臺灣士林地方法院民事判決 97年度重訴字第232號原 告 壬○○
號2樓訴訟代理人 陳國雄律師複代理人 翁偉傑律師被 告 子○○○
戊○○癸○○○甲○○
樓之1乙○○丙○○庚○○己○○丁○○上九人共同 洪堯欽律師訴訟代理人被 告 辛○○上列當事人間給付違約金等事件，本院於民國97年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國96年7 月20日簽立不動產買賣契約（下稱：系爭買賣契約），約定由原告以新臺幣（下同）
1 億1,814 萬元向被告購買坐落臺北縣汐止市○○段街后小段563-1 地號土地（下稱：系爭土地），供作原告建築房屋之用。惟被告於簽定系爭買賣契約時，並未告知原告系爭土地尚在進行汐止市土地計畫等重劃而產生土地用途變更。原告於簽定系爭買賣契約後進行土地鑑界時，經由地政人員告知，始發現系爭土地因重劃中尚未定案而無法進行鑑界。系爭土地於97年3 月間分割增加同地段563-11、563-19、563-20 等 地號土地。嗣土地重劃定案後，系爭土地分割增加之563- 19 地號土地，甚至列為保護區而非建築用地，致系爭土地建築用土地面積經重劃後，已由原先依契約約定之
537 坪減少為480 坪，且地形及部分土地使用分區已由住宅區變更為保護區，與系爭買賣契約約定內容相差甚鉅。雖原告曾於97年5 月8 日發函被告，提議兩造就無法達契約目的作為建築用地部分，即系爭土地分割增加之563-19、563-20地號土地解除買賣契約，以謀整體契約存續，惟未蒙被告善意回應。原告僅得於97年6 月18日，以被告等有給付不能、物之瑕疵情事，依民法第256 條規定、第359 條規定解除系爭買賣契約，並依系爭買賣契約第12條第3 項約定，請求被告應連帶給付原告已支付價金之同額即2,953 萬元，作為懲罰性違約金。另依民法第259 條規定，請求被告辛○○返還已受領之買賣價金587 萬5,800 元。並聲明：㈠被告應連帶給付原告2,953 萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告辛○○應返還原告
587 萬5,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告子○○○、戊○○、癸○○○、甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、己○○、丁○○則以：被告係以「賣清」方式出售系爭土地，故就系爭土地可供使用之屬性，兩造不作任何約定，故系爭買賣契約第1條「不動產標示及權利範圍」在「使用分區」一欄，即保持空白，且在系爭買賣契約第7條有關「擔保責任」約款中，亦未就系爭土地須具備何種可供使用之屬性有所約定，第16條「其他約定事項」除第3 項約定稅費由買方支付表露「賣清」之交易條件外，其餘條項亦與土地之屬性無關。系爭買賣契約既未約定買賣標的之屬性，原告自不得以未約定之事由，主張被告違約。又系爭土地所進行者，係「汐止市○市○○○○○段街后小段）樁位更正及復補建作業」，並非原告主張之「土地重劃」。被告並非從事建築相關行業，自商議買賣條件迄簽立系爭契約止，被告不知有樁位更正及復補建之作業，無從告知原告此一事由。雖樁位更正作業完成後，認系爭土地中約10分之1 應屬保護區，惟此非可歸責被告，被告出售之系爭土地，面積仍為537 坪，並未因此減少，被告應無給付不能或出賣物有瑕疵之責任問題。退萬步言，縱被告須負債務不履行或物之瑕疵擔保責任，因被告於96年9 月27日接獲原告存證信函，表示因地形及地界範圍不符，要求待該筆地號土地之地形地界確認後，再行後續過戶等語。被告收受上開存證信函後，為避免爭議，迅速確定雙方之權利義務關係，即通知原告如無法接受系爭買賣契約標的部分（約60坪）使用類別變更，應於10日解除契約，然原告並未於被告催告時限內解除契約，依民法第257 條、第361 條規定，原告亦已喪失契約解除權。又原告於96年9 月27日即以存證信函通知買賣標的有物之瑕疵，乃遲至97年6 月18日始為解約之意思表示，顯已逾民法第365 條第1 項所規定之6 個月期間限制等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
被告辛○○則以：伊與原告簽定系爭買賣契約時，原告並未提及系爭土地之任何相關問題，何來欺騙之說。因伊長年居住臺北市，對汐止之變化或相關政策並不知情，迄97年1 月21日收受臺北縣汐止市公所通知有「汐止市○市○○○○○段街后小段）樁位再更正及復補建作業」之案件，始第一次知悉系爭土地有所變更。伊多次請原告委任律師轉知原告，系爭土地係被告繼承之遺產，系爭土地內容若有變更，伊均不知情，亦無法改變。如原告不願完成系爭土地之買賣，伊願將所收受587萬5,800元返還原告，原告亦須將伊交付之證件返還，雙方無條件解除買賣契約。伊始終誠意與原告商討，惟原告皆未善意回應，仍執意提起訴訟等語為辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於96年7 月20日簽立系爭買賣契約，內容詳如本院卷第
1 4 至18頁（本院卷第95至103 頁同一內容）。㈡系爭買賣契約定總價款為1億1,814萬元（買賣契約第5條第1
項），原告已依系爭買賣契約給付價金2,953萬5,000元，其中587萬5,800元係交付予被告辛○○同額銀行本票（本院卷第60頁），餘額則依系爭買賣契約第5 條第2 項存入兩造約定之訴外人「僑馥建築經理股份有限公司不動產價金信託專戶」。
㈢兩造訂立系爭買賣契約後，兩造間陸續有被證二存證信函（
本院卷第106、107頁）、被證三存證信函（本院卷第108-111頁）、原證六律師函（本院卷第42-45頁）、原證七存證信函（本院卷第46-51 頁）、原證八律師函（本院卷第52、53頁）等書函往來。
㈣系爭土地係依平均地權條例施行細則第3 條及都市計畫樁測
定及管理辦法第38條規定辦理土地逕為分割登記，相關作業時程如下：
⒈依臺北縣政府96年9月29日北府城測字第0960617001號函公
告「汐止市○市○○○○○段街后小段）樁位更正及復補建作業」案成果圖表（樁位圖、樁位公告圖及座標成果表）。⒉上開公告期間，因有人對樁位異議，依臺北縣政府96年12月
24日北府城測字第0960829781號函公告「汐止市○市○○○○○段街后小段）樁位再更正及復補建作業」案成果圖表（樁位圖、樁位公告圖及座標成果表）。
⒊樁位經公告確定，依臺北縣政府97年2月4日北府城測字第0970085486號函續辦地籍逕為分割事宜。
⒋97年3月5日臺北縣汐止地政事務所辦畢逕為分割登記。
（以上見本院卷第152-153頁臺北縣汐止地政事務所97年10月3日北縣汐地登字第0970012331號復函）
四、原告得否依系爭買賣契約第12條第3 項約定請求被告連帶給付2,953 萬5,000 元：
㈠按兩造間系爭買賣契約第12條第3項約定：「本約簽訂後，
乙方（即被告，下同）若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，除應負擔甲方（即原告）所受損害之賠償，及喪失收受買賣價金之權利，及返還乙方已支付之價金，並同意按甲方已支付價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」是原告得依上開規定請求被告給付違約金之要件，應以系爭買賣契約簽訂後，被告有「擅自解約」、「不為給付」、「給付不能」或「違約」情事，並致系爭買賣契約解除者，始得請求懲罰性違約金。本件原告係主張系爭土地有「給付不能」、「物之瑕疵」之情事（本院卷第3 頁原告起訴狀第3 頁末行），是此部分應確認者，應在於：原告主張之「給付不能」、「物之瑕疵」是否確實存在？該等事實是否與系爭買賣契約第12條第3 項約定之「給付不能」或「違約」相當，及原告是否已合法解除系爭買賣契約。
㈡依原告起訴時之主張，援引最高法院94年臺上字第1112號判
決之見解，主張系爭土地係特定物，且於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人即被告等於締約時，因故意或過失未告知於買受人，被告等所為之給付內容不符合債務本旨，即應依民法第227條、第226條負不完全給付之債務不履行責任（本院卷第11頁原告起訴狀第5頁第4段內容）；同一起訴狀另謂：
「被告等於簽訂買賣契約時並未告知原告系爭土地尚在進行都市○○○○○段街后小段）等重劃而產生土地用途變更，而簽約後由相關地政人員告知始發現土地重劃中尚未定案無法進行鑑界，被告等否認就系爭土地有上開『瑕疵』情事...... 」 「（被告）不但規避渠等有未告知系爭『土地於簽約時已有上開瑕疵』之責任問題....... 」（本院卷第8 頁原告起訴狀第3 頁內容）。其後復稱：不完全給付係指土地（部分）無法供建築使用（本院卷第132 頁本院97年9 月17日言詞辯論筆錄）；其於97年10月14日所提民事準備㈠狀則謂：「被告在96年11月15日之存證信函表示...... 即 可知本件系爭土地使用分區尚未確定變更，根本還沒發生不完全給付之情事」云云（本院卷第170 頁）。原告一方面謂契約成立（96年7 月20日）前已發生瑕疵，被告等於締約（96年
7 月20日）時，因故意或過失未告知於原告，應負不完全給負債務不履行責任（此亦原告所引最高法院94年台上字第1112號判決之見解）；一方面復謂96年11月15日被告催告其確認是否解除契約時，尚未發生不完全給付情事，實有前後矛盾之情。
㈢如原告主張系爭買賣契約訂立時，系爭土地重劃中（應為樁
位更正及復補建作業）應屬瑕疵，被告未於訂約時告知樁位更正及復補建作業構成不完全給付：
⒈原告之主張應不構成不完全給付：
⑴按最高法院77年4月19日77年度第7次民事庭會議決議㈠意旨
謂：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」僅就買賣契約成立後、可歸責於出賣人之事由所生瑕疵，同時構成不完全給付責任，至契約成立前已發生之瑕疵，是否構成不完全給付，則未與之。
⑵關於特定物之買賣，瑕疵係於契約成立前已存在者，就出賣
人言，亦僅得將該特定物交付，是就物之品質或內容言，並無所謂不完全給付之情。茲尚有疑義者，在於出賣人於契約訂立時，因故意或過失未發現瑕疵，或因故意過失告知事實上不存在之品質時，除應依民法第360 條規定負損害賠償責任外，是否於過失未告知瑕疵時亦應負不完全給付之責任，學說上就此則有不同見解（孫森焱，民法債編總論下冊，89年11月修訂版，第582-584 頁），本院認買賣契約成立時已存在瑕疵者，民法第360 條應屬對出賣人責任之特別規定，而因過失而未於契約訂立時告知物之瑕疵者，依民法第360條規定既無須負不履行之損害賠償責任，應無令其再依民法第227 條規定付不完全給付責任之理。是上開最高法院77年度第7 次民事庭會議決議㈠之決議內容，僅就發生於契約成立後之瑕疵論以不完全給付之責，應係有意排除契約成立時已存在瑕疵者之不完全給付責任。依上論述，原告主張系爭買賣契約成立時，被告未告知系爭土地正在進行樁位更正及復補建作業，即不構成不完全給付。
⑶縱依原告所援引最高法院94年臺上字第1112號判決之見解，
瑕疵發生兩造締約前而應負不完全給付責任者，仍應以出賣人有故意過失為必要。如前三、㈤所載，臺北縣政府係於96年9 月29日北府城測字第0960617001號函公告「汐止市都市計畫（汐止段街后小段）樁位更正及復補建作業」案成果圖表（樁位圖、樁位公告圖及座標成果表），兩造於96年7 月
2 0 日訂立系爭買賣契約時，系爭土地樁位更正及復補建作業尚未公告，被告實無從得悉，而斯時政府相關單位究竟作業至何種程度、作業結果如何、已否定案或有無合法管道可得知悉，被告未知悉（原告就此不爭執，見本院卷第134 頁）是否違反締約階段出賣人之善良管理人注意義務，均未見原告主張、舉證以實其說，自難認原告已就被告過失可歸責之事實負舉責之責。
⑷綜上，原告主張被告未於訂約時告知樁位更正及復補建作業構成不完全給付，應無可採。
⒉系爭買賣契約訂立時，系爭土地已在進行樁位更正及復補建作業縱屬瑕疵，原告亦非得主張解除契約：
⑴如前所述，如原告主張系爭買賣契約成立時已存在瑕疵，不
構成不完全給付，原告自無從主張依民法第256 條規定解除契約。
⑵次按「買受人主張物有瑕疵者，出賣人得定相當期限，催告
買受人於其期限內是否解除契約。」「買受人於前項期限內不解除契約者，喪失其解除權。」民法第361條定有明文。
如前所述，原告起訴狀係主張簽約時存有瑕疵（本院卷第8頁原告起訴狀第3頁第11行），並曾以被證二之存證信函向被告主張上開事實，主張停止辦理過戶（土地所有權移轉）手續，是姑不論原告此部分之瑕疵主張是否可採，被告就原告主張訂約時已存在之瑕疵，既已於96年11月15日以存證信函通知原告於10日表示是否解除契約，原告逾期而未為解除契約之意思表示，依上開法條規定，自應認已喪失解除權。⒊綜上，縱原告主張系爭買賣契約訂立時已存在瑕疵為可採，
被告亦無須負不完全給付之債務不履行責任，且其主張之瑕疵擔保責任，亦因未於被告催告期限為解除之意思表示而喪失解除權，自非得依系爭買賣契約第12條第3 項約定請求被告連帶給付違約金。
㈣如原告主張系爭買賣契約訂立後，系爭土地樁位更正及復補
建作業完成後，分割增加之563-19地號土地（面積186 平方公尺）土地使用分區變更為保護區，無法供建築使用係為瑕疵，並主張不完全給付責任：
⒈系爭土地部分面積（186 平方公尺）使用分區變更為保護區，被告無須負不完全給付之責：
如前揭最高法院77年4月19日77年度第7次民事庭會議決議㈠意旨，瑕疵係於契約成立後始發生，須有可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人始須負不完全給付之責。是原告如主張97年3月5日臺北縣汐止地政事務所辦畢逕為分割登記時，始為瑕疵確定發生之時，則原告主張之此一瑕疵，顯係於契約成立後始發生，須有可歸責於被告之事由，被告始須負不完全給付之責。本件系爭土地係依平均地權條例施行細則第3條及都市計畫樁測定及管理辦法第38條規定辦理土地逕為分割登記已如前述，此一政府公權力行為所生結果，顯難認被告有何故意過失之可歸責行為，依前揭說明，自難令被告付不完全給付之責。
⒉原告非得解除契約：
⑴如前所述，系爭土地部分面積使用分區變更為保護區，係不
可歸責於被告，被告無須負不完全給付之責，原告自無從主張依民法第256條規定解除契約。
⑵茲有疑義者，於此情形，原告是否仍得依民法第359 條規定
解除買賣契約？①買受人向出賣人主張將來發生與否不確定之瑕疵或因之拒絕受領時，出賣人應得依民法第361條規定催告買受人：
Ⅰ按民法第361條係規定買受人「主張」物有瑕疵者，出賣人
得催告買受人是否解除契約。是買受人如主張物有瑕疵，無論瑕疵是否存在，出賣人為使不確定之狀態及早確定，即得依該法條規定催告買受人解除契約。又出賣人既已催告買受人是否解除契約，意即不爭執瑕疵之存否而同意買受人行使解除權，此於主張瑕疵之買受人既屬有利，買受人應不得於主張物有瑕疵在前，經催告後復行主張瑕疵存否不確定，拒絕為解除契約之意思表示，而使法律關係不確定狀態久懸，不利出賣人就買賣標的另為處分。
Ⅱ次按物之出賣人之擔保責任，其時點係「依民法第373條規
定危險移轉於買受人時」（民法第354條第1項參照），如許買受人一方面主張將來發生與否不確定之瑕疵而拒絕受領，致出賣人無法交付買賣標的移轉危險負擔，迨瑕疵發生與否確定後，始由買受人決定是否解除契約，不啻違反民法第37
3 條危險負擔規定之意旨，且出賣人一方面日後須承擔買受人解除契約之危險，一方面於買受人主張之瑕疵是否確實存在、確定發生前，復不得另行處分買賣標的，以避免對買受人負債務不履行損害賠償責任，對出賣人殊屬不利，對買受人保護未免過周，實有違事理之平。是一旦買受人向出賣人主張瑕疵時，無論瑕疵是否存在、是否確定發生，均得許出賣人依民法第361 條規定，催告買受人是否解除契約。Ⅲ本件原告曾於96年9月27日，以存證信函向被告表示「地形
地界確認後，再進行後續所有過戶程序」，將原本正常情況下應於危險負擔移轉原告後發生之危險，即依正常履約程序，97年3月5日土地逕為分割登記時，系爭土地應已交付原告（系爭買賣契約約定被告於96年8月6日備齊過戶手續所需證件，系爭土地於97年3月5日始完成土地逕為分割登記），乃原告以主張瑕疵拒絕受領之方式，轉嫁於被告，依上論述，自應許被告於原告為上開「主張」後，逕依民法第361條第1項規定催告其行使解除權。被告既已96年11月15日以存證信函通知原告於10日表示是否解除契約，原告逾期而未為解除契約之意思表示，依上開法條規定，自應認已喪失解除權。非得於樁位更正及復補建作業完成後，始因作業結果不利復行主張解除契約。
⒊綜上，如原告主張系爭買賣契約訂立後，系爭土地樁位更正
及復補建作業完成後，分割增加之563-19地號土地（面積18
6 平方公尺）土地使用分區變更為保護區，無法供建築使用之瑕疵，因不可歸責被告而無從主張不完全給付之法律效果，且因曾經被告催告而未行使，其解除契約契約權亦已喪失。
㈤綜上，原告依系爭買賣契約第12條第3 項約定請求被告連帶給付違約金2,953 萬5,000 元，應無理由。
五、原告非得依民法第259 條第1 、2 款規定請求被告辛○○返還已受領之587 萬5,800 元及利息：
原告非得依民法第256條、第359條規定解除系爭買賣契約已如前四、㈢⒉、㈣⒉所述，則系爭買賣契約既未依原告之主張解除，原告依民法第259 條第1 、2 款規定，請求被告辛○○返還已受領之587 萬5,800 元及利息，亦屬無據。
六、從而，原告本於上開原因事實，依兩造間買賣契約第12條第3項約定，訴請被告連帶給付2,953萬5,000元；另依民法第
259 條第1 、2 款規定，訴請被告辛○○返還587 萬5,800元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
民事第二庭 法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
書記官 陳淑女