臺灣士林地方法院民事判決 97年度重訴字第42號原 告 甲○○訴訟代理人 楊金順律師複代理人 游朝義律師
丁○○戊○○丙○○被 告 中漢大廈公寓大廈管理委員會法定代理人 庚○○被 告 己○○
癸○○
樓乙○○上四人共同 張至剛律師訴訟代理人被 告 壬○○上列 一人 劉錦隆律師訴訟代理人複代理人 楊仲傑律師被 告 台灣大哥大股份有限公司
設臺北市○○路○段172之1號13樓之1法定代理人 辛○○ 住同上上列 一人 蕭炳旭律師訴訟代理人 陳美卿律師上列當事人間排除侵害事件，本院於民國97年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告台灣大哥大股份有限公司應將坐落臺北市○○區○○段二小段二○九六六建號屋頂突出物上方，如附圖所示水塔頂層平臺上，如附件所示貳只冷卻水筒內之發射天線設備拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台灣大哥大股份有限公司負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾捌萬元為被告台灣大哥大股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告台灣大哥大股份有限公司如以新臺幣貳佰叁拾肆萬元為原告供擔保，或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告中漢大廈公寓大廈管理委員會（以下簡稱：中漢大廈管委會）之法定代理人，於本院審理期間之民國97年2 月18日由邵媛媛變更為庚○○，有被告中漢大廈管委會所提97年2月18日區分所權人會議紀錄在卷可稽（本院卷二第160 頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告就被告台灣大哥大股份有限公司（以下簡稱：台哥大公司）自86年5 月間起，於中漢大廈樓頂平台架設無線電基地台之同一基礎事實，於訴狀送達後就訴之聲明所為之變更、就訴訟標的法律關係所為之追加（追加侵權行為法律關係），其變更、追加於法並無不合，是被告雖不同意原告所為訴之追加，本院仍認應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於72年與訴外人康陽建設企業股份有限公司等合作興建
中漢大廈7 層樓建物，取得中漢大廈所屬坐落臺北市○○區○○○路7 段53、55號7 樓房屋所有權。上開53號、55 號7樓房屋並編為天母段2 小段20445 建號，所有權範圍包括附屬建物之陽台（42.04 平方公尺）及屋頂突出物之第1、2層（72.53 平方公尺，下稱：系爭屋突）（惟原告已另於97年
4 月25日將55號7 樓房屋所有權移轉予訴外人應梅英）。㈡中漢大廈管委會未經原告同意，擅自將原告所有系爭屋突頂
樓平台出租予被告台哥大公司之前身太平洋通用電訊股份有限公司（以下簡稱：太平洋電訊公司）使用，並收取租金，顯係無法律上原因而受有利益，其無權占有行為，侵害原告權利，並已違反刑法第320 條第2 項之保護他人法律，為此依不當得利、侵權行為法律關係，訴請被告給付新臺幣（下同）516 萬元。
㈢中漢大廈管委會係於87年3 月5 日始經核准報備，惟被告乙
○○並非當時被告中漢大廈管委會之主任委員，亦未經中漢大廈區分所有權人會議同意，竟自86年5 月間起，即與太平洋電訊公司簽訂租賃契約，將系爭屋突頂樓平台出租予太平洋電訊公司，約定租期自86年5 月15日起，至91年5 月14日止，每月租金3 萬元，顯係與被告中漢大廈管委會共同無權占有及侵害所有物，原告自得就被告乙○○於上開出租期間致原告所生損害180 萬元範圍內，訴請被告乙○○負連帶損害賠償之責。
㈣被告壬○○於中漢大廈86年、91年之區分所有權人會議，未
得原告同意，冒名出席區分所有權人會議，並偽造授權書參與決議，同意被告中漢大廈管委會將原告所有之系爭屋突樓頂平台出租太平洋電訊公司，顯係以原告所有權人之地位自居，與被告中漢大廈管委會共同無權占有、竊占原告所有系爭屋突頂樓平台，原告自得請求被告壬○○連帶賠償原告於86年5 月15日至91年5 月14日期間所受損害180 萬元、91年
5 月15日至96年5 月14日期間所受損害300 萬元，合計480萬元。又被告癸○○與被告壬○○共同偽造出席委託書侵害原告權利，原告亦得就上開損害480 萬元，訴請被告癸○○負連帶賠償之責。
㈤被告己○○為被告中漢大廈管委會前主任委員，於96年6 月
29日召開中漢大廈區分所有權人會議時，無視原告之反對，仍以不記名投票方式表決後，與被告台哥大公司續訂租賃契約，將原告所有之系爭屋突樓頂平台出租被告台哥大公司，與被告中漢大廈管委會共同無權占有、竊占原告所有系爭屋突頂樓平台，原告自得請求被告壬○○連帶賠償原告於96年
5 月15日至96年11月15日期間所受之損害36萬元，原告自得就此範圍訴請被告己○○連帶賠償。
㈥被告台哥大公司與被告中漢大廈管委會所訂租賃契約，縱認
係屬有效，依債權相對性原則，亦不得執以對抗原告，其於原告所有系爭屋突平台，設置如附件照片所示強波發射設備，亦屬無權占有，爰依民法第767 條、第184 條第1 相前段規定，訴請被告台哥大公司拆除。又被告台哥大公司與被告中漢大廈管委會共同無權占有、竊占原告所有系爭屋突樓頂平台，原告自得請求被告台哥大公司連帶賠償原告於86年5月15日至91年5 月14日期間所受損害180 萬元、91年5 月15日至96年5 月14日期間所受損害300 萬元、96年5 月15日至96年11月15日期間所受之損害36萬元，合計516 萬元。又因被告台哥大公司無權占用系爭屋突樓頂平台架設強波發射設備，導致原告原本出租之53號7 樓房屋自96年1 月起乏人問津，損害原告之財產利益，為此依民法第184 條第1 項後段，請求被告台哥大公司賠償原告於96年1 月至12月之租金損害24萬元。
㈦並聲明求為判決：
⒈被告中漢大廈管委員會應給付原告516 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉前項聲明中36萬元部分，應由被告己○○與被告中漢大廈管
理委員會連帶給付原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊第1 項聲明中480 萬元部分，應由被告癸○○與被告中漢大
廈管理委員會連帶給付原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒋第1 項聲明中180 萬元部分，應由被告乙○○與被告中漢大
廈管理委員會連帶給付原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒌第1 項聲明中480 萬元部分，應由被告壬○○與被告被告中
漢大廈管理委員會連帶給付原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒍第1 項聲明中516 萬元部分，應由被告台哥大公司與被告被
告中漢大廈管理委員會連帶給付原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒎被告台哥大公司應給付原告24萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒏被告台哥大公司應將如附件所示強波發射設備拆除。
⒐願供擔保請准宣告假執行。
二、被告中漢大廈管委會、乙○○、癸○○、己○○以下列情詞為辯：
㈠被告中漢大廈管委會並非法人，原告主張有民法第184 條以下規定之適用，顯非有理由。
㈡被告乙○○與太平洋電訊公司簽約時，係依照中漢大廈住戶
原約定，擔任3 個月輪值一次之主任委員，代表被告中漢大廈管委會簽定契約，不生無權處分問題，亦非侵權行為。況原告指摘被告乙○○86年間無權處分之簽約行為，早已罹於侵權行為損害賠償請求時效。
㈢原告指述被告癸○○與壬○○共同偽造文書等情，並非事實，不生任何侵權行為。
㈣被告己○○係依96年5 月11日所為之合法決議內容，執行與
被告台哥大公司續約事宜，自不生任何侵權行為法律責任。㈤公寓大廈管理條例第33條第2 款：「公寓大廈外牆面、樓頂
平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。」之規定，係於92年12月31日修正公布，是被告中漢大廈管委會與被告台哥大公司於86、91年間所簽訂之2 次租賃契約，應無前開條款規定之適用。
㈥原告並未舉證被告台哥大公司所設置為公寓大廈管理條例第
33條第2 款規定之「無線電台基地台等類似強波發射設備」，且被告台哥大公司發射天線係架設於全體區分所有權人共有之水塔上方，亦非上開條款所規定「設置於屋頂」之情形，應無公寓大廈管理條例第33條第2 款之適用餘地。又中漢大廈並未就是否與被告台哥大公司訂立租約召開區分所有權人會議，而被告中漢大廈管委會已於96年5 月11日決議通過再與被告台哥大公司簽訂5 年租約，自應合於電信法第33條規定，無須依公寓大廈管理條例第33條第2 款規定經頂樓區分所有權人同意。
㈥並聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告壬○○以：㈠被告壬○○並未偽造原告之區分所有權會議出席委託書。
㈡被告中漢大廈管委會自86年5 月15日起，係將「臺北市○○
○路○ 段53之1 號屋頂部分及屋突」出租予太平洋電訊公司，並非原告主張之53或55號頂樓部分及屋突。原告雖主張被告壬○○共同偽造文書侵害原告之權利，惟並未敘明其因該區分所有權人會議出席委託書而受有如何之損害，亦未能證明伊是否曾參與表決或表決之內容。又86年5 月與太平洋電訊公司簽約者，並非被告壬○○，而係當時之「康陽中漢華廈管理委員會」依區分所有權人會議多數決同意而訂約，並非依被告壬○○之同意而訂立，原告請求被告壬○○與中漢大廈管委會負連帶責任，欠缺因果關係。
㈢原告主張之區分所有權人會議係製作於86年間，並使用於86
年5 月以前之區分所有權人會議，退一步言，縱為偽造，原告之侵權行為損害賠償請求亦已罹於時效。
㈣並聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告台哥大公司以：㈠被告台哥大公司係於臺北市○○區○○○路○ 段53之1 號水
塔上方平台架設圓筒內之電信設備，該大樓建物包含水塔上方在內之之樓頂，為該區分所有建物之共用部分，且區分所有權人間就水塔上之平台及頂樓平台並無分管協議，縱原告所提「合建契約書」為真，惟僅係地主與建商間之合建契約，性質上非屬分管協議，況縱可認係分管協議，中漢大廈區分所有權人已有更迭，現所有權人應不受該分管協議之拘束，依法仍應由被告中漢大廈管委會為修繕、管理、維護等行為。而出租行為及包含於管理行為內，從而被告中漢大廈管委會之出租行為應屬合法有效。被告中漢大廈管委會於91年
5 月將樓頂出租被告台哥大公司時，經被告中漢大廈管委會於簽約時出具區分所有權人會議紀錄，是被告台哥大公司架設電信設備，係屬有權占有，亦無侵害原告權利之故意或過失。
㈡電信法應為公寓大廈管理條例之特別法，依電信法第32條第
5 項規定，被告台哥大公司承租中漢大廈建物水塔上方平台，僅需得被告中漢大廈管委會同意即可，應無須依公寓大廈管理條例第33條第2 款規定取得頂層區分所有權人之同意，被告台哥大公司與有權出租之被告中漢大廈管委會簽訂租約，使用頂樓屋突第4 層上方，應有合法權源，並非無權占有。又被告台哥大公司於水塔上方架設2 圓筒，並非客觀上不法行為，且所佔面積極小，亦不影響原告及其他區分所有權人使用，縱有妨害原告使用，原告亦應負容忍義務。
㈢被告台哥大公司於中漢大廈樓頂架設基地台，係因與被告中
漢大廈管委會間訂有使用契約書，係屬有償，是被告台哥大公司基於上開契約，合法占有使用樓頂空間，具有法律上原因；且被告台哥大公司自86年5 月15日起至96年11月15日止，支付被告中漢大廈管委會總額489 萬元之租金，更未獲有相當於租金之利益。又若本院認被告台哥大公司負有返還不當得利責任，原告關於91年11月30日前之利益返還請求權，業已超過5 年不行使，業已罹於時效。至原告92年12月1 日至96年11月15日請求未罹於時效部分，原告就其所受損害、被告台哥大公司所受利益為何，及二者間有何因果關係，均未見舉證，其請求顯無理由，且被告台哥大公司與中漢大廈管委會間租金約定之數額，亦非得援引為原告請求不當得利之計算基礎。
㈣被告台哥大公司依法承租使用中漢大廈樓頂，並非不法行為
，主觀上亦無故意過失，應無侵害原告權利或違反保護他人法律可言，應不負侵權行為損害賠償責任。被告台哥大公司按月給付租金予被告中漢大廈管委會，該租金所有權復歸全體區分所有權人所共有，原告之權利應無受損害可言。退步言之，縱被告之侵權行為成立，然被告未證明其受有損害，更未證明損害之確切數額，且原告關於95年5 月30日前之損害賠償請求權，已超過2 年不行使，因而罹於民法第197 條第1 項前段時效而消滅。
㈤另原告請求不能出租所受損害24萬元部分，被告台哥大公司
否認原告所提與訴外人李實馨、謝國明間租賃契約之真正，亦否認原告意欲出租頂樓及系爭屋突而乏人問津之主張，被告台哥大公司架設基地台與原告所有之建物能否出租，並無相當因果關係。況原告於起訴時自陳目前居住於大廈頂樓，何能再向被告台哥大公司請求相當於租金之賠償。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願以台北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單或等值之現金供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：㈠原告原為中漢大廈範圍內，門牌號碼臺北市○○區○○○路
○ 段○○號7 樓、55號7 樓建物所有權人，惟已於97年1 月3日，將55號7 樓房屋所有權移轉予訴外人應梅英。現仍為原告所有之上開53號7 樓房屋經地政機關編○○○區○○段○○段20966 建號（係分割自原20445 建號），依土地登記謄本記載，該20966 建號附屬建物包括陽台（25.11 平方公尺）、屋頂突出物（74.44 平方公尺）。原告自72年1 月11日中漢大廈建築完成之始即為上開53號7 樓建物所有權人。
㈡系爭屋突建物上方尚有全體住戶共有之水塔，水塔上方有被
告台哥大公司設置之發射天線，放置情形如本院卷一第107、108 頁所示。
㈢被告中漢大廈管委會曾於86年5 月15日由被告乙○○代表，
與被告台哥大公司前身太平洋電訊公司定有調解卷第24-25頁所示租賃契約，提供樓頂及㈡所示水塔上方空間供太平洋電訊公司設置發射天線，並於91年5 月28日、96年5 月25日再與台哥大公司分別簽定如本院卷一第146 、147 頁之契約。
六、茲就兩造爭點分述如下：㈠被告台哥大公司應否拆除放置於系爭屋突上方水塔上之發射
天線等設備？⒈本件是否符合公寓大廈管理條例第33條第2款適用之要件？⑴按公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電臺基地
臺等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。區分所有權人會議之決議，未經依上開程序辦理者，不生效力。公寓大廈管理條例第33條第2 款定有明文。
⑵被告台哥大公司所設置者應為公寓大廈管理條例第33條第2款所規定之「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」。
①前開條文所稱「無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他
類似之行為」，係何所指，依公寓大廈管理條例施行細則第
9 條規定：「本條例第33條第2 款所定無線電臺基地臺等類似強波發射設備，由無線電臺基地臺之目的事業主管機關認定之。」而依無線電臺基地臺目的事業主管機關即國家通訊傳播委員會97年8 月15日通傳技字第09700255900 號復函意見略以：「按電信法第46條第2 項規定，電臺指設置電信設備及作業人員之總體，利用有線或無線方式，接收或發送射頻訊息。另按電信法第14條第6 項規定授權訂定之行動通訊業務管理規則第2 條有關基地臺定義：『設置於陸地上具有構成無線電通信鏈路以供行動臺間及行動臺與其他使用者通信之設備。』實務上，基地臺係由無線電收發信機、發射天線、電源設備、空調設備及其他附屬設備組成。『發射天線』係基地臺發送或接受射頻訊息之一部，構成與行動臺間無線電通信鏈路，是故『發射天線』應屬構成基地臺重要裝置部分，殆無疑義。」「『發射天線』為構成無線電通信鏈路之必要裝置，業者為提供電信服務，於適當地點（如：大樓頂層）設置基地臺並架設『發射天線』，自需符合電信法第
32 條 第1 項『設置管線基礎設施及終端設備之需要』，亦需符合電信法第33條第3 項（應為第2 項之誤）『因無線電通信工程之需要』而『設置無線電臺』之情形。」（本院卷二第109 、110 頁）。
②本件被告台哥大公司於中漢大廈樓頂所放置者，被告台哥大
公司工程人員謝志堅於本院勘驗期日主張係為「發射天線」（本院卷一第35頁），而依被告中漢大廈管委會與太平洋電訊公司簽定之房屋租賃契約書，則載明係「架設DCS1800 無線電話基地臺及相關設備」（調解卷第24頁）；被告中漢大廈管委會與台哥大公司於91年、96年二次簽訂之契約，則均載明係「架設無線電話基地臺及相關設備」（本院卷一第14
6 、147 頁）。依前揭①所述，「發射天線」應屬構成基地臺之重要裝置部分，亦與被告台哥大公司與中漢大廈管委會間契約所載「架設無線電話基地台及相關設備」之內容相符。而公寓大廈管理條例及電信法所規定之「電臺」，如前所述，係「指設置電信設備及作業人員之總體」，作用則在「利用有線或無線方式，接收或發送射頻信息」，被告台哥大公司架設者構成基地臺重要裝置部分之發射天線等電信設備，作用接收或發送射頻訊息，依前揭定義，自為公寓大廈管理條例第33條第2 款規定之「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」（無線電臺基地臺應為強波發射設備之例示）。
⑵被告台哥大公司所設置無線電臺基地臺之位置應屬「屋頂」之範圍：
①如前五㈡所述，被告台哥大公司設置之發射天線，係放置於
中漢大廈樓頂系爭屋突上層水塔上方平台，是兩造所爭執者，乃在於屋突上層水塔是否仍屬於「屋頂」之範圍？②按所謂屋頂突出物，依「建築技術規則建築設計施工編」第
10條規定，係指突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物，包括樓梯間、昇降機間、無線電塔及機械房；水塔、水箱、女兒牆、防火牆；雨水貯留利用系統設備、淨水設備、露天機電設備、煙囪、避雷針、風向器、旗竿、無線電桿及屋脊裝飾物；突出屋面之管道間、採光換氣或再生能源使用等節能設施；突出屋面之三分之一以上透空遮牆、三分之二以上透空立體構架供景觀造型、屋頂綠化等公益及綠建築設施。是所謂屋頂突出物，依上定義及例示，並非獨立之樓層，屋頂突出物所在範圍，仍屬「樓頂平台」；而屋頂突出物，則為「屋頂」之一部分。亦即，公寓大廈頂樓天花板以上之空間，皆得為「屋頂」之定義所得涵攝，不因樓頂平臺是否另設屋頂突出物，或屋頂突出物之種類而受影響。本件被告台哥大公司設置發射天線之位置，雖坐落於屋頂突出物第4 層水塔上方平台，解釋上仍應屬於公寓大廈管理條例第33條第2款「設置於屋頂」之情形。
⒉就被告台哥大公司設置無線電臺基地臺之位置，原告是否為
公寓大廈管理條例第33條第2 款之「頂層區分所有權人」？⑴被告台哥大公司雖抗辯其所設置發射天線位置，係坐落於中
漢大廈53之1 號7 樓上方之水塔，與原告所有53號7 樓並無直接接觸。
⑵惟查，中漢大廈分為7 層，第7 層為頂層，雖每一樓層區分
為3 建號（專有部分），然21戶有共同之基礎、主要樑柱、承重牆壁及屋頂，符合公寓大廈管理條例第3 條第2 款所規定，數人區分「一建築物」而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權之情形。是既為「一建築物」，且屋頂亦為共同，則不論發射天線坐落第7 層之何位置，第
7 層任一之區分所有權人均應得認為係頂層區分所有權人。原告既為53號7 樓之所有權人，依本院前揭論述，被告台哥大公司設置發射天線於中漢大廈屋頂，自應依公寓大廈管理條例第33條第2 款規定，得到原告之同意。
⒊被告台哥大公司是否因適用電信法第32條第5 項規定而無須
徵得原告同意？⑴按「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基
礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之。」「第
1 項使用之私有建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8 條第1 項之規定。
」電信法第32條第1項、第5項定有明文。
⑵關於公寓大廈管理條例第33條與電信法第32條、第33條間之
適用疑義，行政院曾於94年7 月13日以院臺經字第0940086433號函釋：「一、基於電信法第32條及第33條，已明文規定第一類電信業者於取得公寓大廈管理委員會之同意後，得在公寓大廈設置其管線基礎設施、終端設備及無線電台，公寓大廈未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意；且明定不適用公寓大廈管理條例第8 條第1 項規定。爰第一類電信事業之管線基礎設施、終端設備及無線電臺，得經管理委員會同意後在該公寓大廈設置；惟公寓大廈未設管理委員會者，仍應經區分所有權人會議之同意。至管理委員會作成決議時，應遵守公寓大廈管理條例第37條規定，自不待言。
」「二、公寓大廈區分所有權人會議作成同意設置無線電臺的決議時，應受公寓大廈管理條例第33條（第2 款）規定之限制。惟該條文依其規定意旨，係對區分所有權人會議決議的效力限制，該條文之適用，以有召開區分所有權人會議及作成決議之事實為前提。」「三、... ... 另在公寓大廈管理條例第33條、第37條修正施行後，公寓大廈管理委員會在區分所有權人會議未有決議前，與第一類電信業者簽訂無線電臺設置租約者，如因區分所有權人會議嗣後作成不同意設置的決議，需由管理委員會提前終止或解除契約時，亦同（即所衍生之損害賠償等法律問題，由雙方依民法相關規定處理）。」有國家通訊傳播委員會97年8 月15日通傳技字第09700255900 號復函檢附之行政院函釋資料在卷可參（本院卷二第109-113 頁）。
⑶依上開函釋之見解，可知適用電信法第32條第5 項規定時，
於：①公寓大廈未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意；②公寓大廈設有管理委員會者，管理委員會之決議適用公寓大廈管理條例第37條之結果，仍不得違反公寓大廈管理條例、規約或區分所有權人會議決議。是本院認電信法第32條第5 項規定除排除公寓大廈管理條例第8 條第1 項適用外，仍應受公寓大廈管理條例相關規定之限制，電信法並非公寓大廈管理條例之特別規定。
⑷又按公寓大廈管理條例第33條本在規定區分所有權人決議何
種情形無效，是上開函釋謂該條文之適用，以有召開區分所有權人會議及作成決議之事實為前提，乃屬當然之理。真正之問題在於，未召開區分所有權人會議時，管理委員會作成之決議，是否亦受公寓大廈管理條例第33條第2 款規定之限制？①經查，公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定，係公寓大廈
管理條例於92年12月31日修正公布時所新增，其目的在於公寓大廈如欲在外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為時，應經該頂層或設置樓層之區分所有權人同意，以保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益。故上開規定之性質，應屬強行法規。又「管理委員會會議決議之內容不得違反本條例、規約或區分所有權人會議決議。」公寓大廈管理條例第37條亦定有明文。從而，公寓大廈之管理委員會所決議之內容，自不得違反公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定，乃屬當然（最高法院95年度臺上字第898 號、臺灣高等法院高雄分院94年度上字第41號判決意旨參照）。
②況且，縱認公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定，規範意
旨原係適用於區分所有權人會議，惟區分所有權人會議為公寓大廈區分所有權人間之最高意思機關，管理委員會係區分所有權會議作成決議後之執行機關，其決議並不得違反區分所有權人會議決議，則舉重以明輕，區分所有權人會議決議尚且受限於公寓大廈管理條例第33條第2 款之規定，管理委員會決議時，頂樓區分所有權人參與會議並已明確為反對之表示時，管理委員會並不得依電信法第32條第5 項規定，同意第一類電信業者使用屋頂，其所為同意第一類電信業者使用屋頂之決議，亦難認為有效。
⑸綜上，被告中漢大廈管委會雖於96年5 月11日決議，同意出
租樓頂平台屋突供被告台哥大公司做為基地臺使用，惟既經頂樓區分所有權人之一之原告出席並為反對之表示，該同意出租之決議，自應認為無效。
⒋依上所述，被告中漢大廈管委會所為同意出租屋頂之決議既
屬無效，則被告中漢大廈管委會與被告台哥大公司間所定屋頂使用契約，即不得執以對抗原告，原告為水塔共有人之一（詳後），自得本於民法第767 條中段妨害排除之規定，訴請被告台哥大公司拆除㈡原告得否訴請被告中漢大廈管委會給付516萬元？⒈被告中漢大廈管委會出租予被告台哥大公司設置發射天線之空間並非原告專有部分：
⑴經查，中漢大廈屋頂突出部分實係區分為工作室、屋頂1 層
、屋頂2 層及水塔層等4 樓層，有本院依職權調取之臺北市建築管理處72使字第53號使用執照案卷所附竣工圖（A4、A6頁，影本附本院二證物袋）可稽，並經本院現場勘驗屬實（本院卷一第35頁）。另依臺北市士林地政事務所所檢附，中漢大廈起造人辦理建物所有權第一次登記時之「房屋共同使用分配切結同意書」（本院卷二第104-107 頁），及該所第一次所有權登記「建築改良物標示清單」（本院卷一第65、66頁）等項資料，均僅載明「屋頂工作室」歸訴外人即起造人趙漢良所有，屋頂1 層、屋頂2 層歸原告所有，建築物測量成果圖所載屋頂1 層面積29.07 平方公尺、屋頂2 層面積
43.46 平方公尺（本院卷一第74頁），合計72.53 平方公尺，亦與原告所提建物登記謄本所載附屬建物之「屋頂突出物」面積相符（調解卷第22頁），是約定為原告專有部分之屋頂突出物，確未包括水塔層，應可認定。
⑵雖原告所提其與訴外人趙漢良、馮鳳遷、趙若蓉於不明日期
共同書立之「協議書」影本（調解卷第20頁），其上第三點載明：「屋頂突出物三層，除第一層工作室部分歸趙漢良所有外，其餘部分『及』第二層第三層全部歸甲○○所有」等語。惟上開文書僅為影本，被告否認其真正，且協議書上上開「及」字係打字外另行手寫加註，參以對照前開上開中漢大廈起造人提出於地政事務所之「房屋共同使用分配切結同意書」，原告所提協議書並非中漢大廈全體起造人所書、內容並有出入，原告復未能提出原本以供本院核閱，實難認為真正，亦難執此認屬屋頂突出物其他部分之水塔層，亦已約定歸屬原告所有。
⑶按公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築
物，而供共同使用者，為共用部分，公寓大廈管理條例第3條第4 款定有明文。系爭屋突上方之水塔層附屬建物，依前⑴⑵所述，既無從認定曾經約定為專有部分，且係供作全體區分所有權人共同使用之水塔用途，依上開法條規定，自應認為係屬中漢大廈區分所有權人所共有、共用之部分，非屬原告專有。
⒉原告不得依不當得利法律關係，訴請被告中漢大廈管委會給付：
又按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。公寓大廈管理條例第10條第2 項定有明文。而所謂管理，通常包含保管、使用及收益。系爭屋突上方之水塔層附屬建物，為中漢大廈共有共用部分既經本院認定如上所述，則被告中漢大廈管委會就水塔層本有保管、使用及收益之權限，縱管理委員會決議違反公寓大廈管理條例第32條第2 款而無效，其效果亦僅係被告中漢大廈管委會管理方法受法定限制，原告得本於共有人地位訴請排除基地臺設施而已，然管理委員會使用收益權限並未排除，是被告中漢大廈管委會因管理取得共用部分之收益，仍難謂係無法律上原因。再被告中漢大廈管委會收益取得之對價，依公寓大廈管理條例第18條第1 項第4 款規定，係作為公寓大廈之公共基金，亦為全體區分所有權人所共有，原告為區分所有權人之一，按其與其他區分所有權人間內部關係，共有包含收益所得在內之公共基金，自亦難認受有何損害。其本於不當得利法律關係，訴請被告中漢大廈管委會給付，洵屬無據。
⒊原告不得依侵權行為法律關係，訴請被告中漢大廈管委會給付：
⑴就系爭屋突上方之水塔層附屬建物，被告中漢大廈管委會本
有使用受益權限已如前述，是縱管理方法受限，然就共用物因管理取得收益本身，並非不法侵害原告權利，致原告受損害。
⑵況按侵權行為所謂之損害，包含所受損害及所失利益，且依
通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益（民法第216 條規定參照）。原告未能舉證就水塔層附屬建物有何已定之計劃、設備或其他特別情事，存有可得預期之利益，其以侵權行為法律關係，訴請被告賠償，亦難認有據。
㈢原告非得依侵權行為法律關係訴請被告中漢大廈管委會負賠
償責任，復未能舉證其損害，是原告另訴請被告己○○、癸○○、乙○○、壬○○、台哥大公司於上開請求範圍，與被告中漢大廈管委會負連帶賠償責任，基於同一理由，亦同屬無據。
㈣原告另訴請被告台哥大公司賠償96年1 至12月間7 樓房屋不
能出租之損害24萬元部分⒈被告台哥大公司係基於與被告中漢大廈管委會間所訂契約，
而於系爭屋突上方之水塔層附屬建物設置發射天線，被告中漢大廈管委會就中漢大廈共用部分本有管理之權責，其內部共同意思之決議過程如何，本非區分所有權人以外之人所得置喙，被告台哥大公司與中漢大廈管委會簽定契約，並基於契約設置發射天線，難認有何違反善良管理人注意義務之過失，侵害原告利益之情事。
⒉次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481 號判例意旨參照）。本件原告主張自96年1 月起，至96年12月止，受有每月無法出租7 樓房屋之損害2 萬元云云，固據提出原告與訴外人李實馨、謝國明所簽定，租期分為95年2 月1 日至96年1 月31日，及租期95年1 月1 日至95年12月31日之租賃契約影本為證（調解卷第33、34頁）。惟上開租約，僅得證明原告於上開期間曾有出租、租金2 萬元至2 萬7,500 元之事實。至上開租約屆滿後，何以原告所有之中漢大廈53號7 樓房屋，及原為原告所有之55號7 樓房屋無出租之事實，經驗法則上可能之原因甚多，房屋空置而無法順利出租者本所在多有，非得逕予認定原告房屋未出租之客觀事實，與被告台哥大公司設置發射天線間有相當因果關係。
⒊綜上，原告訴請被告台哥大公司賠償96年1 至12月間7 樓房屋不能出租之損害24萬元部分，亦無理由。
七、從而，原告本於前開原因事實，依民法第767 條中段妨害排除規定，訴請被告台哥大公司應將坐落臺北市○○區○○段
2 小段20966 建號屋頂突出物上方，如附圖所示水塔頂層平臺上，如附件所示之發射天線設備拆除，為有理由，應予准許。其另本於不當得利、侵權行為法律關係，訴請被告中漢大廈管委會、台哥大公司、己○○、癸○○、乙○○、壬○○金錢賠償部分，則為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，本院審酌被告台哥大公司就系爭屋突上方之水塔層平台使用收益對價，為每月6 萬5,000元，而本件第一審判決後，依辦案期限推估其餘訴訟期間為
3 年（第二審2 年、第三審1 年），3 年期間之使用收益對價為234 萬，爰酌定以該金額三分之一即78萬元為原告假執行應供擔保之擔保金，另酌定被告台哥大公司供擔保免為假執行之數額為234 萬元，並宣告如主文；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日
民事第二庭 法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 陳淑女