揭契約約定，並無不合。
⒊又被告已於96年5 月6 日將預收管理費之賸餘款項及支票
移交系爭大樓管理委員會，有收據影本足考（卷2 第123頁），該等管理費既屬區分所有權人繳納之公共基金，依公寓大廈管理條例第18條第3 項規定，由管理委員會負責管理。兩造雖均未能提出單據、細目，以供彙算查核被告移交前之管理費用途是否正當，然縱令被告預收管理費扣減名目不當或移交金額不足，亦屬管理委員會與被告間相互請求之問題，原告逕向被告請求退還，要無足取。
五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第229 條第2 項、第233 第1 項前段分別定有明文。從而，原告卯○○、未○○、午○○、庚○○、寅○○、丙○○、辛○○、癸○○、子○、壬○○、己○○、巳○○、戊○○、甲○○分別訴請被告給付17萬1,832 元、23萬6,002 元、21萬6,022 元、22萬5,022 元、9 萬8,842 元、10萬3,702 元、11萬4,142 元、10萬7,392 元、12萬2,152元、12萬2,782 元、26萬4,532 元、12萬3,502 元、12萬26
2 元、10萬8,832 元（詳如附表所示），及分別自起訴狀繕本送達被告翌日即97年5 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」民事訴訟法第87條第1 項定有明文。查本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，訴訟費用27萬5,604 元（裁判費20萬6,304 元、遠見不動產估價師估價費用6 萬9,300 元，卷
2 第14頁）應由被告負擔千分之97即2 萬6,650 元，餘由原告負擔如附表所示。
八、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 5 月 15 日
書記官 吳華瑋