臺灣士林地方法院民事判決 97年度重訴字第320號原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 戊○○○訴訟代理人 莊柏林律師上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院於民國98年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆仟貳佰玖拾肆萬叁仟捌佰柒拾柒元，及其中新臺幣貳仟壹佰貳拾捌萬玖仟元自民國九十七年十月七日起、另新臺幣貳仟壹佰陸拾伍萬肆仟捌佰柒拾柒元自民國九十八年五月十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁拾玖萬柒仟零柒拾肆元由被告負擔百分之九十八即新臺幣叁拾捌萬玖仟壹佰叁拾叁元。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟肆佰叁拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆仟貳佰玖拾肆萬叁仟捌佰柒拾柒元為原告預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴訟標的金額為新臺幣（以下同）2,128 萬9,000 元，嗣合作金庫商業銀行松山分行於98年3 月25日檢附被告與訴外人郭明軒等7 人之房屋買賣契約書，原告依上開房屋買賣契約書所載之金額，於98年月11日擴張訴之聲明，訴訟標的金額擴張為4,369 萬元，被告雖不同意，惟揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之擴張，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告所有坐落臺北市○○區○○段3 小段461 地號土地暨
其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○號3 樓、3 樓之1 房屋（以下簡稱系爭房屋）於93年4 月間遭臺灣臺北地方法院拍賣，原告乃與被告約定合夥各自出資2 分之1 ，投標系爭房屋借名登記於被告名下，再轉售圖利均分合夥利益，兩造並於93年5 月14日投標前，即由原告表弟鄒紹文與被告擔任借款人，向聯邦銀行桃鶯分行申請承作法拍屋代墊款，於93年
5 月18日完成對保，取得銀行貸款4,150 萬元，準備用於93年5 月21日繳付系爭房屋得標尾款。嗣兩造於93年5 月14日各出資保證金2 分之1 即382 萬元，以5,188 萬8,999 元之價格得標後，應於93年5 月21日支付尾款4,424 萬8,999 元，亦即每人應各支付尾款一半即2,212 萬4,499 元，因被告有現金存款，故以自有資金支付尾款2,212 萬4,499 元，並同意4,150 萬元借款由原告使用，原告乃動用2,500 萬元借款支付原告應分擔之尾款2,212 萬4,499 元，該貸款撥用帳戶之存摺正本由原告持有，並由原告繳付貸款利息，至此原告已履行兩造合夥購買系爭房屋之出資義務。被告事後先於95年6 月間以總價8,342 萬元將系爭房屋出售予訴外人王齊樂，復解除契約，於95年10月3 日將系爭房屋以總價1 億2,
947 萬8,000 元出售予訴外人郭明軒、郭茂杞、張佳文、張淑貝、徐麗雪、林美珠、吳惠萍等7 人，原告應可分得半數即6,473 萬9,000 元，扣除被告代為償還原告銀行貸款2,10
4 萬9,000 元後，尚餘4,369 萬元，惟被告竟基於侵權原告權利之惡意，利用系爭房屋借名登記於其名下之便，以背信及侵佔等不法手段將原告之權利據為己有，更於95年9 月26日以律師函非法解除雙方合資購屋契約，爰依侵權行為、不當得利、民法第818 條共有人收益權、第697 條第1 項、第
2 項、第699 條合夥清算請求權，訴請被告返還合夥利益4,
369 萬元等語，並聲明：⒈被告應給付原告4,369 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告辯稱原告所出之保證金382 萬元係借款云云。惟原告
於95年9 月19日律師函中已自認兩造有合夥購屋契約存在，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵字第13616 號、13617 號不起訴處分書亦認定兩造有合夥關係，且聯邦銀行貸款均為原告所使用。又被告既放棄已辦妥之4,150萬元聯邦銀行貸款，以自用存款2,600 萬元支付系爭房屋尾款，竟說因資金壓力而向原告借382萬元，孰人能信？⒉被告雖辯稱自93年5 月至94年3 月已陸續將原告之保證金
382 萬元返還云云。惟查，被告直至95年9 月19日律師函仍指稱兩造有協議合資購買系爭房屋，原告僅負擔保證金之1 半382 萬元，催告原告給付購屋價金以履約，否則解除雙方合資購屋契約等語，又被告於97年間刑事告訴期間，尚且承認原告有出資保證金一半，並經檢察官認定被告未返還該保證金，足見被告辯稱已於93年5 月至94年3 月間返還保證金382 萬元予原告云云，顯屬無稽。實則，聯邦銀行於93年5 月21日撥款2,500 萬元至被告貸款專戶，扣除原告應支付之2,212 萬4,499 元尾款外，尚有貸款使用餘額287 萬元被告應返還原告，又兩造於94年1 月14日再以1 億666 萬元合資標得同址1 樓房屋，雙方各應分5,
333 萬元，原告以聯邦銀行4,150 萬元貸款之餘額1,600萬元以及華南銀行7,000 萬元貸款中之4,000 萬元支付，尚有貸款使用餘額267 萬元被告應返還原告，故被告94年
3 月28日返還原告100 萬元，即為其中一筆貸款使用餘額。
⒊被告辯稱曾繳付聯邦銀行貸款利息82萬5,000 元及本金30
0 萬元云云。惟查，被告於94年8 月18日給付原告300 萬元，係因被告於94年間與訴外人即第一位買主許育誠簽訂系爭房屋買賣契約書收受定金300 萬元，因訴外人許育誠只買8 個車位而系爭房屋有12個車位，必須將系爭房屋4個車位移轉登記於同址1 樓，而聯邦銀行以抵押品減少為由要求先償還本金300 萬元，兩造乃以到期日94年8 月5日之定金支票支付。又訴外人許育誠與訴外人王齊樂簽訂讓渡書時，約定支付買主自94年12月至95年4 月間支付賣方利息補貼款每月31萬4,000 元，原告可分得半數15萬7,
000 元，故被告於95年1 月至4 月間陸續匯予原告15萬7,
000 元、12萬7,000 元、5 萬7,000 元、12萬7,000 元。而聯邦銀行自93年5 月撥貸以來，貸款人連續繳付26期共計246 萬5,808 元之利息，絕非被告所稱分6 期繳納利息82萬5,000 元。被告復辯稱向原告借款繳付利息云云，惟倘若兩造未有合資關係，被告既向其胞姐借款1,900 萬元，又有銀行貸款4,150 萬元可供使用，何須向原告借款繳付利息？⒋又被告辯稱原告得標後即退出合夥關係云云，惟兩造於93
年投標前，即委請國泰金控評估銀行貸款，依其於93年提出之鑑價報告可知，系爭房屋價值有1 億元左右，故原告既以5,188 萬8,999 元得標，轉售即有近4 、5,000 萬元之價差，原告何需臨時反悔讓被告獨資購買？且系爭房屋原為原告所有，因故遭法院查封拍賣，無法獨資標購，故尋得被告合資標購，衡諸常情，任何人於自己房屋遭拍賣時，消極者希望無人投標，以保有房屋使用收益，積極者集資買回，原告焉有在得標且洽妥銀行貸款不缺資金之情形下，反悔放棄讓被告獨資購買？況原告於93年6 月30日繳付系爭房屋契約85萬4,064 元之半數42萬7,032 元，93年7 月7 日繳付過戶規費3 萬5,948 元、代書費1 萬1,00
0 元，合計4 萬6,948 元，即被告所提代書事務所代繳規費及服務費明細表所列總金額9 萬3,895 元之半數，倘如被告所稱原告得標後即退出合夥關係云云，原告如何得知被告93年6 月30日繳納契約、過戶規費、代書費之總金額？⒌原告之請求權非僅侵權行為一端，無2 年短期時效之限制
，況被告於95年9 月26日以律師函解除雙方合夥購屋契約，原告如知被告侵害原告之權利，自斯時起至原告起訴時，亦未滿2 年，並無請求權罹於時效而消滅之問題。
二、被告則以：㈠兩造間並無合資合夥關係，僅有借款關係。依原告之主張，
兩造間如此重大投資，既不具名購買，亦應要求被告簽訂書面契約，以原告文筆之順暢，竟不為之，顯違反常理。
㈡退步言之，縱令原告主張合夥關係屬實，惟被告業已委請律
師催告原告履行，原告逾期不履行，經被告解除契約在案，至此，合夥關係已不存在。
㈢系爭房屋之投標保證金為796 萬元，須於93年5 月14日付清
，原告於投標前原約定出資，被告僅支付382 萬元，惟被告仍無法支付，遂於14日向胞姐楊燕惠借款400 萬元以支付保證金，未料原告於93年5 月16日臨時反悔，要求返還382 萬元借款，改由被告獨資購置，被告因房貸壓力而分次攤還，陸續於93年5 月24日返還120 萬元、同年7 月12日返還15萬元、同年7 月20日返還82萬4,000 元、94年3 月28日返還10
0 萬元，共計317 萬4,000 元，餘款以現金交付。㈣系爭房屋之尾款4,424 萬8,999 元，被告係於93年5 月21日
向胞姐楊燕惠借款540 萬元、1,004 萬元、60萬元，並以被告丈夫丁○○之華南銀行帳戶開立支票繳納部分尾款1,924萬8,999 元，因上開金額尚有不足，被告遂以自己名義向聯邦銀行申貸2,500 萬元，並於同日將2,500 萬元匯入法院帳戶，取得法院繳款收據，足見系爭房屋尾款為被告1 人支付，原告未出分文。
㈤聯邦銀行桃鶯分行最高借貸金額4,150 萬元，如為一半應為
2,075 萬元，尾款4,424 萬8,999 元，一人應為2,212 萬4,
500 元，惟原告並未支領。被告已繳付系爭房屋於聯邦銀行貸款利息82萬5,000 元，並返還本金300 萬元，足證原告於93年5 月21日標購後即退出合夥關係。聯邦銀行貸款之所以加入訴外人鄒紹文為保證人，係因原告為取信於被告將來會出資，而以保證人名義，同一手法亦可見同址1 樓房屋之法拍，原告亦以訴外人余首照為保證人名義列於借款契約書中，實則僅有被告為債務人，訴外人鄒紹文僅係形式上保證人，抵押權設定契約書載明義務人兼債務人為被告，銀行追索對象為被告。
㈥關於原告支付貸款利息部分，乃因原告為補償被告原無需借
貸竟為借貸所生之利息損失，不足以此證明原告為借款債務人之一。因被告於房貸壓力下，向原告週轉資金，承諾給付原告高於銀行1 倍之利息及仲介房屋1%佣金，故原告同意借款予被告給付貸款利息，詎被告僅願借至95年8 月，使被告須再向他人籌措資金，其後由被告1 人支付銀行貸款本息至完全清償為止，益證原告非銀行借款債務人之一。
㈦系爭房屋由被告標得後，繳付契稅85萬4,064 元、規費9 萬
3,895 元，此均由原有機動型房貸增貸繳交，足見係被告獨資購買。
㈧被告就系爭房屋與訴外人許育誠簽訂買賣契約，係由被告單
獨收領定金300 萬元，並未由原告收領一半150 萬元，嗣轉讓與訴外人王齊樂，可證系爭房屋為被告獨資購買，兩造並無合資關係。
㈨被告於94年7 月31日與訴外人許育誠簽訂買賣契約，收取訂
金300 萬元，故原告主張之損害始於94年7 月31日，原告遲至97年8 月始提起本件訴訟，已逾民法第197 條之2 年時效期間，被告得為時效抗辯。
㈩被告實際上係出售系爭房屋予訴外人周明郁，訴外人郭明軒
等7 人為人頭，因買方要求將系爭房屋分割，被告不愔程序而委由買方處理，價金實收9,000 萬元，並支付仲介費、土地增值稅、房屋稅、地價稅等總計149 萬2,630 元。
原告告訴被告背信乙案，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察
官以97年度偵字第13616 號、13617 號處分不起訴等語置辯。
並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院98年1 月7日言詞辯論筆錄，第180頁至第181頁）：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈本院以93年執字第242 號強制執行事件執行拍賣訴外人乙
○○即林清和所有坐落臺北市○○區○○段3 小段461 地號土地暨其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○號1 樓房屋（甲標）、以及原告所有坐落臺北市○○區○○段3 小段
461 地號土地暨其上2097建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○號3 樓、2098建號即3 樓之1 房屋（乙標）。93年
5 月14日第1 次拍賣，被告以5,188 萬8, 999元得標乙標，當日繳納保證金764 萬元，93年5 月21日繳足尾款4,42
4 萬8,999 元；甲標部分94年1 月14日第2 次拍賣，被告以1 億666 萬元得標，當日繳納保證金1,623 萬元，94年
1 月26日繳足尾款9,043 萬元。⒉被告於93年5 月14日繳納之保證金764 萬元，其中382 萬元為被告自有資金所出資。
⒊被告以訴外人即原告表弟鄒紹文為連帶保證人，於93年5
月18日對保，向聯邦銀行借款4,150 萬元，約定借款撥入被告在聯邦銀行開設之活儲存款第000000000000號帳戶（第26頁至第27頁），其中93年5 月21日撥款2,500 萬元（第28頁至第34頁） 。
⒋2097建號即系爭3 樓房屋嗣分割增加2821建號即3 樓之2
、2822建號即3 樓之3 、2823建號即3 樓之4 、2824建號即3 樓之5 、2825建號即3 樓之6 、2826建號。
⒌被告於95年6 月5 日與訴外人王齊樂簽訂買賣契約書，以
8,342 萬元之價格，將系爭3 樓、3 樓之1 至3 樓之6 共
7 戶房屋及8 位停車位售予訴外人王齊樂，惟事後解約。⒍系爭3 樓、3 樓之1 至之6 共7 戶房屋目前分別登記為訴
外人郭明軒、郭茂杞、張佳文、陳淑貝、徐麗雪、林美珠、吳惠萍所有，向合作金庫松山分行貸款總額1 億1,405萬元。
㈡兩造爭執要旨：
⒈兩造間就系爭房屋是否有合夥投資之協議？⒉如有上開合夥協議，該協議是否業經合法解除？⒊原告出資之382 萬元是否僅屬借款？被告是否已返還借款
清償完畢？⒋系爭房屋貸款利息係由原告或被告繳納？原告就拍賣價金
尾款是否有出資？⒌原告之請求權是否已罹於時效而消滅？⒍被告就系爭房屋出售獲利若干？原告得否請求獲利之半數
即4,369萬元？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠兩造間就系爭房屋有合夥投資協議：
⒈原告主張兩造間有合夥投資協議，約定各出資2 分之1 投
標系爭房屋，借名登記於被告名下，再轉售圖利均分利益等語，被告則辯稱兩造間未曾簽訂合夥書面契約，並無合資合夥關係，僅有借款關係云云。按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第153 條第1 項定有明文。經查：
⑴兩造雖未就合夥投資關係訂立書面契約，惟關於兩造間
曾約定各出資一半合夥投資標購系爭房屋之事實，業據被告於95年9 月19日委請律師寄發之（95）典律原字第0222號函載明：「本人與甲○○協議合資購買門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號1 樓及3 樓之不動產拍賣物，雙方應分擔其買賣價金及相關費用各半。其中1 樓拍得價金為1 億666 萬元，3 樓拍得價金為5,188 萬8,99
9 元」等語（第20頁），核與原告主張之合夥契約內容相符。
⑵復查，系爭房屋前曾經本院以88年度執助字第101 號強
制執行事件執行拍賣，鑑定總價1 億4 仟餘萬元，惟歷經多次減價無人應買，嗣再經本院以91年度執字第7422號強制執行事件執行拍賣，繼續特別減價至3,816 萬元仍無人應買，本院93年度執字第242 號強制執行事件乃以前案最後一次拍賣底價訂為該件第一次拍賣最低價額，原告於93年2 月27日提出中華徵信所不動產時值鑑價報告聲明異議，主張系爭房屋乃有1 億3,900 萬元以上之價值，經本院於93年4 月13日裁定駁回其聲明異議等情，此經本院調取本院93年度執字第242 號強制執行卷宗核閱無訛，足見原告知悉投標系爭房屋轉售有獲利之空間，且此等資訊原非其他第三人所得知悉。又證人即被告之夫丁○○於本院98年2 月11日言詞辯論期日證稱：「是原告找她一起去投標」、「當初是原告找被告共同出資購買的」等語（第207 頁），被告亦於本院98年
4 月1 日言詞辯論期日到庭陳稱：「是原告找我去標的，原本講好兩個人合資投資」、「（問：被告之前是否有投資過法拍屋？為何會投標本件兩件達1 億5,000 餘萬元之房地？）沒有投資過，我完全不懂，是原告來找我標的，我連投標保證金的300 多萬元都是向我姐姐借的」等語（第305 頁），核諸系爭房屋原為原告所有，遭法院拍賣，原告知悉投標系爭房屋轉售有利可圖，然依強制執行法第113 條準用第70條第6 項規定，債務人不得應買，而被告自承其並無投資法拍屋之經驗，亦無標購系爭房屋之資力，本身實無參與競標系爭房屋之動機，應認原告主張尋得被告合夥，以被告名義參與競標，圖未來轉售均分利益等語，較堪採信。則兩造間就合夥投資系爭房屋，費用、損益負擔各半乙節，顯已達成意思表示合致，契約即行成立。
⑶至於被告辯稱系爭房屋之登記、契稅、規費、法院繳款
收據、買賣契約簽訂、定金收取等，均係以被告個人名義，足見系爭房屋係被告獨資購買云云，惟兩造既約定合夥投資標購系爭房屋，並以被告名義投標並辦理登記，以憑辦理之稅捐、登記、契約、收據等，自然係以被告名義為之，要不能以此即認系爭房屋為被告獨資購買。
⒉又被告嗣後改稱兩造間原有合夥關係，然因原告資金不足
，標得房屋後即放棄權利，改由被告獨資購買云云。惟查：
⑴被告起初完全否認兩造間有合夥關係云云（第135 頁）
，嗣改稱原告於93年5 月21日之後退出合夥關係云云（第137 頁），再改稱原告係於93年5 月16日反悔，而由被告獨資購買云云（第315 頁），前後陳述不一，已難憑信。又被告於98年4 月1 日言詞辯論期日到庭陳稱：
「投標之後她（指原告）就反悔了，說她資金沒有進來資力不夠，說她要放棄」、「因為原告的資金不足，又不願意放棄」、「她也想從裡面賺一點，說等我房子賣掉後，若賣得好再多給她一點利息算是吃紅」云云（第
305 頁），則原告究竟有無放棄合資之意思？倘原告果真已放棄合資，有何權利要求吃紅？以上各節，被告所述反覆矛盾且悖於常情，不足採信。
⑵復查，被告與訴外人即原告表弟為連帶借款人，於得標
後之93年5 月18日對保，向聯邦銀行申請貸款4,150 萬元，於93年5 月21日撥貸2,500 萬元用以繳納系爭房屋尾款，原告並先後於93年7 月7 日、93年8 月9 日、93年12月6 日、94年1 月3 日、94年5 月3 日、94年6 月
7 日、94年7 月4 日、94年7 月19日、94年8 月17日、94年9 月7 日、94年9 月19日、94年10月7 日、94年10月17日、94年12月7 日、94年12月15日、95年2 月20日、95年3 月7 日、95年3 月17日、95年5 月9 日、95年
5 月19日、95年6 月13日、95年6 月21日、95年7 月10日、95年7 月21日、95年8 月15日、95年8 月23日分別以訴外人余首照、林宜璇、姚佩玲等名義匯款或存入現金25萬元、3 萬5,000 元、4 萬5,000 元、5 萬元、5萬5,000 元、5 萬元、2 萬9, 000元、3 萬元、5,000元、15萬5,000 元、5,000 元、13萬元、3 萬元、13萬元、3 萬元、1 萬5,000 元、13萬元、9 萬元、12萬元、9 萬元、12萬5, 000元、9 萬5,000 元、13萬元、9萬元、5,000 元、10萬元至被告設於聯邦銀行桃鶯分行之貸款專戶，用以繳納貸款利息乙節，此有借款契約書（第26頁至第27頁）、存摺（第28頁至第34頁、第36頁至第38頁）、入戶電匯回條、匯出匯款回條、匯款委託書、存款單（第39至第45頁）等影本附卷可稽，則倘如被告所辯，原告於93年5 月16日或21日已退出合夥關係云云，原告焉有可能於93年5 月18日提供親友擔任系爭房屋貸款之連帶借款人，並於93年7 月至95年8 月間先後繳納逾200 萬元之貸款利息？被告此部分所辯，顯與事證不符。
⑶參以被告直至95年9 月19日仍委請律師發函催告被告給
付購屋價金及相關費用之一半款項，並於95年9 月26日以律師函為解除雙方合資購屋契約，此有律師函在卷足考（第20頁、第51頁），倘原告果於93年5 月間得標後即向被告表示放棄權利，而由被告獨資購買系爭房屋，被告豈有事隔2 年後仍催告原告履行合資義務之理？顯見被告辯稱原告於投標後即退出合夥關係云云，洵無足取。
⒊綜上，兩造間就系爭房屋有各出資一半合夥投資之協議存在，堪以認定。
㈡兩造間合夥協議未經合法解除：
又被告辯稱縱令原告主張合夥關係屬實，被告業已委請律師催告原告履行，因原告逾期不履行，被告已為解除契約之意思表示云云，惟為原告所否認。經查：
⒈按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」為民法第254 條所明定。是以，當事人間若無特別之約定，契約當事人之一方欲解除契約者，必他方當事人有履行遲延之情形，且經定相當期限催告其履行而不履行時，始得解除其契約；如他方當事人無履行遲延情形，縱定相當期限催告其履行，亦不生催告履行之效力，當無解除其契約之餘地（最高法院95年度臺上字第1075 號 判決要旨參照）。查被告固於95年9 月19日以（95）典律原字第22
2 號律師函通知原告略以：「本人與甲○○協議合資購買門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號1 樓及3 樓之不動產拍賣物，雙方應分擔其買賣價金及相關費用各半。其中1樓拍得價金為1 億666 萬元，3 樓拍得價金為5,188 萬8,
999 元……甲○○僅僅分擔保證金之一半382 萬元。是，甲○○遲未提出其應分擔之買賣價金及相關費用，實已違反雙方合資購買（誤繕為賣）前揭不動產之契約，甚明。為此，爰特委請貴大律師代為函告甲○○，於5 年內給付所有購屋價金及相關費用之一半款項，否則將依法解除雙方合資購屋契約，並依法請求損害賠償」等語，復於95年
9 月26日以（95）典律原字第0223號函通知原告稱：「今催告期限已至，然甲○○仍未依約給付前開購屋價金及相關費用之一半款項，故爰特委請貴大律師代為函告，以解除雙方合資購屋契約」等語，此有律師函在卷可稽（第20頁、第51頁），惟揆諸前揭法條規定，被告欲定相當期限催告原告履行並解除契約，應以原告有履行遲延之情形為前提，倘原告無履行遲延之情形，縱被告定相當期限催告原告履行，亦不生催告履行之效力，當無解除其契約之餘地。
⒉復查，依兩造合夥投資協議之內容，原告應履行之契約義
務，乃於投標時出資保證金2 分之1 ，並於法院通知繳納尾款期限前備妥尾款2 分之1 。經查，系爭房屋之投標保證金為764 萬元，其中保證金一半即382 萬元為原告出資之事實，除據被告委請律師於95年9 月19日（95）典律原字第222 號律師函中載明：「甲○○僅僅分擔保證金之一半382 萬元」等語外，並據證人丁○○證稱：「那382 萬元是原告出資的」等語（第208 頁），且被告亦陳稱：「我連投標保證金的300 多萬元都是向我姐姐借的」等語（第305 頁），足見被告於93年5 月14日拍賣期日以其名義提出保證金764 萬元參與競標，其中僅半數為被告出資，另半數為原告出資甚明。
⒊又被告於93年5 月14日係以5,188 萬8,999 元得標，除保
證金764 萬元抵充價金一部外，其餘價金4,424 萬8,999元，執行法院通知應於93年5 月21日繳清，被告確以其名義於93年5 月21日繳納4,424 萬8,999 元等情，此經本院調取本院93年度執字第242 號執行卷宗核閱無訛。而被告繳納之尾款4,424 萬8,999 元，其中1,924 萬8,999 元以被告丈夫丁○○之華南銀行帳戶開立支票繳納，另2,500萬元係以聯邦銀行貸款支付之事實，亦有支票（第326 頁）、存摺（第30頁）、提款單（第327 頁）等影本足憑。
被告雖辯稱尾款中2,500 萬元係由其貸款支應云云，惟查，被告於93年5 月14日投標前，由原告出面聯繫洽談聯邦銀行貸款，迨得標後，由被告與訴外人原告表弟鄒紹文擔保連帶借款人，自93年5 月21日撥貸起至95年8 月期前清償止，利息共計246 萬5,808 元，其中依原告提出之往來資料足以確認係由原告匯入或存入用以繳納利息之金額即達201 萬9,000 元（尚不包含其他現金存入之部分）等情，此據證人即聯邦銀行承辦人員丙○○於98年4 月1 日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：當初貸款之金額、條件是誰跟你們談的？是誰主導的？）是余小姐（指原告）」等語（第304 頁反面），並有借款契約書（第26頁至第27頁）、存摺（第28頁至第34頁、第36頁至第38頁）、入戶電匯回條、匯出匯款回條、匯款委託書、存款單（第39至第
45 頁） 等影本在卷可參，倘該2,500 萬元貸款金額非全部或大部分為原告所用，原告應無提供親友擔任連帶借款人並繳付200 餘萬元利息之理。參以被告前於臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第13616 、13617 號偵查案件陳稱：「當初並沒有要貸那麼高，因為伊向姐姐借1,900 萬元，只要再出300 萬元，結果伊標到後，甲○○才跟伊說她資金不足，所以才會去辦理貸款」等語（第83頁），益徵被告原無向聯邦銀行辦理高額貸款之意思，係因原告資金不足有此需求，始向聯邦銀行申請貸款，所貸金額亦幾為原告所用。是以，系爭房屋尾款4,424 萬8,999 元，原告應負擔半數即2,212 萬4,499 元，由原告以銀行貸款支應，已履行合夥契約義務。
⒋至於被告另辯稱：「原告幫我找聯邦銀行，原告是幫我跑
腿」、「2,500 萬元的利息是我繳的，是她（指原告）把這部分借我」、「利息是原告幫我繳的，是因為她要幫忙我，是她願意，因為原告要賺利息，賺利息指的是系爭建物以後若賣到好的價錢再算給她，若她介紹來的客戶我給她一成的佣金，再按銀行利息多給她一倍」云云（第305頁），惟被告未舉證證明其有將利息加倍返還原告，且被告所稱之佣金或利息，係繫於未來系爭房屋能否出售賣得高價之不確定因素，倘若原告並無參與合夥投資，無法從中賺取差價利益，豈有可能自願為被告接洽銀行貸款，坐視被告標購己有之房屋，並且代替原告繳納利息之可能？況證人即被告之夫丁○○證稱：「當時說是補貼，是因為原告的資金沒有到位，所以要補貼被告利息損失」云云（第208 頁），顯見被告與其夫二人就原告繳納利息之性質究為借貸、為賺取佣金而自願代繳、補貼被告利息損失等，所言全然不合。且以原先兩造合資原告應負擔之尾款2,
212 萬4,499 元，扣除銀行貸款4,150 萬元原告得使用半數額度2,075 萬元，差額為137 萬4,499 元，倘如被告所辯，原告因欠缺資金而放棄合資權利云云，原告焉有可能因欠缺區區137 萬4,499 元而放棄合資權利，反而有資力支付高達200 餘萬元之借款予被告、或為被告代繳利息、或補貼被告利息損失？益徵被告此部分所辯係臨訟杜撰，委不足採。
⒌又被告固於94年11月2 日、95年1 月3 日、95年2 月6 日
、95年2 月27日、95年3 月29日、95年4 月17日、95年8月14日陸續匯入12萬7,000 元、15萬7,000 元、12萬7,00
0 元、5 萬7,000 元、12萬7,000 元、10萬元、13萬元，共計82萬5,000 元，惟原告主張上開金額乃買方簽發自94年10月26日至95年4 月26日止每月1 紙面額31萬4,000 元之支票作為利息補貼，被告將原告應得之半數15萬7,000元匯入貸款專戶供原告繳納利息等語，並提出買賣協議書（第46頁至第48頁）、讓渡書（第172 頁至第173 頁）影本為證。退步言之，縱令貸款部分利息由被告繳納，惟原告既已於93年5 月21日以貸款支應系爭房屋尾款半數，其合夥契約義務已履行，即使其於94、95年間未遵期全額繳納銀行貸款利息，亦屬兩造間事後如何結算之另一法律關係，不能以此回溯推翻原告已於93年5 月21日履行負擔尾款半數契約義務之事實。
⒍綜上，原告已依兩造合夥投資協議之內容，於93年5 月14
日提出保證金2 分之1 即382 萬元，並於93年5 月21日以2,500 萬元貸款支應尾款2 分之1 即2,212 萬4,499 元，並無履行遲延之情形，則被告於95年9 月19日定相當期限催告原告履行，不生催告履行之效力，其於95年9 月26日為解除契約之意思表示，亦不生合法解除契約之效力。
㈢原告出資之382萬元並非借款，被告亦未返還借款：
查兩造間有合夥投資系爭房屋之關係存在，原告並未退出合夥投資關係，並已出資系爭房屋投標保證金半數382 萬元，兩造間並非借貸關係之事實，業經認定於前揭事實及理由欄
㈠、㈡⒉，茲不再贅述。被告雖辯稱事後已將382 萬元返還原告云云。惟查：
⒈被告提出之匯款單，顯示其陸續於93年5 月24日、93年7
月12日、93年7 月20日匯付訴外人即原告胞妹余慧敏120萬元、15萬元、82萬4,000 元、100 萬元、94年3 月28日匯付原告胞兄余首照經營之東楹工程有限公司100 萬元，共計317 萬4,000 元，有匯款申請書、存款取款憑條等影本足考（第72頁至第73頁）。惟查，上揭總額與原告出資之金額不符，且兩造除合夥投資系爭房屋外，另以1 億66
6 萬元標得同址1 樓刻正另案涉訟中，彼此資金往來複雜，被告匯付上開金額予原告親友之原因多端，非僅返還借款一端，不能以此認定被告已將原告出資之保證金返還。⒉又被告辯稱保證金餘款64萬6,000 元由其交付現金予原告
云云，惟始終未能提出存摺影本或其他證據以實其說。至於證人即被告之夫丁○○於98年2 月11日到庭證稱原告前往被告於臺北市○○街○○號1 樓其經營之服飾店，告知尚欠之金額，被告旋分4 次領款後，當場交付現金64萬6,00
0 元予原告云云（第208 頁至第210 頁），惟其證述過程先稱對本件投標事件不甚清楚，其後屢經被告訴訟代理人提點並翻閱筆記，而一再更改證詞，顯係附合被告之抗辯，不足採信。
⒊綜上，原告提出之382 萬元係合夥投資系爭房屋之保證金半數，被告辯稱係借款且已返還云云，洵無足取。
㈣被告已就系爭房屋拍賣尾款有出資：
關於系爭房屋貸款利息多數由原告繳納，被告就已以貸款支應系爭房屋拍賣價金尾款半數之事實，業經認定於前揭事實及理由欄㈢⒊至⒍，茲不再贅述。
㈤原告之請求權未罹於時效而消滅：
另被告辯稱其於94年7 月31日與訴外人許育誠簽訂買賣契約，原告主張之損害始於94年7 月31日，原告遲至97年8 月始提起本件訴訟，已逾民法第197 條之2 年時效期間云云。經查：
⒈按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。」民法第
197 條第1 項前段固有明文規定。惟所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年臺上字第34號判例要旨參照）。
經查，被告先於94年7 月31日將系爭房屋售予訴外人許育誠，嗣訴外人許育誠於94年10月28日將購買權利讓渡予訴外人王齊樂，嗣解除契約，於95年10月3 日將系爭房屋出售予訴外人郭明軒、郭茂杞、張佳文、張淑貝、徐麗雪、林美珠、吳惠萍等7人 ，並於95年9 月26日以律師函通知原告為解除合資購屋契約之意思表示，此有不動產買賣契約書（第159 頁至第167 頁）、讓渡書（第172 頁至第17
3 頁）、買賣協議書（第46頁至第48頁）、不動產買賣契約書（第255 頁至第275 頁）、律師函（第51頁）等影本在卷可稽，應認原告遲至收受95年9 月26日律師函時，始知其合夥權利受到侵害，其97年8 月29日提起本件訴訟，並無請求權罹於時效而消滅之問題。
⒉況原告尚以不當得利、共有人收益權、合夥清算請求權訴
請被告給付，上開請求權均不適用2 年短期時效，則被告此部分抗辯洵屬無據。
㈥被告就系爭房屋出售獲利之金額：
原告主張被告以1 億2,947 萬8,000 元出售系爭房屋予訴外人郭明軒、郭茂杞、張佳文、張淑貝、徐麗雪、林美珠、吳惠萍等7 人，原告應可分得半數即6,473 萬9,000 元，扣除被告代為償還原告銀行貸款2,104 萬9,000 元後，被告尚應給付原告4,369 萬元等語，被告則辯稱其實際上以9,000 萬元出售系爭房屋予訴外人周明郁，訴外人郭明軒等7 人僅為人頭，且其已支付仲介費、土地增值稅、房屋稅、地價稅等總計149 萬2,630元云云。經查：
⒈關於被告分別以1,530 萬元、1,232 萬4,000 元、2,300
萬元、1,492 萬4,000 元、2,613 萬元、1,530 萬元、2,
250 萬元將系爭房屋3 樓、3 樓之1 至之6 共7 戶售予訴外人郭明軒、郭茂杞、張佳文、張淑貝、徐麗雪、林美珠、吳惠萍等7 人，價金共計1 億2,947 萬8,000 元之事實，有建物登記謄本（第112 頁至第132 頁）、合作金庫商業銀行松山分行98年3 月25日合金松字第0980001474號函送之不動產買賣契約書足考（第255 頁至第275 頁）。倘被告主張上開買賣契約書為通謀虛偽意思表示，對於此變態事實自應負舉證責任。惟被告對於此節，僅提出成屋買賣綜合保險結算撥款表為證（第364 頁），其上記載「履約保證金額玖仟萬元整」，充其量僅能證明房屋仲介辦理履約保證之金額為9,000 萬元，不能以此證明價金總額即為9,000 萬元。況倘若被告與買方通謀虛偽製作不實之買賣契約書調高買賣價金，藉以協助買方向銀行貸得較高之款項，此已涉及刑事詐欺等罪嫌，被告復可能被課以較高額之稅捐，殊難想像被告願甘冒刑責而配合從事此不利於己之交易。
⒉參以被告前於97年12月3 日言詞辯論期日表示其與訴外人
王齊樂間之買賣契約已解除，不願查報售出房屋之金額（第135 頁）。迨本院函詢合作金庫商業銀行松山分行，據其於97年12月19日合金松山字第0970005873號函覆稱訴外人郭明軒等7 人以系爭房屋貸款總額1 億1,395 萬2,895元，原告並於98年2 月24日具狀聲請向合作金庫調閱訴外人郭明軒等7 人申請貸款時所提出之買賣契約書，同時傳訊訴外人郭明軒等7 人（第249 頁至第250 頁），被告竟於98年2 月26日具狀陳稱系爭房屋係出售予訴外人王齊樂（第293 頁），嗣本院取得合作金庫檢送之買賣契約書，被告又於98年4 月1 日言詞辯論期日陳稱係售予訴外人周明郁，實收價金9,000 萬元云云（第305 頁反面）。由上顯見被告為脫免與原告均分合夥利益，一再隱匿系爭房屋實際售出金額，阻礙混淆法院之調查，迨本院調取相關資料查明後，復空言否認，委不足取。應認被告出售系爭房屋之總價金確為1 億2,947 萬8,000 元。⒊又被告提出成屋買賣綜合保險結算撥款表（第364 頁），
載明支出仲介費、土地增值稅、地價稅、房屋稅等共計14
9 萬2,630 元，原告對於上開金額不爭執（第389 頁），此部分屬於合夥費用，自應予以扣除。經扣除後，被告出售系爭房屋獲利1 億2,798 萬5,370 元（計算式：129,478,000-1,492,630=127,985,370） ，兩造應均分利益之半數各6,399 萬2,685 元（計算式：127,985,370/2=63,992,685），扣除被告代償銀行貸款2,104 萬8,808 元，有授信明細查詢單足考（第49頁），尚餘4,294 萬3,877 元（計算式：63,992,685-21,048,808=42,943,877），被告自應給付此合夥利益予原告。
五、從而，原告依合夥關係，訴請被告給付4,294 萬3,877 元，及其中2,128 萬9,000 元自起訴狀繕本送達翌日即97年10月
7 日起、另2,165 萬4,877 元（計算式：42,943,877-21,289,000=21,654,877）自變更訴之聲明狀繕本送達翌日即98年
5 月14日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此金額之請求為無理由，應予駁回。
六、原告本於侵權行為、不當得利、共有物法律關係、合夥法律關係為請求權基礎訴請被告給付，此種起訴之形態，謂之選擇的訴之合併。訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判；法院如就數項標的同時判決，則為法所不許。本院就原告主張之合夥法律關係審究後，即可為原告勝訴之判決，是依上述說明，無庸另就原告主張之其他請求權基礎更為審判，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」民事訴訟法第87條第1 項定有明文。查本件原告之訴為一部無理由、一部有理由，訴訟費用39萬7,074 元（裁判費39萬6,472 元、證人旅費602 元）應由被告負擔98% 即38萬9,
133 元（元以下4 捨5 入），餘由原告負擔。
九、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
書記官 吳華瑋