臺灣士林地方法院民事判決 97年度重訴字第321號原 告 甲○○訴訟代理人 張至剛律師複代理人 陳鴻飛律師被 告 寅○○被 告 卯○○被 告 丙○○前列二人共同訴訟代理人 丑○○被 告 巳○○被 告 丁○○訴訟代理人 壬○○被 告 己○○被 告 辛○○兼上一人 庚○訴訟代理人被 告 癸○○被 告 乙○○前列二人共同訴訟代理人 子○○前列六人共同訴訟代理人 林明正律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院民國98年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告寅○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段二五三地號上如附圖所示E 部分（面積零點七一平方公尺）之柱子及鐵捲門拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
被告巳○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段二五三地號上如附圖所示F 部分（面積零點七七平方公尺）之柱子及鐵捲門拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
被告丁○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段二五三地號上如附圖所示G 部分（面積四十一點六三平方公尺）之增建部分拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
被告卯○○、丙○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段二五三地號上如附圖所示Q 、C 部分（面積各一點一一平方公尺及十五點七二平方公尺）之矮牆及增建部分（含右側鐵門）拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
被告己○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段二五三地號上如附圖所示D 部分（面積十點四七平方公尺之後方增建部分，含西側、北側牆壁零點一二公尺厚度）、附圖所示N 部分（面積零點六四平方公尺）之牆壁柱子拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
被告癸○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段二五三地號上如附圖所示L-1 部分（面積零點八五平方公尺）之矮牆六角形柱子、所示M1部分（面積一點四九平方公尺）之花台拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
被告乙○○應將坐落臺北市○○區○○段二小段二五三地號上如附圖所示H 、J 、K-10、5 、I 部分（面積各二點六平方公尺、一點一平方公尺、零點七一平方公尺、零點二七平方公尺及一點七平方公尺）之後方花台、前方花台、矮牆六角柱子、六角形柱
子、鐵窗拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用之負擔如附表所示。
本判決勝訴部分原告以新臺幣叁佰貳拾伍萬元為被告供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」民事訴訟法第255 條第1 項定有明文。本件原告起訴時聲明為「㈠、被告庚○、辛○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號如附圖所示A 部分土地上之雨遮、鐵捲門、鐵皮違章建築、圍牆分別移除，並不得在前揭土地上再為設置雨遮、鐵捲門、鐵皮違章建物、圍牆等妨阻行為。㈡、被告寅○○應將坐落臺北市○○區○○段
2 小段253 地號如附圖所示B 部分土地上之雨遮、鐵捲門分別移除，並不得在前揭土地上再為設置雨遮、鐵捲門等妨阻行為。㈢、被告巳○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段
253 地號如附圖所示C 部分土地上之雨遮、鐵捲門分別移除，並不得在前揭土地上再為設置雨遮、鐵捲門等妨阻行為。
㈣、被告丁○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號如附圖所示A 部分土地上之雨遮、鐵捲門、鐵皮違章建築、圍牆分別移除，並不得在前揭土地上再為設置雨遮、鐵捲門、鐵皮違章建物、圍牆等妨阻行為。㈤、被告卯○○、丙○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號如附圖所示E 部分土地上之圍牆、違章建物移除，並不得在前揭土地上再為設置圍牆、違章建物等妨阻行為。㈥、被告己○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號如附圖所示F 部分土地上之圍牆、違章建物移除，並不得在前揭土地上再為設置圍牆、違章建物等妨阻行為。㈦、被告癸○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號如附圖所示G 部分土地上之花台、花盆及銀色自小客車移除，並不得在前揭土地上再為設置花台、花盆及停車等妨阻行為。㈧、被告乙○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號如附圖所示H 部分土地上之雨遮、圍牆、花台、花盆、地上植物、鐵窗移除，並不得在前揭土地上再為設置雨遮、圍牆、花台、花盆、地上植物、鐵窗等妨阻行為。」，嗣於訴訟進行中，經本院至現場履勘測量後，變更聲明為如下原告主張所示，核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
二、本件原告起訴主張：坐落在臺北市○○區○○段 2 小段253地號土地（下稱系爭土地）為原告與被告及該土地其他共有人全體所共有，共有人非經全體共有人同意，不得排除其他共有人為單獨之使用收益。詎被告未徵得系爭土地共有人全體同意，即為如下占用系爭土地，排除原告及其他共有人全體之使用收益，及妨害全體土地共有人權益之行為：
㈠、被告庚○、辛○○在其等所有之門牌號碼臺北市○○區○○街2 段185 號（下稱185 號）建物前，設置鐵捲門，並在該建物側面設置違章建物及圍牆，占用系爭土地。
㈡、被告寅○○在其所有之門牌號碼臺北市○○區○○街2 段19
1 號（下稱191 號）建物前，設置柱子及鐵捲門，占用系爭土地。
㈢、被告巳○○在其所有之門牌號碼臺北市○○區○○街2 段19
3 號（下稱193 號）建物前，設置柱子及鐵捲門，占用系爭土地。
㈣、被告丁○○在其所有之門牌號碼臺北市○○區○○街2 段19
5 號（下稱195 號）建物側面及後面設置違章建物及圍牆，占用系爭土地。
㈤、被告卯○○、丙○○在其所有之門牌號碼臺北市○○區○○街2 段189 之1 號（下稱189 之1 號）建物前側設置圍牆、後側設置違章建物，占用系爭土地。
㈥、被告己○○在其所有之門牌號碼臺北市○○區○○街2 段19
1 之1 號（下稱191 之1 號）建物前面設置花盆、圍牆、後面設置違章建物，占用系爭土地。
㈦、被告癸○○在其所有之門牌號碼臺北市○○區○○街2 段19
3 之1 號（下稱193 之1 號）建物前面設置花台、花盆及停車，占用系爭土地。
㈧、被告乙○○在其所有之門牌號碼臺北市○○區○○街2 段19
5 之1 號1 樓、2 樓（下稱195 之1 號）建物前、後及側面分別設置雨遮、圍牆、花台、花盆、地上植物及鐵窗，占用系爭土地。
㈨、依民法第767 條、第821 條規定之法律關係，請求被告拆除地上物及不再妨害共有人所有權，聲明如下：
⑴被告庚○、辛○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段25
3 地號上如附圖A 、B 所示面積各33.44 平方公尺及1.79平方公尺之鐵皮雨棚二層（含其下鐵捲門及附圖P 所示面積1.22平方公尺之矮牆）、矮牆拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
⑵被告寅○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號
上如附圖E 所示面積0.71平方公尺之柱子及鐵捲門拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
⑶被告巳○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號
上如附圖F 所示面積0.77平方公尺柱子及鐵捲門拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
⑷被告丁○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號
上如附圖G 所示面積41.63 平方公尺之增建部分拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
⑸被告卯○○、丙○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段
253 地號上如附圖Q 、C 所示面積各1.1 平方公尺及15.7
2 平方公尺之矮牆及增建部分（含右側鐵門）拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
⑹被告己○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號
上如附圖N 、D 所示面積各0.64平方公尺及10.47 平方公尺之牆壁柱子及後方增建部分（含西側、北側牆壁0.12公尺厚度）拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
⑺被告癸○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號
上如附圖L-1 、M1所示面積各0.85平方公尺及1.49平方公尺之矮牆、六角柱子、花台拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
⑻被告乙○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號
上如附圖H 、J 、K-10、5 、I 所示面積各2.60平方公尺、1.1 平方公尺、0.71平方公尺、0.27平方公尺及1.7 平方公尺之後方花台、前方花台、矮牆、六角形柱子、六角形柱子、鐵窗拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。
⑼原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、被告均辯稱：原告所提告占用部分皆係買受建物及土地應有部分時即已搭建，當初建商即訴外人潘龍雨於73至75年間出售被告所有之前揭建物時，皆與購買者簽訂「石牌陽明新世界土地與房屋買賣契約書」，該契約書第19條約定「各棟前後土地及屋頂平臺除實際需要做為公共使用外，前後土地供
1 樓居住人管理使用，4 （或5 ）樓屋頂平臺供4 （或5 ）樓居住人管理使用。」從而，依該契約內容為土地分管之約定，是系爭土地上建物中1 樓之所有權人皆係建物前後空地之合法管理及使用人，被告自有占有前開建物前後空地之權利，且社區內居民皆依前揭約定，購買5 樓者，屋頂每戶都有加蓋房屋，樓下前後空地由建物1 樓之所有權人管理使用並蓋有遮雨棚，已經有20餘年，原告係向前手晏益禮購得台北市○○區○○街2 段187 號（下稱187 號）建物，而晏益禮係81年間經前手何湘梅、高敏欽輾轉購得，高敏欽則係75年2 月間向潘龍雨購得；又原告配偶侯金利前於86年12月26日即向子○○購得同路段189 號（下稱189 號）建物，且於建物後方搭建廚房，原告居於社區已數年之久，明白住屋前後土地使用情況，足見各住戶均遵守當初約定，原告自應受分管契約之拘束，故原告請求被告拆屋還地，實無理由。
㈡、被告庚○及辛○○抗辯稱：如附圖所示A部分之鐵皮雨棚2層部分，係被告庚○及辛○○購買185 號建物時即已存在，故非被告庚○及辛○○所搭建，且該雨棚為開放空間，社區內各住戶均可自由停放機車、腳踏車或其他車輛，故該雨棚非被告庚○及辛○○所占有使用；而附圖B 及P 之矮牆部分，其上鐵欄杆已銹蝕斑斑，亦足見該矮牆、鐵欄杆係社區建物建成時，建屋者為區別系爭土地與馬路之區分並兼顧社區美化所建，此由該矮牆係由附圖所示P 至B 部分延伸至Q 部分可證，故原告主張該雨棚、矮牆係被告庚○及辛○○所搭建且占有使用，應負舉證責任。
㈢、被告己○○抗辯稱：如附圖所示N 部分之牆壁柱子部分，其牆壁柱子坐落位置雖在其所有之191 之1 號建物左側前方，但此亦是191 號建物5 層樓樓上住戶之進出口，故該牆壁柱子之作用，係用來區隔191-1 號建物及191 號建物樓梯間之出入口，此牆柱既非被告己○○所興建，被告己○○又非占有人，故原告訴請被告己○○拆除實無理由。
㈣、被告癸○○抗辯稱：如附圖所示L-1 部分之矮牆、六角形柱子及如附圖所示M1部分之花台部分，雖坐落在被告癸○○所有之193 之1 號建物左側前方，但此係193 之1 號建物及同棟193 號建物2 至5 樓樓梯間出入口之區隔，故此矮牆、六角形柱子及花台非被告癸○○所建，亦非被告癸○○所單獨占有使用，原告訴請被告癸○○1 人負責拆除，顯無理由。
另原告所請求被告癸○○移除銀色小客車之位置，應係本棟集合住宅原核准之8 個法定停車位之1 ，現並無停放車輛，原告自不得禁止亦為共有人之被告癸○○停放汽車，原告此部分之請求亦無理由。
㈤、被告乙○○抗辯稱：如附圖所示K 至10之矮牆、六角形柱子部分，此矮牆、柱子坐落在其所有195-1 號建物左側前方，但此係195- 1號建物及同棟195 號建物2 至5 樓樓梯間出入口之區隔，故此矮牆及六角形柱子非被告乙○○所興建，亦非被告乙○○所單獨占有使用，原告訴請被告乙○○1 人負責拆除，顯無理由；另如附圖所示5 之六角形柱子部分，係社區建物建成時，建屋者為區別系爭土地與馬路之地界標示所建，係為系爭土地全體共有人之利益，該柱子既非被告乙○○所建及占有使用，原告自不得訴請被告乙○○拆除。
㈥、被告以其開情詞，資為抗辯，並均聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、原告、被告庚○、被告辛○○、被告寅○○、被告巳○○、被告丁○○、被告卯○○、被告丙○○、被告己○○、被告癸○○、被告乙○○均為系爭土地共有人之1 ，權利範圍分別為1 萬分之205 、1 萬分之120 、1 萬分之60、1 萬分之
196 、2 萬分之392 、1 萬分之217 、1 萬分之100 、1 萬分之100 、1 萬分之205 、1 萬分之205 、50分之2 ，有土地登記謄本為證。
㈡、被告庚○及辛○○為185 號建物之所有權人、被告寅○○為
191 號建物之所有權人、被告巳○○為193 號建物之所有權人、被告丁○○為195 號建物之所有權人、被告卯○○及丙○○為189 之1 號建物之所有權人、被告己○○為191 之1號建物之所有權人、被告癸○○為193 之1 號建物之所有權人、被告乙○○為195 之1 號1 樓、2 樓建物之所有權人，有建物登記謄本為證。
㈢、本院會同臺北市士林地政事務所測量人員2 次現場勘驗，系爭土地上系爭地上物占用情形如下，有勘驗筆錄2 份、原告提出之現場照片、98年6 月18日北市士地二字第0983103000
0 號、98年10月5 日北市士地二字第09831723200 號、98年11月5 日北市士地二字第09831897800 號、99年1 月13日北市士地二第00000000000 號函及複丈成果圖為證：
1、附圖A 、B 、P 之鐵皮雨棚及矮牆，其坐落位置在185 號建物側邊，且坐落在系爭土地上，面積分別為33.44 平方公尺、1.79平方公尺及1.22平方公尺。
2、附圖E之柱子及鐵捲門，其坐落位置在191號建物前，且在系爭土地上，面積為0.71平方公尺，該等地上物事實上處分權人為被告寅○○。
3、附圖F之柱子及鐵捲門，其坐落位置在193號建物前，且在系爭土地上，面積為0.77平方公尺，該等地上物事實上處分權人為被告巳○○。
4、附圖G 之增建部分，其坐落位置在195 號建物前、後邊，且在系爭土地上，面積為41.63 平方公尺，該等地上物事實上處分權人為被告丁○○。
5、附圖Q 、C 之矮牆及增建部分，其坐落位置在189 之1 號建物前、後邊，且在系爭土地上，面積各為1.11平方公尺及15.72 平方公尺，該等增建部份事實上處分權人為被告卯○○及丙○○。
6、附圖N 、D 之牆壁柱子及增建部分，其坐落位置在191之1號建物前、後邊，且在系爭土地上，面積為0.64平方公尺及10.47 平方公尺。增建部份事實上處分權人為被告己○○。
7、附圖L-1 之矮牆六角形柱子、M1其坐落位置在193 之1 號建物前邊，且在系爭土地上，面積各為0.85平方公尺、1.49平方公尺。
8、附圖H 、J 、K-10、5 、I 之後方花台、前方花台、矮牆六角形柱子、六角形柱子、鐵窗，其坐落位置在195 之1 號建物前、後邊及2 樓，係在系爭土地上，面積各為2.60平方公尺、1.10平方公尺、0.71平方公尺、0.27平方公尺、1.7 平方公尺。
五、本院得心證之理由：本件原告主張被告無權占用系爭土地，並主張拆除占用之部分等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點即在於：㈠、被告占有系爭土地是否有合法權源？㈡、被告庚○、辛○○、己○○、癸○○及乙○○對於原告所訴請拆除之地上物是否有事實上處分權？㈢、原告請求被告不得再為妨害所有權之行為，有無理由？
㈠、被告占有系爭土地是否有合法權源？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。次按依民法第821 條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。而所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起（最高法院28年上字第2361號判例參照）。復按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例可參）。
2、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。另按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決要旨參照）。經查，被告雖抗辯其等依分管契約，有占用系爭土地之權源，並提出「石牌陽明新世界土地與房屋買賣契約書」1 份為證，觀諸前揭契約書第19條確有「各棟前後土地及屋頂平臺除實際需要做為公共使用外，前後土地供1 樓居住人管理使用，4 （或5 ）樓屋頂平臺供4 （或5） 樓居住人管理使用。
」之約定，然此為部分之買賣契約約定，係否可依此推認集合住宅之所有原始買方與賣方間皆有相同之約定已非無疑；按債之關係的當事人固得以債之關係為本權，而對他方當事人主張有占有的正當權源，然債之關係係一方當事人僅得向他方當事人請求一定給付之法律關係，即僅具相對性，故不得據以拘束非債之關係之當事人，此即學說上所謂債權關係相對性原則，是否全部住戶原始買賣契約均有同一內容之約定，難以遽認。又上開條文之內容，亦非當然約定各棟前後土地即由一樓居住人管理使用，而應以依實際需要非供公共使用為要件，始得由一樓居住人管理使用，且並未將各棟前後土地及屋頂平臺劃分「特定範圍」，約定由「特定」區分所有建物所有人或居住人管理使用，質言之，分管契約係共有人間各自約定占有共有物之「特定」部分而為管理之契約，縱認原始之買賣契約均有前開條文之約定，亦僅表示除公共使用外，前後土地供一樓居住人使用管理，但未約定「特定部分」之使用管理，性質上與分管契約不同，一樓居住人對一樓前後方特定範圍之土地非當然有管理使用之權。是被告未能證明系爭集合住宅之原始買賣契約書均有同一內容之約定，難認共有人間有分管契約而合法占用；又被告等人（除被告寅○○外）出具之協議書表示願意遵守前手契約第19條之約定，然前開契約第19條並未對一樓前後方空地「特定」具體範圍劃分由「特定」共有人使用，難認有分管契約之約定。是被告等人於系爭土地特定部分擅自增建占用，難認有占用有合法之權利。
3、被告丁○○、己○○辯稱附圖G 、D 所示之增建部分係屬老違建，拆除並無實益云云，然查，被告丁○○、己○○所有如附圖G 、D 所示之增建部分占用系爭土地時間雖不短，然不因長期占用土地而當然有合法權利，且依據原先設計圖，該部分均屬空地，共有人間既然無分管契約，被告占用即屬無權，業如前述，是原告依法行使共有人之權利，非謂權利濫用。
4、按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第773 條規定甚明。被告乙○○所有之鐵窗已延伸到系爭土地之上空，顯然妨害原告與其他共有人行使所有權能，被告辯稱鐵窗有防盜功能且臺灣家家戶戶均有安裝云云。縱認鐵窗能發揮防盜功能，但被告乙○○未能證明有占用土地之合法權源，被告復辯稱此為慣例，亦未提出任何事證證明此為習慣，原告請求排除侵害乃是維護共有人所有權能之完整，自應准許。
㈡、被告庚○、辛○○、己○○、癸○○及乙○○對於原告所訴請拆除之建物附圖所示A 、B 、P ；N ；L-1 、M1；H 、J、R-10、5 部分地上物是否有事實上處分權？
1、按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定《一》參照）；次按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940 條定有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力；且房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。如未經辦理登記之原始起造人，已將該建物出賣或贈與他人，並為移交，而失其事實上處分之權利者，自無從命其拆除該建物（最高法院85年度台上字第3077號判決、最高法院95年度台上字第1124號判決意旨參照）可知拆除違章建物之義務人須已取得事實上處分權者始可為之，若無違章建物之事實上處分權當無拆除之權限及義務。
2、被告庚○及辛○○抗辯稱如附圖所示A 、B 及P 部分之鐵皮雨棚2 層及矮牆部分，係建商當初即興建，非被告庚○及辛○○所搭建，且該雨棚為開放空間，社區內各住戶均可自由停放機車、腳踏車或其他車輛，故該雨棚非被告庚○及辛○○所占有使用。然查，居住該社區附近之證人蔡燦隆證稱：我是74年就住在該集合住宅後面，前揭雨棚本來為石棉瓦，是後來才在上面加蓋鐵皮棚架，但矮牆及欄杆是本來就有的，鐵皮棚架應該是庚○加蓋的，因為我曾看到庚○上去擦油漆，棚架下之汽車係庚○白天租給機車行的老闆在停，晚上則是庚○租給計程車在停，至於機車就不知道了等語，證人侯金利證稱：丑○○賣給庚○他們兄弟時，本來沒有鐵皮棚架，當初賣給他們的時候是石棉瓦，他們買來後就搭蓋鐵皮雨棚，至於矮牆和欄杆是我買189 號建物的時候就有了，側門的鐵捲門是庚○買來後所開，庚○和辛○○的建物係租予機車行使用，所以鐵皮棚架也是給機車行用等語，並參以該鐵皮棚架側面確有開立鐵捲門，有照片1 張在卷可憑（本院卷第187 頁）。然證人蔡燦隆未居住該社區，其證詞亦難證明鐵皮棚架為被告庚○2 人搭建，又侯金利為原告之配偶，證詞是否可信亦有疑義。而證人辰○○證稱：伊住在同一社區20多年，不知道鐵皮棚架由何人興建，住進來就有附圖A所示之棚架，且該部分均由社區住戶共同使用停放汽車、機車等語。證人戊○○證稱：附圖A 所示部分，伊的機車有停放在該處，沒有人禁止伊停於該處，伊住那裡7 年，當初就是這樣等語。足證附圖A 所示之鐵皮棚架無法確認被告庚○及辛○○所搭建及占有使用，是附圖A 所示之鐵皮棚架、B、P 所示之矮牆、欄杆，原告不能證明為被告庚○、辛○○有事實上管理處分權，自不能請求被告2 人拆除，原告主張被告應拆除該鐵皮雨棚、矮牆、欄杆應無理由。
3、依本院職權調閱使用執照資料，以卷內照片觀之，該集合住宅完工時並無六角形柱子、柱子、花台之設置，是被告己○○、癸○○、乙○○辯稱附圖N 、L-1 、M1、Q 、H 、J 、K-10、5 所示部分之柱子、六角形柱子、矮牆、花台均係建商當時興建完成，並無可信。復依據原告提出之照片可知（調解卷第48頁上、第50頁上、下、第51頁上、下），原告主張拆除之上開地上物，與被告等人建物緊鄰，該與其建物有整體景觀或建築之關連性，顯然被告己○○、癸○○、乙○○等人利用六角形柱子、矮牆、花台等地上物及欄杆、盆栽與其所有之建物相連接，將該範圍內之系爭土地占為己用，顯然有繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，始可謂對於物已有事實上之管領力而取得事實上處分權。且己○○、癸○○、乙○○均有親屬關係，是與原建商潘龍雨亦有親屬關係，是一同興建前開地上物，因此顏色、材質核屬一致。復經核對竣工圖中之位置圖、現況圖、地籍圖及壹層平面圖，該部分地上物占用之土地應為法定空地，為全體區分所有人所共有，共有人在未經全體共有人之同意自不得就該共有物之全部或一部任意占用收益。是原告訴請被告己○○、癸○○、乙○○拆除如附圖N 、L-1 、M1、Q 、
H 、J 、K-10、5 所示之地上物自屬有據。
㈢、原告請求被告不得再為妨害所有權之行為，有無理由？經查，本件被告未能舉證證明系爭土地共有人間確有分管契約，及上開地上物所在部分，為其等分管範圍，亦未舉證其等設置上開地上物已經其他全體共有人之同意，則被告分別占有上開土地，即難認有正當合法之權源，自構成無權占有；是原告依上開規定，請求被告分別移除地上物，在被告有事實上處分權之部分，自屬有據。又被告於本件訴訟中提出訴外人晏益禮與邱秋紅間返還土地事件之起訴書，並提出臺灣高等法院95年度重上字第439 號返還土地事件中訴外人侯金利之證詞為證，被告就前開訴訟之訴訟結果自知之甚詳，其於上開事件確定判決認定應騰空土地、拆除雨遮等地上物後，復以本件地上物占有系爭土地原告所提告部分之土地，堪認定其仍有再為設置工作物，妨害共有人權益之虞；是原告並請求被告不得再於前揭土地上設置任何地上物，在被告有事實上處分權之部分，應屬合理，自應准許。
五、綜上所述，原告依民法第767 條、第821 條之規定，請求㈠被告寅○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號上如附圖所示E 部分面積0.71平方公尺之柱子及鐵捲門拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。㈡、被告巳○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號上如附圖所示F部分面積0.77平方公尺之柱子及鐵捲門拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。㈢、被告丁○○應將坐落臺北市○○區○○段○ ○段○○○ ○號上如附圖所示G 部分面積41.6
3 平方公尺之增建部分拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。㈣、被告卯○○、丙○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段25 3地號上如附圖所示Q 、C 部分面積各1.11平方公尺及15.7 2平方公尺之矮牆及增建部分（含右側鐵門）拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。㈤、被告己○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號上如附圖所示D 部分面積10.47 平方公尺之後方增建部分（含西側、北側0.12公尺厚度）、N 部分（面積0.64平方公尺）牆壁柱子拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。㈥、被告癸○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段253 地號上如附圖L-1 、M1所示面積各0.85平方公尺及1.49平方公尺之矮牆六角柱子、花台拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物。㈦、被告乙○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段
253 地號上如附圖H 、J 、K-10、5 、I 所示部分面積各2.60平方公尺、1.10平方公尺、0. 71 平方公尺、0.27平方公尺、1.7 平方公尺之後方花台、前方花台、矮牆六角柱子、六角形柱子、鐵窗拆除，並不得再於前揭土地上設置任何地上物，為有理由，自應准許。原告請求被告庚○、辛○○拆除附圖所示A 、B 、P 部分之請求及不在設置任何地上物之主張，即屬無據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 3 月 22 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 林玫熹附表：訴訟費用分擔被告潘彬斌0.5%被告巳○○0.5%被告丁○○32%被告卯○○、丙○○13%被告己○○9%被告癸○○2%被告乙○○5%原告38%。